CSJ - SL4345-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4345-2021 Radicación n.° 79480 Acta 029 Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO SAS EN REORGANIZACIÓN, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2017, por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso que a ella y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), les sigue el señor FILOMENO

RAIMUNDO RIVAS.

I. ANTECEDENTES Accionó el demandante contra las demandadas, para que Agrícola El Retiro SAS en Reorganización, le cancele a Colpensiones el valor correspondiente a la reserva actuarial, o a constituir el título pensional respectivo por el tiempo que

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Radicación n.° 79480 laboró con aquella, y a la última, para que liquide, cobre y reciba dicho valor, y le reconozca la pensión de vejez, junto a los intereses de mora y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: labora al servicio de Agrícola El Retiro S.A. desde el 23 de diciembre de 1979 mediante contrato de trabajo a término indefinido; fue afiliado al ISS el 15 de febrero de 1994, pese a que este instituto asumió los riesgos de IVM, desde el 1° de agosto de 1986; su empleador no ha trasladado a

Colpensiones la reserva actuarial que debió constituir por no haberlo afiliado, ni ha emitido el título pensional alguno; y, que en la historia laboral se excluyen 13,86 semanas en mora patronal, sin que la entidad de seguridad social adelantara las acciones de cobro. Relató que nació el 8 de diciembre de 1952, que es beneficiario del régimen de transición y cumplió 60 años de edad el mismo día de 2012, fecha para la cual tenía más de 500 semanas en los últimos veinte años, y más de 1.600 en cualquier tiempo; que el 7 de marzo de 2016 solicitó la pensión, la cual le fue negada mediante la Resolución n.° GNR 237401 del 12 de agosto de esa anualidad, porque no tenía las 750 semanas al 25 de julio de 2005. Al contestar la demanda inicial, las accionadas se opusieron a las pretensiones del actor. Agrícola El Retiro S.A., aceptó la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales, la fecha del llamado a inscripción en el ISS, y la de nacimiento del

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Radicación n.° 79480 demandante. También admitió que no ha trasladado reserva actuarial o título pensional alguno, porque no adeuda nada al respecto, pues le era imposible cotizar el período comprendido entre el 23 de diciembre de 1979 y el 31 de julio de 1986, dado que no había cobertura del ISS, mientras que el tiempo subsiguiente tampoco pudo hacerlo, pero, porque fueron los trabajadores y la organización sindical, quienes lo impidieron hasta febrero de 1994, después de un largo

proceso de negociación de una convención colectiva de trabajo. Finalmente señaló que no le constaban las razones por las cuales Colpensiones excluyó unos tiempos de la historia laboral. Propuso las excepciones de imposibilidad jurídica para cumplir con la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al Sistema General de Pensiones; pago de lo no debido; buena fe y prescripción. Colpensiones admitió los mismos hechos aceptados por la codemandada, también reconoció la fecha de afiliación del actor al ISS, que no adelantó acciones de cobro, y su negativa en vía administrativa. Formuló las excepciones de falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia pronunciada el 12 de julio de 2017,

resolvió:

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PRIMERO: CONDENAR a la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” en el término de 4 meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del cálculo actuarial efectuado por dicha AFP, correspondiente al período comprendido entre el 23 de diciembre de 1979 al 14 de febrero de 1994, so pena de las acciones de cobro coactivo que

pueda iniciar COLPENSIONES válidamente en su contra.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a reconocer el estatus de pensionado al señor FILOMENO RAYMUNDO RIVAS, de conformidad con el régimen de transición, desde el 08 de diciembre de 2012 y a conceder el valor del retroactivo de la pensión de vejez, desde el 07 de marzo de 2013 a hoy 12 de julio de 2017, por la suma de SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS M/CTE ($72.161.682), junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100/1993, a partir del 12 de julio de 2017 y hasta el momento en que se haga efectivo el pago. En lo concerniente a la indexación, ésta deberá calcularse desde el 07 de marzo de 2013 al 11 de julio de 2017.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por Agrícola El Retiro S.A., y el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de proveído del 13 de septiembre de 2017, modificó el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia de la a quo, en el sentido de que la condena a cargo de la mencionada entidad de seguridad social, sería efectiva a partir de la fecha en que el demandante acredite la

desafiliación del sistema, por ende, revocó el pago del retroactivo pensional, los intereses moratorios y la indexación. La confirmó en los demás aspectos. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que, ante la evidente existencia de la relación laboral

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Radicación n.° 79480 entre las partes, surgía para la empleadora la obligación de pagar el título pensional por el tiempo en que el trabajador le sirvió, toda vez que antes del 1° de agosto de 1986, fecha en la que el ISS hizo el llamado a inscripción, estaban a su cargo los derechos pensionales de aquel, al tenor del Código Sustantivo del Trabajo, aunque dicha entidad no tuviera cobertura en la región donde se desarrolló la relación laboral. Añadió que, después de que la afiliación se hizo exigible, la obligación se tradujo en la de constituir el cálculo actuarial representado por un título pensional para concurrir a construir el capital del fondo común. Consideró que el demandante tenía un derecho irrenunciable e imprescriptible a las prestaciones de la seguridad social, y que como se está reclamando en vigencia de la Ley 100 de 1993, es esta la que debe regular la situación concreta. Apuntó que, si en gracia de discusión se admitiera que a la demandada le resultaba imposible afiliar al trabajador al fondo de pensiones por la resistencia que ofrecieron las organizaciones sindicales, y grupos armados ilegales, ello no la relevaba de seguir atendiendo directamente las contingencias que siguieron a su cargo en similares condiciones a las que ofrecía el ISS, pues en aplicación del

principio de protección del trabajador, los derechos sociales de este no podían quedar huérfanos, y su garantía seguiría estando a cargo de quien se beneficiaba de sus servicios personales, «[…] consecuencia de esa obligación surge en el presente la de concurrir con los aportes que debió hacer por el

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Radicación n.° 79480 tiempo que tuvo al trabajador a su servicio sin afiliación para construir el derecho pensional ahora deprecado». En consecuencia, afirmó que debía tenerse en cuenta el tiempo que el trabajador estuvo vinculado laboralmente, así sus empleadores no hubiesen estado obligados a hacer la afiliación, en aras de hacer efectivos los principios de universalidad, progresividad y eficacia del sistema de seguridad social en pensiones. Respaldó su argumentación en las sentencias CSJ SL9856-2014 y SL8647-2015, con fundamento en las cuales, concluyó que el demandante tiene derecho a que se le contabilice y habilite «[…] todo el tiempo que estuvo vinculado laboralmente con la sociedad Agrícola El Retiro S.A. o con las sociedades a las cuales esta sucedió por sustitución patronal, a través del título pensional que, previo cálculo actuarial, debe entregar a Colpensiones […]». Finalmente, precisó que esta acumulación de tiempos cae bajo los supuestos del literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues se trata de un tiempo de servicio laborado con ocasión de un contrato de trabajo a término indefinido que se empezó a ejecutar el 23 de diciembre de 1979, el cual estaba vigente para el 1° de abril

de 1994, e incluso, a la fecha de la presentación de la demanda.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Agrícola El Retiro S.A.S. en reorganización, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la de primer grado y la absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, todos enderezados por la vía directa, y replicados por el actor y Colpensiones. Dada la vía escogida, el elenco normativo acusado, y por perseguir el mismo objetivo, se examinan conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la interpretación errónea de los artículos 1° y 33 de la Ley 100 de 1993, 48 de la CP, en relación con el 11, 13 y 36 de la mencionada normatividad de seguridad social integral; 9 de la Ley 797 de 2003; 17 del Decreto 3798 de 2003; 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; 58 de la CN; 27, 28, 2356 del CC; 29 de la Ley 6ª de 1945; 16 y 19 del CST; 2 y 17 de la Ley 153 de 1887; 1° de la Ley 95 de 1890.

Dice que ni en el artículo 1° de la Ley 100 de 1993, ni en el 48 de la Constitución Política, se establece una

obligación a cargo de los empleadores de constituir y entregar reservas actuariales.

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Radicación n.° 79480 Estudia el 33 y el 13 de aquella legislación, y afirma que estas solo permiten tener en cuenta dos tipos de semanas, las cotizadas y las de servicio; las primeras corresponden a las de los afiliados al ISS o a las cajas del sector público y privado, mientras que las segundas a las de los servidores públicos no afiliados a la seguridad social, de modo que las trabajadas y no cotizadas en el sector privado antes de la Ley 100, no se incluyen como semanas computables. Asegura que ello no configura una omisión o un vacío legal, sino que obedece a que se trató de mantener la fórmula que venía rigiendo desde la Ley 71 de 1988, y de respetar los derechos adquiridos con base en normas anteriores. También explica que tal distinción se debe a que, en el sector público, el Estado siempre se ha considerado como un solo empleador, mientras que son múltiples en el sector privado, razón que dio lugar a la instauración del sistema de seguridad social integral, el cual solo podía ser aplicado al momento de su entronización en la respectiva región de trabajo, lo que impedía tener en cuenta los tiempos anteriores a la afiliación para calcular el monto de la prestación. Expone que el Tribunal no entendió que para que fuera posible incluir ese tiempo, era necesario que el trabajador seleccionara el régimen de prima media a partir del 1° de abril de 1994, pero como en este caso el señor Rivas ya

estaba afiliado al ISS desde antes, su régimen de transición le implicaba únicamente continuar gozando de los beneficios, y sufriendo las limitaciones del régimen que se le venía aplicando, en el que, reitera, no podía tenerse en cuenta el

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Radicación n.° 79480 tiempo de servicios en el sector privado no sujeto a cotizaciones. Esgrime que los empleadores «[…] que tenían afiliados a sus trabajadores al ISS no eran ya sujetos pasivos de las obligaciones reguladas por el C. S. del T., puesto que estaban sometidos a las establecidas en el sistema de seguridad social definido en los reglamentos de ese instituto», razón por la cual sostiene que su situación no está prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Indica que no omitió afiliar al trabajador antes de febrero de 1994, ya que no tenía la obligación de hacerlo, por lo que debe ser exonerado de entregar la reserva. Añade que, aunque el Tribunal reconoció las razones de fuerza mayor que incidieron en la falta de afiliación, no analizó los efectos liberatorios de tal circunstancia. Bajo el título de «ALEGATO DE INSTANCIA», reflexiona acerca de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y el Decreto 433 de 1971, y reitera que estas normativas no contemplan la entrega de reservas actuariales entre las fuentes de financiación del sistema, de lo que colige que los empleadores no tenían tal obligación, pero que si en gracia de discusión así se aceptara, habría que tener en cuenta que

dichas disposiciones fueron derogadas por el Código Sustantivo del Trabajo cuando dispuso que debían aplicarse los reglamentos del ISS.

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que llevó al Tribunal a aplicar los preceptos 1°, 2 y 7 del Decreto 1887 de 1994 sin ser pertinentes, y a dejar de aplicar el 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

Arguye que la primera de las preceptivas enunciadas no dice que deba tenerse en cuenta también el tiempo de servicios en el sector privado, sino solo las semanas realmente cotizadas. Resalta que las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 no consagran fuentes de financiación diferentes para calcular la pensión de vejez, y que la reserva actuarial establecida en el Decreto 1887 de 1994 fue una creación de la Ley 100 de 1993 a cargo de los empleadores del sector público que tenían que contribuir con la pensión de vejez, proporcionalmente al tiempo de servicios sin cotización recibido por cada uno, para lo cual cita la sentencia CSJ SL16104-2014.

VIII. CARGO TERCERO Cuestiona la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y 5 del Decreto 813 de 1994, en relación con el 36 de la primera legislación, y 1556 y 1558 del Código

Civil. Discute que el ad quem se haya arrogado la facultad de

escoger la entrega de la reserva actuarial, cuando la ley prevé

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Radicación n.° 79480 que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere seguir asumiendo la parte de la pensión que le corresponda cuando haya diferencia entre la de jubilación y la de vejez reconocida por la seguridad social, pues tratándose de una obligación alternativa, es el deudor quien puede escoger entre una u otra, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero, literal a), del artículo 5 del Decreto 813 de 1994.

IX. CARGO CUARTO Reprocha la interpretación errónea del artículo 48 de la CP, que condujo a la infracción directa de los preceptos 488 del CST, 151 del CPTSS y 36 de la Ley 90 de 1946, en relación con el 6 del Decreto 1887 de 1994 y el 2 del Decreto 2222 de

1995. Plantea que si eventualmente existía a su cargo la obligación de entregarle al ISS las reservas actuariales por el tiempo que no tuvo afiliado al trabajador, ello quedó extinguido por la prescripción, excepción que fue ignorada por el ad quem y «[…] aunque las altas cortes lo hayan dicho en varias sentencias, no es cierto que los aportes al sistema general de pensiones sean imprescriptibles en virtud de lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de nuestra Carta Política». Que, con este criterio, se confunde la irrenunciabilidad con la imprescriptibilidad, y asevera que a las personas jurídicas no se le pueden extender las garantías constitucionales que

se refieren exclusivamente a las naturales, de modo que no puede equipararse el derecho de las AFP de cobrar a los empleadores las reservas actuariales que lleguen a deberle, con el que tiene el afiliado a su pensión de vejez, y este último

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Radicación n.° 79480 no se afecta por la eventual extinción por prescripción de la acción de la entidad de seguridad social para adelantar el cobro.

X. RÉPLICA Filomeno Raimundo Rivas recalca que ya la Corte se ha pronunciado sobre los argumentos esbozados por la recurrente, para lo cual cita las sentencias CSJ SL21382016, SL14388-2015 y SL068-2018.

Recuerda que la misma Corporación también ha sostenido que los empleadores que no han pagado los aportes al Sistema General de Pensiones mantienen obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no hubieran actuado de manera negligente. Por lo tanto, aduce que no son de recibo las acusaciones de la censura, pues pretenden evitar que consolide su derecho a la pensión. Rememora que, conforme a la sentencia CSJ SL173002014, la reserva actuarial sí debe liquidarse conforme lo determina el Decreto 1887 de 1994, pues en estos casos debe aplicarse la norma vigente al momento en que se causa el derecho, y niega que la entrega del título pensional fuera facultativa del empleador. Trae a colación la sentencia CSJ SL4072-2017, en la que la Corte señaló que la imposibilidad de Agrícola El Retiro S.A. de afiliarlo entre agosto de 1986 y febrero de 1994 no lo

desligaba de su obligación frente al sistema. Por lo demás, respalda la decisión del colegiado.

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Radicación n.° 79480 A su turno, Colpensiones advierte que si se accede a lo solicitado por el impugnante, no podría reconocer la pensión, ya que el cómputo de las semanas depende del cálculo actuarial que aquel deba cancelar. A renglón seguido, manifiesta que el recurso se asemeja más a un alegato de instancia, pues si bien denuncia la interpretación errónea de determinadas normas de contenido sustancial, en nada derrumba la presunción de legalidad y acierto que blinda la decisión del juez colegiado. Agrega que la recurrente tampoco explicó por qué consideró infringidas directamente las normas del cargo segundo, ni cómo ello conllevó a la aplicación indebida de otras. Reseña, al igual que el demandante, que el tema propuesto es pacífico y reiterado en la jurisprudencia.

XI. CONSIDERACIONES Aun cuando es verdad que la extensión del recurso hace que se parezca en algunos aspectos a un alegato de instancia, tal reproche es infundado en términos generales, pues la recurrente sí identificó claramente cuál fue la hermenéutica del Tribunal que consideró errada respecto de las normas que este aplicó, y cuál era la que ella consideraba la correcta.

En lo que sí se equivocó la censura fue al denunciar la interpretación errónea de normas que ni siquiera fueron tenidas en cuenta por el ad quem, como el artículo 9 de la

Ley 797 de 2003 y el 5 del Decreto 813 de 1994, pero tal

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Radicación n.° 79480 desacierto es intrascendente, pues sin mayor esfuerzo se puede comprender que lo que reprochó fue su infracción directa. Dicho esto, y dada la senda de ataque escogida por la censura en los cuatro cargos, no se discute que, (i) Filomeno Raimundo Rivas labora al servicio de Agrícola El Retiro S.A. en el municipio de Apartadó desde el 23 de diciembre de 1979; (ii) el llamado a inscripción de trabajadores al ISS en esa municipalidad se hizo a partir del 1° de agosto de 1986; y (iii) el empleador solo afilió al trabajador el 15 de febrero de 1994, y por consiguiente, no pagó los aportes al ISS por el tiempo anterior a esa calenda. Conforme a lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si la sociedad comercial demandada, en calidad de empleadora del actor, está obligada a trasladar a Colpensiones el título pensional por el tiempo que aquel laboró sin que se efectuaran cotizaciones por razones ajenas a su voluntad. Tal como acertadamente lo sostuvieran los opositores del recurso, el tema que propone la censura ha sido abordado en múltiples oportunidades por esta Sala, en las que ha adoctrinado, por lo menos desde la sentencia CSJ SL98562014, citada por la Corporación de instancia, que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del

servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS (CSJ SL17300SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 79480 2014, SL14388-2015, SL10122-2017, SL068-2018, SL13562019, SL2584-2020 y SL1041-2021). Al respecto, en la sentencia CSJ SL3284-2019, citada en la CSJ SL3005-2020, esta última proferida en un asunto de contornos parecidos al sub judice, en el que también figuraba como recurrente la misma empresa, recordó: […] En efecto, ha indicado la Corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo. Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018). Si bien las sentencias referidas corresponden a casos que no son iguales al del actor, en tanto el asunto que hoy

se controvierte se trata de falta de afiliación por no ser obligatorio para el periodo pretendido, los argumentos expuestos en ellas resultan aplicables al sub lite. En esa dirección, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. En esa medida, no solo las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio según la cual las entidades de

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Radicación n.° 79480 seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Por tanto, no se equivocó el Tribunal al concluir que aun cuando el empleador no tenía la obligación de afiliar a su trabajador al

ISS, por cuanto tal deber se implementó gradualmente a partir del 1.° de enero de 1967 de acuerdo con el artículo 1.° de la Resolución n.° 831 de 1966 emanada del entonces Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, específicamente, en el municipio de Turbo desde el 1.º de agosto de 1986, debía asumir el valor del título pensional correspondiente al tiempo laborado por el actor, a efectos de que la administradora de pensiones lo tenga en cuenta al momento de liquidar el derecho pensional de aquel. Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1.° de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM en el municipio de Turbo-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues subrogó la obligación en dicha entidad, dado que para esa fecha el promotor del juicio había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el 1.° de agosto de 1986. No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios anteriores a dicha data no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el contratante conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional. En la sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada recientemente en

la CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016,

CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL835-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL2267-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL3408-2018 y CSJ SL1122-2019 esta Sala explicó al respecto: Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo (sic) puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta (sic) sólo (sic) cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que se período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

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Radicación n.° 79480 El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Así las cosas, fuerza concluir que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente al título pensional pagado a entera satisfacción del ente de seguridad

social, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, en razón de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Además de la claridad del precedente, conviene precisar también que el alcance que el fallador plural le imprimió al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue correcto, toda vez que las normas aplicables en los eventos de falta de afiliación al sistema son las vigentes al momento en que se causa la pensión de vejez,y no las de la época en la que se dejaron de realizar los aportes, al margen de la causa que haya originado tal situación (CSJ SL3005-2020). Fluye de lo expuesto el fundamento jurídico, extrañado por la censura a lo largo del recurso, que avala la condena al traslado del título pensional, pues el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, expresamente dispone que para el cómputo de las semanas debe tenerse en cuenta el tiempo de servicios de los trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no los hubieren afiliado, siempre que estos trasladen, con base en el cálculo actuarial, el correspondiente título pensional. Por otra parte, en lo referente a los efectos liberatorios de la fuerza mayor, importa precisar que el Tribunal no desconoció las razones esgrimidas por la defensa que le imposibilitaron afiliar al trabajador desde el 1° de agosto de

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Radicación n.° 79480 1986, atribuibles a un supuesto actuar de los sindicatos, y a motivos de orden público. Lo que ocurre es que sostuvo, que aun si se aceptaran

como ciertas tales eventualidades, ellas no exoneraban al empleador de la obligación de constituir el título pensional correspondiente a los tiempos laborados y no cotizados, raciocinio que se acompasa con lo que esta Corporación ha puntualizado acerca de la trascendencia del concepto de fuerza mayor en la falta de afiliación. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL14215-2017, reiterada en la SL4898-2020, dijo: […] Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales. En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural. Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización

surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008). Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bie