CSJ - SL4346-2018

RepúbdleiC coal ombia CorStuep rdeemJ au sticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:1e stión ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4346-2018 Radicación n. 59934 º Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ARCE LEONEL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Gustavo Arce Leonel llamó a juicio al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 30 de septiembre de 1996, los intereses moratorias, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación, las SCLAJPTV-.1D0O Radicación n. º 59934 costas del proceso, y que dicha prestación fuera liquidada con el promedio de toda la vida laboral «IBL)), En respaldo de sus pretensiones, refirió que nac10 el 30 de septiembre de 1936, cumpliendo el requisito de la edad el mismo día y mes del año 1996, esto es, los 60 años; que elevó reclamación ante la demandada el 9 de marzo de

2004 con el fin de que le reconocieran la referida pensión; que mediante la Resolución 010035 de 24 de septiembre del mismo año, la misma fue resuelta de forma desfavorable, bajo el argumento de que «no (sic) contaba con un total de 655 semanas de las cuales 49 8 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida», sugiriéndole que continuara cotizando o solicitará la indemnización sustitutiva; que dado lo anterior y en razón a que era un adulto mayor de 70 años de edad, por medio de los recursos correspondientes solicitó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual le fue otorgada por medio de la Resolución 010250 de 2006. Sostuvo que ingresó a laborar de forma continua a Proesvi Ltda., desde febrero de 1987 hasta diciembre de 1999; que para el 30 de septiembre de 1996, fecha en la que cumplió 60 años de edad, contaba con 502 semanas, requisitos que en virtud del Acuerdo 049 de 1990 le permitían acceder a la prestación deprecada, «pero que en la historia laboral emanada del ISS aparece una licencia desde 1 989 Octubre 1 a 1989 Noviembre 1, que corresponden a 4 semanas, es que el ISS contabiliza solamente 496 semanas)); y que desconocía lo correspondiente con dicha licencia.

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Jl Radicación n. º 59934 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como ciertos la fecha de nacimiento del actor y

que éste cumplió la edad para reclamar el derecho a la pensión de vejez el 30 de septiembre de 1996; que presentó reclamación el 9 de marzo de 2004 con el fin de obtener la prestación deprecada, solicitud que fue despachada mediante la Resolución 010035 de 24 de septiembre de 2004, aduciendo que no reunía los requisitos de ley; que a través de la Resolución O 10250 de 2006 le fue concedida la indemnización sustitutiva; y que el señor Arce Leonel cotizó en el lapso indicado, aclarando que «shíu boi nterrupciones frente a los asíc omos eo bserevnal ah istolraibao ral», demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos. En su defensa indicó que al momento de liquidar y negar la pensión observó que el demandante no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Formuló como excepciones de mérito las de carencia de derecho, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Por su parte el Ministerio Público, en calidad de interviniente, al contestar la demanda no se pronuncio frente a las pretensiones y, en cuanto a los hechos indicó que no le constaban y que se atenía a lo que fuese probado; propuso como excepción de fondo la de prescripción sobre todos los derechos y acciones que «amlo mentdoei nterponer la presendteem andsae encuentprreens criptoores l tranusrcsdoe tli em1p1o.

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Radicanc.i5ºó9 n9 34

11S.E NTENCDIEAP RIMERIAN STANCIA ElJ uzgaVdeoi ntinLuaebvoerA adlj undteolC ircuito deC almie,d iasnetnet enacdiiaae dl3a 1 d em arzdoe2 010, absolavlIi nós tidteuS teog urSoosc iadleet so days c ada unad el apsr etensiimopneetsr eands ausc ontcroan,d enó enc osatl aa p arvteen ciydo ar deqnuóel as entenfcuiear a consuletnac daasd oen os earp elada. 11S1E.N TENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA LaS alLaa bordaellT ribunSaulp erdieolrD istrito JudicdieSa aln tidaegC oa lmie,d iasnetnet endce3il1a d e juldieo2 012a,ld esaetalrr e curdseao p elaciinótne rpuesto porl ap artaec tocroan,fi rlmaóp rovideinmcpiuag naed a impucsoos teanls a a lzaadc aa rdgeodl e mandante. En lo que es estricitnetze reasla r ecurso extraordienlaa dr iquoe,m circunscerlip brioób lema jurídeincd oe termisniea lra ccioncaunmtep lcíoanl os requisdieet doasyd s emandaesc otizadceic óonn,f ormidad conl op reviesnte olA cuer0d4o9 d e1 990a,p liceanb le virtduedlr égimdeent ransidceil óaLn e y1 00d e1 993, paraac cedale arp ensidóevn e jez.

Dee ntrapdaar,sa o lucitoandlai rs yunetlij vuaed,ze º apelacimoanneisf eqsuteód ea cueredloi nci2sod el artíc3u6dl eol aL ey1 00d e1 9 93q,u ierne uniuenroad e lorse quisiintdoisc aedndo isc hdai sposniocrimóant yiav a, fuesceo ntcaorn l ae dadd e4 0a ñoso más,p arlao s SCLAJPT-10 V.00 4 ,- Radicancº.5i 9ó9n3 4 hombres, o gozar de 15 anos o mas de serv1c1os cotizados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; tenían derecho a que su situación pensiona! se estudiara bajo el régimen anterior. Así las cosas, refirió que ese reg1men precedente aplicable a las personas afiliadas al ISS, era el determinado en el artículo 12 del Decreto 75 8 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, disposición normativa que fijaba como requisitos para acceder a la pensión de vejez, tener 60 años de edad para los hombres y un mínimo de 500 semanas de cotización causadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad m1n1ma, o acreditar 1000 semanas en cualquier tiempo. De otra parte, en tratándose de la mora patronal en el pago de los aportes al sistema pensiona!, esa colegiatura memoro las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, CSJ SL, 9 feb. 2010, rad. 37167 y CSJ SL, 5 oct. 2010, rad.

41382, indicando que de acuerdo con el criterio jurisprudencia!: se [. .. } pasó a atribuir la responsabilidad a las administradoras los éstas de pensiones en eventos en que falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la sus estos actividad laboral de a.filiados, de tal manera que en ser eventos, las cotizaciones no pagadas deben tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas. De acuerdo con lo decantado, el colegiado determinó que el actor se encontraba cobijado por el régimen de

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Radicacni.ºó 5 n9 934 transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto que, para el 1 º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, época en la que entró en vigencia la norma antes dicha; así mismo, indicó que teniendo en cuenta que el demandante cotizó toda su vida laboral al ISS, el precepto normativo aplicable al caso era el Acuerdo 049 de 1990 y revisado el requisito de la edad establecido en dicha norma, se cumplía a cabalidad, toda vez que el accionante nació el 30 de septiembre de 1936, teniendo 60 años de edad para el 30 de septiembre de 1996. Sin embargo, en lo que tiene que ver con el tiempo cotizado, se evidenció que al revisar las historias laborales arrimadas al plenario visibles a f. 6os 12, 35-41, 66-69 y 97-100, no se cumplía con el requisito

de densidad de semanas durante el lapso establecido por la ley. Sostuvo que el accionante cotizó durante toda su vida laboral un total de 664.43 semanas, de las cuales sólo 497 .29 fueron dentro de los 20 anos anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, es decir, en el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 1976 al 30 de septiembre de 1996, por lo que se advierte que no se da cumplimiento al requisito de densidad de semanas establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Seguidamente indicó que en cuanto a la situación de morosidad en el pago de los aportes mencionada por el apelante, si bien le asistía razón, por cuanto se evidencia que la empresa de Protección Escolta y Vigilancia Ltda. no realizó los aportes correspondientes a los periodos SCLAJPTV-.1D0O 6 ll Radicna.c5ºi9 ó9n3 4 comprendidos entre noviembre y diciembre de 1994 y agosto y octubre de 1999; hecho mismo que fue de conocimiento de la demandada como lo señaló en la Resolución 901480 de 2005 (f.º 46); motivo por el cual, considero la segunda instancia, tales periodos sin cotizar tenían plena validez en el conteo de semanas, a pesar de que como se dijo en la parte inicial, no le eran suficientes al actor para incrementar «de manera significativa» y as1 superar el mínimo de semanas exigidas en la Ley, Finalmente indicó que se llegaba a la misma conclusión en cuanto a la forma de contabilización de semanas propuestas por el actor, «esto es, el ano

equivalente a 365 días (a partir del 1 ºd e enero de 1995), pues contabilizando 365 días por el año 1995, más 274 por el año 1996, el demandante alcanza a reunir tan sólo 498.57 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad>>.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque en su integridad la proferida por el a qua y en su lugar, conceda las pretensiones incoadas en la demanda

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Radicación n. º 59934 inicial. Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Por la senda indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 047 de 1990, 11 del Decreto 758 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 13 y 53 de la CN; 21, 193, 259 y 260 del CST.

Al efecto refirió como errores de hecho los que se enlistan a continuación: 1.N od arp oprr obaedsot,á ndqouleda u,r anltovese in(t2e0 ) - añoasn teraiolcr uemsp limdiele ane tdoae dx igpiadraoa b tener

derecah loap ensidóevn e jeeldz e mandaanctuem umláósd e quinie(n5t0sa0es)m andaeas p oratl!e SsS . 2.D-arp odre mostrsaiednso t,a qduoed, u ranltovese in(t2e0 ) añoasn teraiolcr uemsp limdiele ane tdoae dx igpiadraoa b tener dereacl haop ensdieóv ne jeeldz e mandaanctuem umleón odse quinie(n5t0sa0es)m andaeas p oratl!e SsS . Manifestó que los yerros descritos se presentaron por la errónea apreciación de la historia laboral del actor obrante a folios 60 a 63, en donde no se tuvieron en cuenta cotizaciones que se están en la historia laboral, así: a) En « el periodo del 1 de octubre de 1989 al 31 de octubre de 1989, eld emandacnottei 4z.ó4 s2e manya sn oc er(oO e)s tiemló Tribunal es decir, basado en existió una licencia, que no fue demostrada, faltaron por tener en cuenta en este periodo

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Radicación n. º 59934 mas(si c) de4 s emancaost izadas. b)E lT ribnuont aulve onc uenltasase mansea dse ben liqutiodmaarnc doomb oa seela ñ doe 3 6d5í ayns o 3 60». Afirma que, de acuerdo con lo anterior, era evidente que se cometió un yerro fáctico, puesto que no tuvo por demostrados aportes al ISS por más de 500 semanas en los

últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, y que, si bien el adq uecmon cluyó que sólo contaba con 497, 29 semanas, tal sumatoria se efectuó tomando como base que el año tiene 360 días y no 365, como lo ha enseñado la Corte «yqau sei e la filtiraadbo3a 6j5da e alñ o noh ayr azpóanr dae scon5 tdaíradlsece a daañ oy »qu e si toma desde el 10 febrero de 1987, fecha en que inició a trabajar con la empresa Proesvi Ltda. en forma ininterrumpida hasta el 1 º de diciembre de 1999, tomando las semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años antes de cumplir la edad, o sea el 30 de septiembre de 1996, se supera las 500 semanas exigidas. Finalmente, señaló que no obstante lo anterior, se dio por probado, sin estarlo, «qumeip oderdhaanbttíeea n ido unal icednec1lid aeo ctudber1 e9 8a9l3 1d eo ctudber e 198c9u,a nsde doe mosetner lóp lenamreidoi,ap nrtuee bas testimo{Fn I5i 9 a all ea6s 3d eelx pedi)qe uneets etn oof ue cieyr qtueo «» t ampolcaco o ntrasep oaprutasel o od icphoor lotse styim geonss( as aiúcen)l T ribhuinzaaoll u saie ólnlo o, seqau neo a predciicóph rau evbiao laenlad rot í2c9ud lelo a

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Radicación n. º 59934 ConstitPuocliíótrenico crdaan»do, algunos partes de la sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 36471, sobre el tomar el año en relación con 365 días y no 360 para el computo de las semanas de cotización.

VII. RÉPLICA Adujo que la demanda de casac1on que se asume fue seleccionada para estudio, no iba a poder ser revisada con miras a cumplir el objetivo de ese recurso extraordinario, puesto que no cumplía con los requisitos legales exigidos, ni permitiría cumplir con el fin de unificar la jurisprudencia y que lo planteado por el censor era muy básico, por lo que bastaba leer « ladso bsr evpeásg iennal saq su eel a bogado derle curarceonmte"ets eeum predsepa r"o cudreamro strar quel a" presudneca icóiney rlteog alqiudeaa mdp'a lraa senternecciuarn roei rdmaaá sq uuen as impalpea rioe ncia unm ereon uncfia ardmoap ra,rd aei nmeddiaartcsoue e nta del oe stdéers iuel m peñpuoes» a,du jo haber cotizado en el mes de octubre de 1989 4.42 semanas y no cero, por no existir la licencia que se señaló se dio, y que al proferir el fallo el Tribunal no tuvo en cuenta las semanas que se debían liquidar tomando como base 365 días y no 360.

Afirmó que los argumentos anteriores no podían ser considerados para atender la técnica exigida para la sustentación del recurso extraordinario de casación, así

como otros argumentos irrelevantes para el propósito que convoca la atención de la Sala. 10 SCLAJPT-10 V.00 l/ Radicación n. º 59934 VIICIO.N SIDERACIONES El recurrente le pide a la Corte con el ataque formulado, que verifique si dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años del actor, este tenía cotizadas por lo menos 500 semanas o más, para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, para lo cual sostiene que se debe tomar años de 3656 días y no de 360. Para resolver lo anterior, es pertinente recordar que el actor nació el 30 de septiembre de 1936 y en consecuencia cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes, pero del año 1996, por lo que se debe constatar si entre el mes de septiembre de 1976 al mismo mes del año 1996, el actor cotizo 500 semanas a la entidad demandada. Si la respuesta es positiva, el actor tendría derecho al reconocimiento de la prestación deprecada; pero si por el contrario no reúne como mínimo ese número de semanas, su aspiración está llamada al fracaso y no habría incurrido el Tribunal en los dislates fácticos de los que se le acusa. Revisada la totalidad de historias laborales aportadas al expediente y que tuvo en cuenta el ad quem, (f.º 6, 9, 10, 12, 40, 66, 67, 97, 98, 99 y 100, la Sala constató que la sumatoria de la totalidad de los tiempos laborados por el

actor que aparecen allí reflejados, arroja el mismo número de semanas que el Tribunal a favor del actor (f.º 1 7 y 18 del segundo cuaderno), esto es, un total de 664,43 y en el

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Radicacni.ºó5 n9 934 periodo comprendido entre septiembre de 1976 y septiembre de 1996, un total de 497,29, sumadas para ambos casos las semanas en mora que presentaba el actor, como también las tuvo en cuenta el adq ue. m En relación con la licencia por un mes, el de octubre de 1 989 que parece en la historia laboral del actor, la censura manifestó que no se probó la existencia de dicha licencia. Sin embrago, sobre la misma, la verdad es que el juez plural la tuvo en cuenta, como consecuencia que tal novedad está debidamente reflejada en la historia laboral allegada al plenario. Ahora bien, se dice no ser cierta tal circunstancia que afecta los registros de la historia analizada, con base en los testimonios rendidos por las señoras María Yolanda Pérez Ospina y Flor Magdalena Angulo Vergara. Sin embargo, debe memorarse, de una parte, que los testimonios no son medios de convicción aptos para estructurar con base en ellos, ataques en casación del trabajo, salvo cuando se logre evidenciar la comisión de un yerro fáctico sobre una de las denominadas pruebas º calificadas, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, lo que en este caso no se probó, y de la otra, que los jueces gozan de autonomía para formar libremente su

convencimiento con base en las pruebas regular y oportunamente allegadas al expediente y por eso, la circunstancia de que el adq uemh ubiera fundado su convicción con el contenido de la prueba documental

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Radicna.c5iº9ó 9n3 4 denominada historia laboral, y no con otras, en este caso la testimonial, no representa una violación de la ley adjetiva, dado que tal facultad está contenida en el artículo 61 del CPTSS, que por cierto no fue denunciado por el recurrente. En lo que tiene que ver con que se ha debido tener en cuenta el año de 365 días y no de 360, lo que se apoyó con apartes de la sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 36471, para decir que esta Sala ha avalado la tesis de compfitarlas semanas sobre 365 días, lo cierto es que en la actualidad, la Corte ha venido señalando en forma reiterada desde el año 2012, que el computo materia de debate debe hacerse tomando la semana de 7 días, el mes de 30 y el año de 360 días. Ciertamente en la reciente sentencia CSJ SL, 31 en. 2018, rad. 64588, se dijo: cosas, Así las nop udo cofingurarlas per egdoan inafraicócn direcdtela a ríctulo2 0 del Decre75t8 ode 1 990,p uensad at iene quev ecro enl «corrceocnttodee s oe mancaoiszt adast eienndoe n es sino cuen3t65a d íasa l año»,q ue el fudnamendtelo c argo,q ue

hacerf eereiana c la integiórnad ecl asp eniosnedse i nvliadezy vjeezd e acudeor al númerode semancaosizt adasy a la base. obteiónndc el salariom ensl udea Sine mbarloga on,t ioernr oo bsptaar qau epo,r ví ad ocintariar, la los Cortree cduee qruela correccotnatili zaabiócnd e términos o se parlaa a filiación cotizactioómnaa nsí: unas emaneqauiv ale a 7 días, unm esd ebec onidserarquseee s de 30 díasy , por ese conigusien,t uena ño corproendse a 360 díasy, pore nde se los cómpuntoo mide por díasc alendario.A sí lo dijo en sentiaesnC cSJ SL3794-2015,r da.5 6639 y CSJ SL7995-2015, rda. 53082,e stúaltim ar ietedraa enp roidevniac CSJ SL2050- (Subraya la Corte). 20 l7 , rda. 46017. Atendiendo el anterior precedente jurisprudencia!, no es posible tomar el año para efectos de convertirlo en semanas de cotización como si fuera de 365 días, por SCLAJTP-1V0 .DO 13 Radicación n. º 59934 cuanto es de 360. Habida cuenta de lo anterior, no incurrió el Tribunal en los dislates fácticos enrostrados y por ende el cargo está llamado al fracaso. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió

' ,,.· victoriosa y la demanda fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, en el proceso ordinario adelantado por GUSTAVO ARCE LEONEL contra

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia.

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Radicancº.5i 9ó9n3 4 Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expedieea nlTt riubnadle o reign. EROV ARGAS Rep1idbeCl oilcoam bia CorStuep 1edmeJa u sticia Salrat Gea sacl1aCbno ,ar fifi'º" Laboral SecreAtciajUnrz1 t¿, fictMaArdijau nta fi Se dejcao nstafinu.ece..ni l aafo clstefia j eód icto. D8 O C2T80 1 J Sed eajc ons:ti(aa.rc.: ·, H ();¡¿.::lnafo chsaed esfiedjiac to. BogotáD,.C .~-,·- ----A-......... -r·--C>-r)- -----

Bogotá,D C. ., D8 O C2T0 1S9llr, . SEC•fiReoúbUdceCa o lombia fififififi.?fi !>adlear. a,:30Lc1a1b oral Se\OroAtda)!rlnitafi Sed e,{jc,to n!\\ta•.fi;il'!!:1ofil1: nafoM c1.a hy.h orsae n.aladas, quied.ef-!jafi{ unt'iicl¡¡.\l.ieli'fi ¡; :)spe:ruotvei dencia Efi;;g;.iáDi,.c J1 O CT 18 Horc1:h,a:

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