CSJ - SL4343-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4343-2021 Radicación n.° 87834 Acta 32 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIGIA ESTHER FLÓREZ BEJARANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró

a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

Se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Oscar Blanco Rivera, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir

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Radicación n.° 87834

S. A., en los términos en que fue concedido (expediente digital).

I. ANTECEDENTES Ligia Esther Flórez Bejarano llamó a juicio a la Sociedad

Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que se declarara la nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad –RAISefectuado el 8 de noviembre de 1999, por el no suministro de información veraz, completa y oportuna acerca de las

ventajas y desventajas de uno y otro sistema de pensiones y en especial la situación personal y concreta. En consecuencia, se retrotrajeran las cosas a su estado anterior y se ordenara a Colpensiones a tenerla entre sus afiliados en el régimen de prima media con prestación definida, como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático (f.° 45 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 15 de diciembre de 1961 y cumplió los 57 de edad el mismo día y mes de 2018. Señaló, que se trasladó a Porvenir S. A. el 8 de noviembre de 1999.

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Radicación n.° 87834 Manifestó, que el asesor comercial no le brindó información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban tanto en el régimen de prima media con prestación definida, como en el del régimen de ahorro individual con solidaridad, en especial no se le hizo un estudio de su situación particular, sino que le ilustró únicamente sobre las ventajas que podría obtener al cambiarse de régimen pensional. Relató, que Porvenir S. A., el 16 de noviembre de 2017, 1) le realizó una simulación pensional cotizando el 100 % del tiempo, para cuando cumpliera 60 de edad, esto es para el año 2021, arrojando como resultado que el valor de su mesada pensional mensual equivaldría a la suma de $737.717 y 2) que igualmente le realizó una simulación pensional sin volver a cotizar, arrojando no tener derecho a

pensión. Indicó, que realizando la simulación pensional en el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta los aportes efectuados durante los últimos 10 años, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 63.09 %, obtendría una mesada pensional mensual de $2.493.643. Anotó, que sumadas las semanas cotizadas al sistema general de pensiones, esto es, desde el 3 de marzo de 1982 hasta el 31 de octubre de 2017, arrojó un total de 1.072, es decir 20 años, 10 meses y 4 días.

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Radicación n.° 87834 Afirmó, que sumadas las semanas cotizadas y proyectadas al sistema general de pensiones, esto es, desde el 3 de marzo de 1982 hasta el 1 de septiembre de 2021, arroja un total de 1.302 semanas cotizadas, es decir 25 años, 3 meses y 24 días. Expresó, que radicó derecho de petición ante Colpensiones el 15 de marzo de 2018, solicitando la nulidad de traslado efectuado a la AFP Porvenir y a la fecha no ha obtenido respuesta. Las demandadas, al unísono, se resistieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió que la actora se trasladó a Porvenir el 8 de noviembre de 1999; que ésta, el 16 de noviembre de 2017, le realizó una simulación pensional cotizando el 100% del tiempo, para cuando cumpliera 60

años de edad, esto es para el año 2021, arrojando como resultado que el valor de su mesada equivaldría a la suma de $737.717 y que radicó derecho de petición ante Colpensiones el 15 de marzo de 2018, solicitando la nulidad de traslado efectuado a la AFP Porvenir y a la fecha no ha obtenido respuesta. En su defensa propuso las excepciones de mérito de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe de Colpensiones, cobro de lo no debido, falta de causa para

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Radicación n.° 87834 pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la genérica (f.° 60 a 68 del cuaderno principal). Porvenir S. A. admitió que la actora se trasladó a su entidad el 8 de noviembre de 1999; que el 16 de noviembre de 2017, le realizó una simulación pensional cotizando el 100 % del tiempo para cuando cumpliera 60 años, esto es para el año 2021, arrojando como resultado que el valor de su mesada equivaldría a la suma de $737.717; que el 16 de noviembre de 2017 le realizó una simulación pensional sin volver a cotizar, dando como resultado que no tendría derecho a una pensión; que realizando la simulación pensional en el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta los aportes efectuados durante los últimos 10 años, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 63.09%, obtendría una

mesada pensional mensual que equivaldría a la suma de $2.493.643 y que sumadas las semanas cotizadas y proyectadas al sistema general de pensiones, esto es, desde el 3 de marzo de 1982 hasta el 1° de septiembre de 2021, arroja un total de 1.302 semanas cotizadas, es decir 25 años, 3 meses y 24 días. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 86 a 93 del cuaderno principal).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 27 de junio de 2019, decidió: PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas conforme con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la demandante LIGIA ESTHER FLÓREZ BEJARANO al régimen de ahorro individual con solidaridad del 8 de noviembre de 1999.

TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes pensionales que actualmente se encuentran en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus respectivos rendimientos, costos de administración, primas de seguros y bono pensional si lo hubiere.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES a recibir e incluir las

semanas cotizadas dentro de la historia laboral correspondiente teniendo a la demandante como afiliada al régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad. [TERCERO:] CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante intereses sobre las cuotas partes pensionales adeudadas con un interés dentro del DTF entre la fecha de la mesada pensional y la fecha de reembolso por parte de la entidad concurrente. [CUARTO:] ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada Porvenir S. A. y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 24 de julio de 2019, (f.° 137 a 138 del cuaderno principal), revocó la de primer grado y en su lugar

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Radicación n.° 87834 absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, la actora tenía menos de 15 años de cotizaciones al sistema, pues contaba con 8 meses y 28 días, por esta situación no era viable su regreso al RPM en cualquier tiempo. Advirtió, que se demostró frente a los argumentos de la demanda que la vinculación que hizo al RAIS el 8 de noviembre de 1999, cumplió los requisitos sustanciales que estaban dispuestos en ese momento para el efecto y lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia que la obligación de buen

consejo surgió en 2009 y la obligación de doble asesoría en 2014, por lo que antes del 2009 no existía la obligación de brindar información de la situación normativa que regulaba el supuesto. Indicó, que ese requisito de informar el contenido de las normas se demuestra cumplido con el documento que obra en los folios 44 y 116 y con la declaración de parte que rindió en el proceso, como da cuenta el disco 3, minuto 12. Afirma la demandante que estando en la empresa para la que laboraba, la Cruz Roja Colombiana, un asesor de Porvenir le informó sobre las ventajas de trasladarse al RAIS, pues podía tener una mejor opción pensional ya que podía pensionarse antes de la edad reglamentaria; que la reunión duró 45

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Radicación n.° 87834 minutos y que los trabajadores pudieron formular todas las preguntas que tuvieran. Sostuvo que, respecto a la suficiencia o insuficiencia en la información que se brindó, debe advertir que si bien esta Corporación ha exigido, al valorar las pruebas aportadas a algunos expedientes, información detallada de las consecuencias negativas del traslado, solo podía concluirlo frente a casos para los cuales existiera esa situación, consecuencias claramente negativas de cambiar de régimen en el momento en que suscribe la afiliación al RAIS y que esta no era la situación de la demandante, pues no tenía régimen de transición y, además, para la fecha en que decidió el traslado le faltaban casi 20 años para llegar a la edad de pensión en el RPM, por lo que no tenía siquiera una

expectativa cercana. Indicó, que ninguna de las pruebas allegadas al plenario permite concluir que la AFP la hubiera engañado, ni se puede exigir a la parte demandada que aporte las pruebas de no haber actuado con dolo, que es lo que parece deducirse de los argumentos de la sentencia primaria. Resaltó, que no son útiles como evidencia de engaño para el consentimiento que prestó en el año 1999, las proyecciones pensionales que se elaboraron 18 años después, esto es en el año 2017; que estas proyecciones se hicieron con fundamento en hechos que no habían ocurrido y no se sabía si ocurrirían en el momento del traslado, de acuerdo al método como se tasa la pensión en el RAIS y que

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Radicación n.° 87834 el valor de la pensión era incierto para cuando la demandante suscribió su afiliación. Aludió que se debe recordar que las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley, la forma como se tasa y la forma como una persona se puede trasladar de un régimen a otro y la ignorancia de las normas legales o la interpretación equivocada, es entonces un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento, según lo establece la Corte Constitucional en prolija jurisprudencia y el artículo 1509 del Código Civil. Precisó, que además la demandante tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado, pues con ocasión de la expedición del Decreto 3800 del 2003, las entidades dieron información suficiente de la cual obra prueba en los documentos de folios 120 y 121.

Advirtió, que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables, por eso se da la opción a las personas para que lo escojan, que una vez se ha ejercido cumpliendo los requisitos sustanciales que el ordenamiento jurídico dispone, está sometida a las restricciones a las que ya se hizo referencia, elección que no se puede invalidar, asumiendo equivocadamente, a juicio mayoritario de esta Sala, que los errores de derecho vician el consentimiento, exigiendo a las entidades el cumplimiento de trámites y requisitos que no se contemplaban cuando el acto jurídico se perfiló.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme integralmente el fallo de primera instancia.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin a pesar de estar enderezados por vías diferentes (expediente digital).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de violación de medio de los artículos 145 del CPTSS y el artículo 167 del CGP que infringió la norma sustancial consagrada en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Para la demostración del cargo, señala que consideró el

Tribunal que no cumplió con la carga de la prueba para demostrar que la demandada Porvenir faltó en el deber de información respecto de la «afiliación efectuada en el año 1995 (sic)».

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Radicación n.° 87834 Expone, que la sentencia en censura incurre en violación al considerar que en el traspaso no hubo engaño, por cuanto esta no lo probó, desconociendo que según el criterio jurisprudencial, la diligencia debida de los fondos de pensiones, al cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, se traduce en un traslado de la prueba de la accionante al fondo de pensiones demandado. Arguye, que como quiera que la actora afirma que no fue ilustrada e informada sobre los efectos del traslado, era la AFP a quien le correspondía acreditarlo, toda vez que se trata de una negación indefinida, por lo que es esta la que debe demostrar lo contrario, es decir que si procedió en el sentido indicado por el precepto legal. Puntualiza, que desde el literal b) del artículo 13 y el 271 de la Ley 100 de 1993, ha existido la obligación de suministrar al afiliado toda la información necesaria para que el ejercicio del derecho a seleccionar uno u otro régimen de pensiones, sea libre y voluntario; que no es suficiente con la firma del formulario de afiliación, dado que ese instrumento no satisface el cumplimiento de las obligaciones de la demandada de ilustrar, informar y documentar al afiliado y que de manera más rigurosa fue estatuido por el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993.

Precisa, que para efectos de declarar ineficaz el traslado, no constituye requisito acreditar el perjuicio irrogado al afiliado, sino que basta que no se cumpla con entregar información completa, clara, antes de que se

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Radicación n.° 87834 produzca la migración de un régimen a otro, carga con la que no cumplió el fondo demandado.

VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. manifiesta que, como el cargo se formula por la vía directa en la modalidad de violación medio, por tanto,

la recurrente acepta y tiene por probado:

1. Que nació el 15 de diciembre de 1961.

2. Que al 1 de abril de 1994, tenía 33 de edad.

3. Que se afilió al ISS el 3 de marzo de 1982

4. Que cotizó al RPM menos de 750 semanas al 1 de abril de 1994.

5. Que se trasladó a Porvenir el 8 de noviembre de

1999

6. Que en un comparativo de hipotéticos montos de mesadas pensionales, le arroja un mayor valor pensionarse en el RPM que en el RAIS.

Y de lo anterior, se tiene que la recurrente no es beneficiaria del régimen de transición, que no tenía restricción alguna de trasladarse de régimen o permanecer en el que venía, por lo que su futura pensión se rige en un todo por la Ley 100 de 1993, en cualquiera de los dos regímenes pensionales y su reclamo se circunscribe al eventual monto pensional, que constituye un parámetro

eminentemente económico que pretende dejar de lado las características de cada uno de los regímenes pensionales

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Radicación n.° 87834 creados por la Ley 100 de 1993, por lo que no se puede reclamar hoy que fue objeto de engaño, cuando declaró que fue asesorada y no probó en dónde radicó el engaño que reclama. Anota que, si el reclamo se sustenta en un comparativo sobre los eventuales montos pensionales, no se trata de una discusión válida, ya que cada régimen pensional tiene sus características propias. Afirma que, por lo anterior el cargo no está llamado a prosperar. (expediente digital).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3° y 13 literal e), 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1502 del Código Civil, 31 y 145 del CPTSS y el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Señala que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.

A. faltó en el deber de información a la señora Ligia Flórez sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del régimen de prima media administrado por el ISS al régimen de ahorro individual al que pertenece dicha administradora.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.

A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante

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Radicación n.° 87834 al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el ISS y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.

A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del régimen de prima media con prestación definida.

4. No dar por demostrado, estándolo que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado.

5. Dar por demostrado sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones.

Refiere que las anteriores violaciones se produjeron por la errónea valoración de las siguientes pruebas:

1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducida la demandante.

2. La declaración extra juicio rendida por la señora Ligia Esther Flórez donde se declaró que no se le informó respecto de las características del régimen de prima media con prestación definida.

3. Estudio pensional efectuado por actuario especializado donde se establece que la mesada pensional que le correspondería a la demandante en el régimen de prima media con prestación definida, correspondería a la

suma de $2.493.643 teniendo en cuenta los últimos 10 años.

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4. Interrogatorio de parte del representante legal de

la AFP Porvenir S. A. Alude en la demostración del cargo que, el Tribunal sostiene la tesis de que no fueron aportadas pruebas que demuestren el vicio del consentimiento, contrario a lo indicado en la sentencia recurrida, la realidad procesal y probatoria evidencia todo lo inverso, pues al respecto se advierte que en el trámite del recaudo probatorio se encontraron sendas probanzas que dan cuenta que la demandante si fue inducida a trasladarse del RPM al RAIS y precisamente, sobre este punto la demanda y las pruebas del proceso son claras en señalar que al momento en que se surtió el traslado le aseguraron a la demandante que si se afiliaba a ese fondo podría pensionarse antes de lo previsto por el RPM sin afectar el valor de la mesada pensional y que el RPM iba a desaparecer. Añade, que el Tribunal no tuvo en cuenta que el traslado se efectuó en el año 1999, esto es en la data en la que los fondos tenían más impulso y su objetivo era recaudar el mayor número de afiliados bajo expectativas y promesas que posteriormente no se ajustaron con la realidad, siendo la demandante asaltada en su buena fe e inducida en error por parte de los asesores comerciales de la AFP, forjándole una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional, generando un error grave en su conocimiento y por consiguiente el acto de afiliación a

Porvenir está viciado de nulidad.

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Radicación n.° 87834 Resalta, que no puede ser de recibo el argumento del Tribunal de que la carga de la prueba recaía en ella, pues es la AFP quien está en la obligación probatoria de demostrar que brindó una asesoría clara y real para que fuera válido el traslado, entonces existió mala fe en la incorrecta asesoría, por lo que ahora se debe subsanar esa situación gravosa. Exalta, que no existe un solo indicio que dé cuenta que la AFP demostró que cumplió con su obligación de brindarle una información correcta y veraz, por lo que se configura en una responsabilidad de la administradora cualquier infracción, error u omisión.

IX. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. manifiesta que el Tribunal recalcó que la demandante afirmó en su interrogatorio que el asesor le explicó durante 45 minutos las características del RAIS y le respondió las preguntas que le formuló, es decir que si se le brindó la información pertinente, dejando sin valor la declaración extra juicio donde expuso lo contrario, por lo que la prueba válida es la expuesta en el interrogatorio de parte.

Resaltó, que, el Tribunal también tuvo en cuenta que el traslado lo hizo en forma libre, voluntaria y sin presiones, por lo que el formulario de vinculación no se puede tomar como una prueba aislada, sino en concordancia con el interrogatorio de parte.

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Radicación n.° 87834 Precisó, que haberle informado que se podía pensionar anticipadamente o que en el RAIS es posible la devolución de

saldos, no constituye un engaño, todo lo contrario, es la ley la que lo establece. Afirmó, que respecto del estudio pensional, la inconformidad de la recurrente se restringe a la diferencia entre eventuales mesadas pensionales en uno y otro régimen, hipótesis no probada por cuanto aún no ha sucedido, por lo que tampoco debe tenerse en cuenta esa calificación sobre tal estudio pensional que no es un dictamen. Finalizó aduciendo que, de las disposiciones invocadas como presuntamente infringidas se concluye que los hechos acontecidos corroboran que si se cumplió con lo dispuesto en esas normas, por lo que el cargo no está llamado a prosperar (expediente digital).

X. CONSIDERACIONES En un análisis conjunto de los dos cargos, dada su similitud argumentativa, como se advirtió precedentemente, es viable extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser acreditado por los Fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que

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Radicación n.° 87834 tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público. Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la actora nació el 15 de diciembre de 1961, ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 3 de marzo 1982 hasta el

30 de noviembre de 1999 y, iii) el 8 de noviembre de 1999, suscribió formulario de trasladó al RAIS vinculándose a Porvenir S. A. De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la proponente no recibió por parte de Porvenir S. A. la información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional de la afiliada, siendo este el asunto debatido en las instancias. Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo

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Radicación n.° 87834 cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso

se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

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Radicación n.° 87834 De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento

informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido