CSJ - SL4337-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4337-2020 Radicación n.° 81643 Acta 41 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMILCE RINCÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de febrero de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL

FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I. ANTECEDENTES Emilce Rincón convocó a juicio al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que sea condenado al reconocimiento y pago de la sustitución pensional, a partir del 19 de noviembre de 2015, del derecho

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Radicación n.° 81643 pensional reconocido al fallecido Avelino Quinayas Álvarez, junto con el retroactivo, los intereses moratorios y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que al señor Avelino Quinayas Álvarez la extinta empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación con la Resolución 131 del 3 de marzo de 1983 y que el pensionado murió el 18 de noviembre de 2015. Relató que con el señor Quinayas Álvarez se conocieron en el año 2005; que a los pocos meses comenzaron una

relación de noviazgo; que a «mediados» del año iniciaron una convivencia en unión libre; que para esa época ella tenía un hijo de cinco años de edad, a quien el pensionado le ayudó a criar, al punto que dependían económicamente de él y que posteriormente, formalizaron su relación a través del matrimonio celebrado ante la iglesia católica el 1º de julio de 2006. Narró que con el difunto compartió techo, lecho y mesa desde mediados del año 2005 hasta el día de su muerte; que él la afilió al servicio médico; que de esa unión no procrearon hijos; que vivieron siempre en la ciudad de Bogotá, en los barrios: San Cristóbal Sur, Fontibón, San Blas y Bello Horizonte; y que, de común acuerdo, concertaron «ausentarse del hogar para visitar sus respectivos familiares, por unos días cada uno».

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Radicación n.° 81643 Expuso que a comienzos del mes de julio de 2007, debió viajar a la ciudad de Duitama – Boyacá, a visitar a su abuela que se encontraba en grave estado de salud, la cual murió; que regresó a su hogar hasta el día 30 del mismo mes y año; que producto de ello, su esposo actuó «furibundo de rabia» por su estadía con sus familiares y el «18 de julio de 2007» dio poder a un abogado para promover demanda de cesación de efectos civiles del matrimonio; no obstante, aseguró que para el mes de agosto de la misma anualidad, «arregló sus

desavenencias». Afirmó que a pesar de ello, el citado proceso civil comenzó el 13 de septiembre de 2007 en el Juzgado 22 de Familia de Bogotá, bajo el radicado 2007-01020; que la dirección de notificación suministrada por el apoderado del fallecido para notificar a la demandada no existía y no correspondía a su vivienda, por tanto, se ordenó el emplazamiento y la posterior designación de curador ad litem; que la primera instancia resolvió conceder al demandante señor Avelino Quinayas Álvarez las pretensiones reclamadas, pero el juez de segundo grado en providencia del 8 de septiembre de 2008 declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó surtir nuevamente el proceso de emplazamiento. Indicó que al rehacerse la actuación procesal y al enterarse del trámite judicial de cesación de efectos civiles del matrimonio, convenció a su esposo para dar por finalizada esa actuación, decisión que fue ratificada ante el

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Radicación n.° 81643 Juzgado 22 de Familia de Bogotá, solicitud suscrita por ambos cónyuges y que fue aceptada por el a quo. Relató que, por otras desavenencias con el finado, al haberse ausentado unos días a visitar a su progenitora, su esposo radicó una petición para que la desafiliaran del servicio de salud; sin embargo, en el mes de octubre de ese mismo año limaron sus diferencias. Aseguró que a través de escritos presentados el 9 de abril de 2010, 19 de agosto de 2011, 8 de marzo de 2013, 14

y 17 de febrero de 2014, el causante solicitó a la entidad pagadora que, al momento de su ausencia, se trasladara la pensión a su esposa Emilce Rincón; así mismo, pidió a la Sociedad de Pensionados Ferroviarios de Colombia que el auxilio allí depositado fuera otorgado también a su cónyuge. Añadió que si bien, el pensionado fallecido presentó un memorial el 15 de febrero de 2013, donde aseveró que jamás había convivido con la demandante; lo cierto es que ello obedeció a una nueva desavenencia ocurrida entre la pareja, la cual, a finales de ese mes, fue solucionada. Finalmente, precisó que convivió con el difunto por espacio de 10 años; que para la data de su deceso contaba con 34 años y que solicitó a la demandada el reconocimiento de la prestación pensional deprecada, la cual fue resuelta en forma negativa. Al dar contestación a la demanda, el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se opuso a la

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Radicación n.° 81643 totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los siguientes: la calidad de pensionado del señor Avelino Quinayas Álvarez; la fecha de fallecimiento de aquel; la celebración del matrimonio católico entre la actora y el pensionado; la vinculación de la accionante al servicio médico del difunto; la radicación de la demanda de cesación de efectos civiles del matrimonio; la sentencia proferida en primera instancia en el proceso civil; y la solicitud pensional

radicada por la actora, con su resultado desfavorable. Respecto de los demás supuestos fácticos, indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa precisó que, al examinar la pensión reclamada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, se estableció que la señora Emilce Rincón no cumplía con los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en particular, porque no «estuvo haciendo vida marital continua e ininterrumpida con el causante durante por lo menos 5 años y hasta su muerte». Propuso como excepciones de fondo las denominadas, prescripción, buena fe e inexistencia de las obligaciones reclamadas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 11 de diciembre de 2017, en el que resolvió:

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Radicación n.° 81643

PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer y pagar a la señora EMILCE RINCÓN la pensión de sobrevivientes a partir del 19 de noviembre de 2015, en la misma cuantía que venía percibiendo el señor AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ

(q.e.p.d.) su pensión de jubilación.

SEGUNDO: ABSOLVER al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA de reconocer y

pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada […] CUARTO: De no ser apelada la presente decisión CONSULTESE con el SUPERIOR.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante sentencia

proferida el 27 de febrero de 2018, decidió:

1. REVOCAR la sentencia de primera instancia. En su lugar se ABSUELVE a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra por EMILCE RINCÓN.

2. COSTAS de primera instancia a cargo de la parte demandante.

3. SIN COSTAS en la apelación.

El Tribunal señaló que la apelación se debía resolver teniendo en cuenta el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por ser el vigente a la fecha de la muerte del pensionado; que la citada normativa establece como beneficiarios de la sustitución pensional en forma vitalicia, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, siempre que hubiera hecho vida marital con el causante hasta la muerte

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Radicación n.° 81643 y conviviera por un periodo no inferior a cinco años inmediatamente anteriores a dicho suceso. Explicó que, sobre los cinco años de convivencia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto que la ausencia de compañera permanente del causante con derecho a sucederlo al momento de la muerte,

no impide a la cónyuge con sociedad conyugal vigente el acceso a la pensión de sobreviviente si acredita cinco años de convivencia, que son los que la norma consagra, en cualquier tiempo (sentencias CSJ con «radicado 63046» y CSL SL21019-2017). Destacó que la aludida corporación también ha recalcado que las pruebas que acrediten convivencia por el lapso referido deben ser claras, suficientes y contundentes, pues en este tipo de pensión, se protege únicamente a quienes integraban un grupo familiar y estable del que formó parte el afiliado o pensionado y no se extiende a otras personas. En tal sentido aseguró, que no se encontró probada la convivencia continua de la demandante con Avelino Quinayas Álvarez durante cinco años en cualquier época, ya que si bien se demostró un vínculo matrimonial desde el 1º de julio de 2006 hasta el 18 de noviembre del año 2015, por nueve años, los documentos y los testimonios allegados al expediente, evidencian claramente que dicha unión no fue continua, pues estuvo sometida a varias interrupciones por periodos prolongados y no se puede concluir de los lapsos de

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Radicación n.° 81643 convivencia efectiva que hubieran transcurrido al menos cinco años o más. Precisó que tal situación se observó desde el inicio del proceso en el escrito de demanda inaugural, en el cual la propia actora reconoció su ausencia del hogar para visitar familiares, lo que derivó en que su cónyuge iniciara un proceso judicial para la cesación de los efectos civiles del

matrimonio católico, juicio que si bien fue desistido por el causante (f.° 4), sí demuestra la interrupción de la unión marital entre la fecha de presentación de esa demanda y la data en que Avelino Quinayas Álvarez la retiró, tiempo durante el cual también solicitó la desafiliación de su cónyuge del servicio médico por falta de convivencia (f.° 6). Adujo que lo relatado en el libelo genitor coincide con la extensa prueba documental allegada al expediente por el fondo demandado, de la cual se concluye claramente que fue el mismo pensionado quien informó en vida ante esa entidad y de forma insistente que su esposa lo abandonaba periódicamente y que por ello solicitaba que la desafiliaran del servicio de salud y que en caso de muerte se le negara la sustitución pensional. Indicó que los documentos que demuestran estas afirmaciones son los que obran: a folio 83, que corresponde a un requerimiento presentado el 8 de septiembre de 2008, informando que su esposa se fue de la casa en mayo de 2007 y por ello inició demanda judicial para perseguir el divorcio, además solicita que se desafilie a su esposa del beneficio de

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Radicación n.° 81643 pensión; documento que demuestra por lo menos un año y medio de interrupción en la convivencia, entre mayo de 2007 y septiembre de 2008; el de folio 100, es un escrito del 14 de mayo de 2010, informando a la entidad demandada que desde el 8 de mayo de ese año, su esposa lo dejó por circunstancias desconocidas y que dice «vivió conmigo no más

de 4 meses»; por lo que nuevamente solicita que la desafilien como beneficiaria de la pensión. Resalta la colegiatura que esta petición fue radicada meses después de que presentó el desistimiento de la demanda de divorcio (f.° 18); y en el de folio 349, se encuentra la comunicación elevada el 8 de marzo de 2013, en la cual expresa que el 11 de enero de 2012, radicó memorial señalando que su esposa lo había abandonado y si bien asegura que la situación había cambiado, de allí también se evidencia otra interrupción en la convivencia. Afirmó que, aunque en el expediente obraban varios memoriales allegados por el fallecido a la entidad pagadora, en los que declara que la demandante es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en atención al vínculo matrimonial y a la convivencia (f°. 13, 44, 182, 186, 224, 229, 244 y 355); de esos documentos no se obtiene prueba en contra de las interrupciones en la convivencia de un matrimonio que formalmente existió solo durante nueve años. Arguyó que debía memorarse que la carga de demostrar que, excluida las interrupciones, existió convivencia continua por cinco años, que es lo que da acceso a la

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Radicación n.° 81643 prestación pensional, la tenía la persona que alega el hecho, en este caso la demandante, la cual no se cumplió en el presente asunto. En el mismo sentido, el Tribunal se refirió a los testimonios que se recibieron en el proceso de la siguiente manera: De parte de la entidad demandada se citó a Ana Stella Cárdenas

Cárdenas (nuera del causante); Luz María Quinayas y Aidé Quinayas Ortiz (hijas del causante); estas personas afirman la existencia de una relación sentimental de la pareja, pero son enfáticas en decir que nunca hubo convivencia real efectiva y continua, dado que la demandante, dicen, buscaba al causante en los días en que éste cobraba la pensión y luego volvía al hogar, pasados 8, 10 o 15 días sin dinero; que por esta razón el causante se fue a vivir con su nuera, en el año 2013 y vivió en su residencia por más de ocho meses y luego se fue a vivir con su hija Dora Quinayas en el año 2014; dicen estos testigos que la convivencia efectiva y real solo ocurrió en el último año de vida de causante, es decir, en el año 2015. Aseveró el juzgador que esos testimonios fueron espontáneos y no se encontró un interés directo de estas personas en el resultado del litigio, ya que presenciaron los hechos directamente y fundamentalmente lo que afirman coincide con los documentos a los que se hizo referencia en precedencia. Así mismo, aseguró que para demostrar convivencia continua por cinco (5) años, se trajeron al proceso como testigos a Flor María Rodríguez Garzón, Lina María Giraldo Alegría, María Isabel Motta y Cielo Yaneth Pedraza Yate, la tercera era empleada de la accionante y las tres restantes sus amigas; estas personas afirman de forma coincidente y con datos precisos que, recuerdan que la pareja convivió en

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Radicación n.° 81643 forma efectiva durante todos los nueve años que duró el vínculo matrimonial y que la unión se mantuvo hasta la fecha de la muerte del pensionado, lo que dicen les consta por ser muy cercanos a la pareja y por haberse encontrado con ellos con frecuencia; afirman desconocer las interrupciones en la convivencia, de las que dan cuenta clara los documentos allegados al plenario suscritos por el mismo causante, por lo que resultan ilógicos sus dichos. Dice el Tribunal que estos testimonios son sospechosamente coincidentes en su relato, en particular, sobre aspectos cronológicos, los cuales son demasiado precisos en relación con la convivencia. Afirma que estas situaciones permiten examinar las pruebas en su debido valor y concluir que son insuficientes para derivar de ellas el hecho relevante de la convivencia, ello por un periodo de cinco años en cualquier tiempo, para así confirmar la condena que se dictó en primera instancia, lo que no es posible hacer. Por todo lo anterior, adujo que se imponía revocar la sentencia condenatoria apelada y, en su lugar, negar las pretensiones que instauró en este proceso Emilce Rincón, advirtiendo frente a las afirmaciones que hizo la demandante al absolver el interrogatorio de parte, según las cuales los hijos del causante lo manipulaban para que presentara memoriales ante el Fondo accionado, que lo demostrado en el proceso es que esos memoriales sí los suscribió el causante y de ellos se deriva que fue él mismo quien en vida informó a

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Radicación n.° 81643 la entidad de pensiones, las situaciones aquí referidas y no

se demostró en el proceso que para el momento en el que hubiera firmado o suscrito esos documentos estuviera en una condición de discapacidad o interdicción que impidiera entender que su manifestación era real.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo condenatorio proferido por el juez de primera instancia.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que obtiene réplica, el cual se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 14 de la Ley 797 de 2003; 1, 9, 10, 13 y 16 del CST; 61 del CPTSS y 177 del CPC.

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Radicación n.° 81643 Expone que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:  No dar por demostrado estándolo que mi mandante convivió con el causante AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ(Q.E.P.D.) durante cinco (5) años en cualquier época.  Dar por demostrado sin estarlo que mi mandante no convivió con el causante AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ(Q.E.P.D.)

durante cinco (5) años en cualquier época.  No dar por demostrado estándolo que mi mandante incluso convivió con el causante AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ(Q.E.P.D.) durante los últimos cinco (5) años de vida de aquel.  Dar por demostrado estándolo que mi mandante no convivió con el causante AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ(Q.E.P.D.) durante los últimos cinco (5) vida de aquel. Sostiene que tales dislates fácticos se produjeron al apreciar indebidamente los siguientes documentos auténticos:

Folios del Cuaderno Principal: 13Petición elevada por el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) el 17 de Julio de 2014 ante la demandada para que una vez fallezca su pensión se trasmita a su esposa EMILCE RINCÓN. 14 - Declaración extraproceso suscrita por AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) y EMILCE RINCÓN de calenda 17 de Julio de 2014 en la que consignaron que son casados desde el l° de junio de 2006, que aquella está afiliada al servicio médico de la demandada y que aquella dependía económicamente de aquel. 15 - Certificación expedida por la demandada el 29 de Julio de 2016, en la que se hace constar que la actora es beneficiaria servicio médico de la demandada por ser cónyuge de AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.). 16 - Petición de DESISTIMIENTO del proceso de Divorcio suscrita por AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) el 16 de febrero de

2010 elevada ante el Juzgado 22 de Familia de Bogotá.

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Radicación n.° 81643 18 -- Auto expedido el 18 de febrero de 2010 por el Juzgado 22 de Familia de Bogotá, en la que aceptó el Desistimiento mencionado en el Folio 16 en mención. 22 a 26 - Auto del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 8 de septiembre de 2008 en la que se declaró la NULIDAD del proceso de Divorcio 2007-1020 lo cual incluye la sentencia visible a folios 27 a 36. 42-Petición suscrita por AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) el 13 de febrero de 2012 presentada ante la demandada en la que le solicitó: Que nadie podía cobrar su pensión solo él ya que convivía con su esposa EMILCE RINCÓN. 43Petición suscrita por AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) el 15 de abril de 2015, dirigida a la SOCIEDAD DE PENSIONADOS FERROVIARIOS DE COLOMBIA, en la que designó a la aquí demandante como beneficiaria de los aportes allí ahorrados por aquel. 44 - Petición elevada por el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) el 19 de agosto de 2010 ante la demandada para que una vez fallezca su pensión se trasmita a su esposa EMILCE RINCÓN. 45 - Petición elevada por el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) el 9 de abril de 2010 ante la demandada

para que una vez fallezca su pensión se trasmita a su esposa EMILCE RINCÓN. 83 - Carta suscrita por el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) dirigida a la demandada para la desafiliación al servicio médico que presta la demandada, al fundamentarlo: "En que la señora EMILCE RINCÓN estuvo viviendo conmigo hasta mayo de 2007". 100 - Carta suscrita por el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) dirigida a la demandada en la cual les comunicó que la señora EMILCE RINCÓN lo dejó desde el 8 de mayo de 2010. 101 - Declaración extraproceso de ANA STELLA CÁRDENAS CÁRDENAS en la que dijo: "Que desde el 31 de mayo de 2003 la señora EMILCE RINCÓN no convive con el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ(Q.E.P.D.) desde el 31 de mayo de 2003. 102 a 103 - Declaración extraproceso de AIDÉ QUINAYAS ORTIZ, ABEL QUINAYAS ORTIZ y LUZ MYRIAM QUINAYAS ORTIZ, en la "Que desde el 31 de mayo de 2003 la señora EMILCE RINCÓN no convive con el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ(Q.E.P.D.) desde el 31 de mayo de 2003.

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Radicación n.° 81643 169 - Diligenciamiento de archivo de la solicitud de desafiliación al servicio médico (ver folio 100) de fecha 23 de octubre de 2008.

185 - Declaraciones extraproceso rendidas el 5 de marzo de 2013 por el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ(Q.E.P.D.) y EMILCE RINCÓN en la que dicen que están casados desde hace 6 años y dicha señora depende del citado causante. 203 - Certificado de la demandada donde se hace constar que la señora EMILCE RINCÓN es beneficiaria del hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ(Q.E.P.D.) en el servicio médico. 206 - Certificación expedida por la demandada de fecha 2 de diciembre de 2005 en la que consta que la señora EMILCE RINCÓN es beneficiaria del hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ(Q.E.P.D.) en el servicio médico. 207 - Declaración extraproceso de fecha 3 de diciembre de 2015 rendida por MARTHA ISABEL MOTA en la que dijo: "Que desde el año 2006(conviven desde hace 9 años) la señora EMILCE RINCÓN con el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ(Q.E.P.D.) y que ella depende económicamente de él. 210 a 211 - Declaración extraproceso de fecha 2 de diciembre de 2015 rendida por JORGE LUIS TEJEDOR VILLAMIZAR en la que dijo: "Que desde el año 2006 (conviven desde hace 9 años) la señora EMILCE RINCON convive con el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) y que ella depende económicamente de él 222 - Declaración extraproceso de fecha 14 de febrero de 2014 rendida por JORGE LUIS TEJEDOR VILLAMIZAR en la que dijo:

"Que desde el año 2007(conviven desde hace 7 años) la señora EMILCE RINCÓN convive con el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) y que ella depende económicamente de él 244 y 245 - Peticiones elevadas por el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) el 14 de Febrero de 2014 ante la demandada para que una vez fallezca su pensión se trasmita a su esposa EMILCE RINCÓN. 247 - Carné Médico expedido por la demandada a favor de EMILSE RINCÓN como beneficiaria del hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.). 349 a 350 - Carta suscrita por el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) dirigida a la demandada en la cual les comunico el 8 de marzo de 2001: "que se retracta de la solicitud de DESAFILIACIÓN AL SERVICIO MÉDICO de su esposa EMILCE RINCÓN ya que desde hace año y medio nuevamente se reconciliaron"

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Radicación n.° 81643 355 - Declaración extraproceso rendida el 19 de agosto de 2011 por el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) en la que relata que convive con EMILCE RINCÓN desde que se casó con ella y desea que una vez fallezca su pensión se trasmita a su esposa en comento, y que ella depende económicamente de él. 356 - Petición elevada por el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS

ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) el 19 de agosto de 2011 ante la demandada para que una vez fallezca su pensión se trasmita a su esposa EMILCE RINCÓN. 361 - Certificación expedida por la demandada de fecha 12 de abril de 2010 en la que consta que la señora EMILCE RINCÓN es beneficiaria del hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) en el servicio médico. 362 - Declaración extraproceso rendida el 9 de abril de 2010 por el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ (Q.E.P.D.) en la que relata que convive con EMILCE RINCÓN desde el 9 de abril de 2010 y que ella depende económicamente de él 365 - Declaración extraproceso rendida el 12 de septiembre de 2014 por el hoy fallecido AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ(Q.E.P.D.) en la que relata: "Que sus hijos: ABEL OSWALDO y LUZ MIRIAM QUINAYAS ORTIZ lo han presionado para hacer contra su voluntad y para el beneficio de ellos y en contra del hijo de mi esposa EMILCE RINCÓN" En la demostración del cargo, la recurrente denuncia que el Tribunal erró al concluir que la demandante no demostró haber convivido con el fallecido, en los últimos cinco años de vida de aquél. Aduce que como la muerte del señor Avelino Quinayas Álvarez se produjo el 18 de noviembre de 2015, las normas aplicables al presente asunto, son los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por los artículos 12 a 14 de la Ley 797 de 2003.

Sostiene que, en el sub judice, de manera principal, se debe acoger el precedente jurisprudencial adoptado en la

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Radicación n.° 81643 sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, a través del cual se admite que los cinco años de convivencia de la esposa con el causante se pueden acreditar en cualquier tiempo y expone que, en todo caso, conforme el haz probatorio del plenario, se demostró que la pareja convivió en los últimos cinco años de vida del pensionado fallecido. Luego de traer a colación algunos apartes de la aludida sentencia, asegura que la Corte ha precisado que siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante los cinco años en cualquier tiempo, ya que, de no entenderse así la norma, se le restaría importancia a la noción de «comunidad de vida» que es el cimiento de este derecho pensional. Resalta que la «vida de pareja» que da derecho al beneficio de la trasmisión pensional al tenor de lo normado en la Ley 797 de 2003, es aquella en donde sus integrantes se brindan cariño, afecto, solidaridad, compañía mutua, atención, cuidados, comunidad de vida de lecho, techo y mesa, sin desconocer que la convivencia de pareja abarca aspectos tales como: problemas, vicisitudes, diferencias, desarreglos, desarmonías, distanciamientos, reencuentros y reconciliaciones. Asegura que, en la Ley 797 de 2003 se ha procurado

beneficiar de manera vitalicia la «TRASMISIÓN PENSIONAL ora a la esposa(o) ora a la compañera(o) permanente», cuando

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Radicación n.° 81643 han tenido con el causante pensionado o con el titular de un derecho de pensión, una comunidad de vida doméstica durante cinco años en cualquier tiempo siendo esposa (o) o durante los últimos cinco años de vida del causante si es compañera (o). Aduce que precisamente, los desaciertos fácticos cometidos por el Tribunal, se produjeron por la errada valoración de los testimonios rendidos por Ana Stella Cárdenas, Luz Myriam Quinayas Ortiz, Aidé Quinayas Ortiz, Luz Marina Rodríguez, Lina María Giraldo Alegría, Cielo Yaneth Pedraza y Martha Isabel Motta, al colegir que estos relatos eran muy coincidentes en los datos cronológicos vertidos en el proceso y por lo tanto no resultaban creíbles. Señala que conforme los medios probatorios obrantes en el expediente, se obtiene respaldo y veracidad en lo dicho por tales declarantes, dado que los cónyuges conformaron una comunidad doméstica sin fractura en el tiempo durante los últimos cinco años de vida, y que precisamente, lo que la colegiatura no advirtió fue que las declaraciones rendidas por los hijos del fallecido eran «amañadas», desacreditando el vínculo celebrado entre la pareja, al afirmar que la promotora del proceso solo buscaba al causante en las fechas de pago de su pensión. Explica que, de las declaraciones vertidas por estos testigos, lo que se puede colegir es que la relación de los esposos, si bien, tuvo muchas diferencias o conflictos

temporales, lo cierto es que tales situaciones son comunes y

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Radicación n.° 81643 cotidianas en la vida de pareja, así como también, las reconciliaciones y reencuentros, aspectos estos últimos que igualmente se presentaron en la vida conyugal de la demandante con el pensionado fallecido. En tal sentido, el supuesto de que los conflictos suscitados entre la pareja eran objeto de reconciliación, abate la conclusión final del Tribunal, consistente en que no se probó entre la pareja la convivencia en los últimos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado. De esa manera, la censura concluye que: […] de la valoración correcta de los testimonios judiciales de

los señores: ANA STELLA CÁRDENAS, LUZ MYRIAM

QUINAYAS ORTIZ, AIDÉ QUINAYAS ORTIZ, LUZ MARINA

RODRÍGUEZ, LINA MARÍA GIRALDO ALEGRÍA, CIELO YANETH PEDRAZA y MARTHA ISABEL MOTA, habría concluido el Ad quem que AVELINO QUINAYAS ÁLVAREZ

(Q.E.P.D.) y EMILCE RINCÓN si convivieron juntos desde Julio de 2006 hasta que aquel falleció o subsidiariamente aceptándolo en gracia de discusión dicha convivencia perduró durante los últimos cinco años de vida de aquel y mi procurada también demostró su dependencia económica de su fallecido esposo; si este hubiese sido el rasero del H. Tribunal a las pruebas presentes en el paginario habría sin dubitación desatado la alzada tal como aquí se ha peticionado

en el acápite ALCANCE DE LA IMPUGNACION.

VII. LA RÉPLICA El Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia se opone a la prosperidad del ataque formulado en la esfera casacional, toda vez que asegura que el Tribunal no

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 81643 incurri