CSJ - SL4357-2018

República de Colombia cune Suprema lle Justicia sadleCa as aciLóa■b eral RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4357-2018 Radicación n. 62072 º Acta 37 Bogotá, D. C., tres (03) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de POLICARPO ALVARADO TORRES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de enero de 2013, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES El señor Policarpo Alvarado Torres presentó demanda ordinaria en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes, a partir del 19 de noviembre de 1988, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorias o, en Radicación n. º 62072 subsidio, la indexación de las sumas adeudadas y lo ultyr a extpreat ita.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que su esposa, Diver Rodríguez de Alvarado, falleció el 19 de noviembre de "1988q"ue; presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante la entidad el 24 de septiembre de 2010; que le fue negado el mencionado beneficio, mediante Resolución No. O 13543 de 19 de abril de 2011, bajo el

argumento de no haber cumplido con las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; que la accionada confirmó el citado acto administrativo en la Resolución No. 047 90 de 14 de octubre de 2011, quedando agotada la vía gubernativa; que la afiliada cotizó al sistema un total de 647 semanas, entre el 2 de marzo de 1970 y el 1 de enero de 1982, y no aportó ninguna semana en vigencia de la Ley 100 de 1993; que, como la citada era beneficiaria del régimen de transición, le eran aplicables los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990; y que la entidad estaba en mora de reconocerle la prestación derivada del sistema de seguridad social. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, los admitió como ciertos, salvo los relativos a la fecha de fallecimiento de la afiliada y la mora por no haber otorgado la pensión de sobrevivientes al demandante. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, 2 Radicación n. º 62072 inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho a la indexación ni a la moratoria, pago, ausencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la pnmera

instancia, mediante fallo emitido el 10 de septiembre de 2012, dispuso: PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representada legalmente por la señora SILVIA HELENA RAMÍREZ SAA VEDRA o por quien haga sus veces, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al demandante señor POLICARPO AL VARADO TORRES en calidad de cónyuge supérstite de la señora DIVER RODRÍGUEZ DE ALVARADO (q.e.p.d.) como su legítimo beneficiario en forma mensual y vitalicia, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, sujeta a los reajustes de ley, a partir del 19 de diciembre de 1998, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia y a pagar la pensión a partir del 24 de septiembre de (2006).

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de retroactivo en cuantía a cuarenta y un millones veintitrés mil novecientos cuarenta pesos ($41.023.940), por el periodo comprendido entre el (24) de septiembre de 2006 hasta el 31 de agosto de 2012. En adelante la demandada queda obligada a pagar la mesada pensiona[ al demandante en forma vitalicia y con los respectivos reajustes de ley. Mesada que para el mes de septiembre de 2012 asciende a la suma de $566. 700.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar los intereses moratorias establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las

mesadas ordenadas en el numeral anterior, desde el 24 de septiembre de 201 O,c onforme lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

CUARTO: DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción interpuesta por el Instituto de Seguros Sociales conforme la parte motiva de esta providencia.

3 Radicación n. º 62072

QUINTO: El despacho releva del de las se estudio prestaciones relacionadas con la indexación de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

SEXTO: Condenar a la parte demandada al pago de costas procesales que en su momento procesal oportuno serán tasadas por secretaria.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Alc onocdeerpl r oceesnov ,i rtduedl aa pelación propupeosertle a n tdee mandyad deogl r ajduor isdiccional dec onsualf taavd oeér s teelT, r ibuSnuaple rdieBo org otá, mediasnetnet epnrcoifaee rl3i 1dd eae nedreo2 01r3e,v ocó lad ecidseip órni mienrsat ayn,ec nsi ual ugaabrs,o all vai ó demandaddeat odalsap sr etensfioornmeusle ands aus contra.

Ena radse f undamenstuad re ciseilóT nr,i bunal consiqdue,er "aóte ndiendo el alcance de estree curys o asumiendo el grado jurisdiccional de consulta", elp roblema jurídai cdoi lucicdoanrs iesnt ídae termsi1nal a r

demandalneta es isetlíd ae recah loa p ensidóen sobrevivcioenon ctaessdi,eó dlne cedseos ue spoesna , virtdueld a a plicadcepilró inn cdielp aic oo ndimcáisó n beneficeinol sama e,d iednaq uec,o mnoo s atislfaasc ía exigednecl iaLa esy1 0d0e 1 99s3e,l ep udiaeprlai lcoa r estableenec Ali cduoe 0r4dd9oe 1 990. Destaqcuóel asp ensiodnees so brevivsiee ntes encontrreagbualnpa odlraan s o rmvai geanlmt oem endteol decedseolafi liaodo d elp ensioanuandqou peo,rv ía jurisprusdeeh nacbciíoaanl s,t ruuniaed xoc epace isótna 4 Radicación n. º 62072 regla general, derivada del pnnc1p10 de la condición más beneficiosa, para aquellos eventos en que existía un cambio en la legislación que implicaba nuevos requisitos que no satisfacía el beneficiario, imponiendo la aplicación de la normatividad anterior, en vigencia de la cual sí había reunido la totalidad de exigencias para causar el derecho pensiona!. Señaló que, dado que la afiliada había fallecido el 19 de noviembre de 1998, en principio, la normatividad aplicable era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la cual exigía 26 semanas aportadas, que no fueron cotizadas por la causante, motivo por el cual resultaba viable la remisión

al Acuerdo 049 de 1990, frente al cual, destacó, la afiliada había acreditado un total de 300 semanas en cualquier tiempo, en la medida en que, en toda su historia laboral, tenía reportadas 64 7 semanas, que le permitirían el acceso a la pensión de sobrevivientes. Manifestó que, no obstante lo anterior, al examinar si el demandante tenía la calidad de beneficiario de la prestación reclamada, dada su condición de cónyuge supérstite, se concluía que, según lo establecido en el artículo 4 7 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia constitucional, a éste correspondía demostrar esta calidad mediante el respectivo registro civil de matrimonio, así como la convivencia con la causante para el momento del deceso, por cuanto esta exigencia no podía presumirse, tal como lo había sostenido esta Corporación en las sentencias de radicado 41625, 44020, 22560 y 33885, en las que se había 5 Radicación n. º 62072 destacado la carga de la prueba de quien alegaba tener la condición de beneficiario de la prestación de sobrevivientes. Indicó que, en el presente asunto, no existía duda de la calidad de cónyuge supérstite del demandante aunque no se hallaba probada la convivencia de éste con la afiliada al momento del deceso, por cuanto las declaraciones extrajuicio a las que hacía referencia el Instituto de Seguros Sociales, obrantes a folios 3638 del expediente, no constituían plena prueba de la convivencia de la pareja, toda vez que no se habían sometido a contradicción en el

proceso judicial. Dijo que, adicionalmente, en las Resoluciones 04790 de 2011 y 013543, el Instituto demandado tan solo había admitido la condición de cónyuge del demandante pero no le reconocía la calidad de beneficiario de la pensión, hasta el punto de que en la parte final del primer acto administrativo en mención se sostenía que la causante no había dejado acreditados los requisitos, lo cual evidenciaba que el ISS no había estudiado la calidad de beneficiario del actor. Concluyó que, como no estaba probado el estatus de beneficiario de la pensión de sobrevivientes en cabeza del actor, por no encontrarse probado la convivencia, al haberse limitado a solicitar el decreto de pruebas documentales, que no evidenciaban la vida en común con la causante y los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, en aras de proteger la finalidad de la pensión de sobrevivientes, era por lo que se imponía revocar la decisión de primer grado y, en 6 Radicación n. º 62072 sul uganre,gl aarp restarceicólna mpaoderalp romodteolr JUlClO.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpupeosret lod emandanctoen,c edpiodreo l Tribuyna adlm itpiodlroaC ortseep, r ocaer dees olver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Preteenldr eec urrqeunelt aeC ortcea slea s entencia impugnpaadraqa,u ee,ns ul ugacro,n firlmade e cisdieó n

primeirnas tancaicac,e diae nldaosp retensdieol nae s demanidnai cial. Cont alp ropósfiotrom udloasc argopsor,l ac ausal primedreca a sacqiuóefn u,e rroenp licoapdoorst unamente y,e nsegusiede as,t uddieam nan erac onjudnatdaqo,u e persilgamu iesnm fian alidad.

VI. CARGO PRIMERO Acuslaas enternecciuar dreiv diao ldairr ectamente, enl am odaliddeaa pdl icaicnidóenbe ilda ar,t íc6u9dl eol C.P.yTd .el aS .Sm.o,d ificpaoderol a rtíc1u4dl eol aL ey

114d9e2 007. Enl af undamendteaalct iaóqnsu oes,t ileacn een sura quee lT riblu nsae tomóa tribucqiuoenn eos l e correspopnodrcí uaann,st oom etliadó e cisdiepó nnm era 7 Radicación n. º 62072 instancia al grado jurisdiccional de consulta, cuando ello no era procedente, porque la entidad demandada presentó recurso de apelación respecto de los puntos que le suscitaron inconformidad. Afirma, asimismo, que la norma denunciada establece cuáles providencias son consultables, entre las que se dispone "las de primera instancia cuando no fueren apeladas y aquellas cuyas sentencias de primera instancia fueran adversas a la Nación cuando ésta sea garante de las condenas", siendo que la Nación no es garante aquí por la obligación del Instituto de Seguros

Sociales.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 46 y 4 7 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En aras de fundamentar el ataque señala literalmente que: "ElA dquem, partamo arl ad ecisquieó no bjetdoe l es preserneutrces, odiop orn op rbaodal ac onvivdeenlc ia demandanctoen difunta cuando hehcon ofu e su esposa, este objetdoec ontrov, ye nrofus eio abjetdoec ontroyvaqe uerd sihioca hehcoh abía debatisudfioc iemnetnetpeov ría a dminist; rativa sido dem aneqrueae Hlo noblreMaa gistnropa odíadof a llheahcro sn o puestao sc onsideernea llcb ieilódonem andat, comoroie orlaa su conviveenntecrldie ema a ndanty e cóynugefa lle, yc cimodool o su hizoe lHo noblreaMa gistvriaoidlugoaóm l entleaLe y ene lpu nto quee syt soñeala"n. do 8 Radicación n. º 62072

VIII. RÉPLICA Manifiesta que los cargos propuestos deben desestimarse no solo por los defectos de técnica que presentan sino porque, en esencia, el ad quem no infringió ninguna norma sustancial de alcance nacional y, menos, por los conceptos invocados por la censura.

IX. CONSIDERACIONES Frente a los reproches esbozados por la censura, debe recordarse que el grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S. y la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, opera para los eventos en que la sentencia de primera instancia sea totalmente desfavorable al trabajador, afiliado o beneficiario y no se hubiese presentado recurso de apelación e, igualmente, para los casos en que resulten adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a entidades descentralizadas donde la Nación es garante.

En la interpretación de la anterior disposición, esta Corporación ha sostenido que la consulta establecida a favor de las entidades públicas referidas, cuando la decisión de primer grado sea total o parcialmente desfavorable, procede de pleno derecho, así se haya presentado recurso de apelación y que, en virtud de ello, el juez de segunda instancia adquiere plena competencia para definir cualquier aspecto de la controversia sometida a juicio, puesto que no 9 Radicación n. º 62072 see ncuenltirmai tpaodrol osa rgumenetxopsu esetnol sa alzada. En efecteon, l as entenScLi1a5 202-20l1aS5 a,l a asentó: Puesb i,e rensulquteeala r tícul6o9d eClP LSmSo,ifid cadpoor la Le1y1 49 de2 070,r eza: «Adeámsd ee tsosre ucrsoesix sitrá un

graddoe j uriósndd iecncionimaddoec ons».u lta Lass entiaesnd cep rimrae instiaa, nccuanfudeore nt otalmente adversaasl apsre tensdieotrlna ebsa jr,aa dfilioadob enerfiioc ia o sreánn ecreisaamecnotnetsa udlacsno elre spiveoct ritbunsianol fuerena pela. das Tambiséreánn contsaudlalsa sse tenniacsd ep riram ienstancia cuandfuoe rena dversasa laN aiócn, ald eptaamrenot oa l munpiicooi a a quelelnatsi ddaedsectsrae ilznadaesn l aqsu lea Naiócns ea garante. Ene stúltei mcoa ssoein formráa almi nisritoe derla more spiveocy talM inisdteHe aricoi eyn Cdréad iPútbol ico sorebl are misiónd eelx pieendtaels uper. rio (. ). . Alre spe, ecnts oetenncCiSJa S L, 08s e. p2050.R a. d26164e sta Salinadic ó: Elart ícul6o9d eClód igProoc esdaelTrl a bayj doe l aS egriduad Soiacle stabulneg rcaed od ej uriiósnd diecc consuelndt oas eventaosí:s Elp rimroe, cuandol as entiaed nepcr imr egradfuoe ret otanltem e adversaa l apsre tensdieotrlna ebsa jr aycd oornate lnloas eh aya inrptueesretucors od ea peilónap cor lap artei tneresa. da

Els eguncduoa,n ldaos entednecp iirmaer a insntciaa fuere adversaa l an aócn,i eld eptaamrenote olm unipiic. o Enes te últimcoa sqou,ee s e lq uaeq í uinteresap,ara q upero ceda dicghraod doe j uriicscódnis oles on ecesqaurileoa s netencsieaa desvofraablae u nad el amse niocnadeantsi daddeesd erecho púbilcoa,u ncu andcoo rnat lam ismeala poraddeoq uel as represeninttrpeeo ngealre ucrsod ea pelónao cq iueen igufarmola porcedsauc ornatprtae. Esd eirc,q uaep eloan doal, ad eisciónd e primr egradoe,n c uanfuteore adversa, debec onsrsuel ta 10 Radicación n. º6 2072 necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta supone la revisión del fallo, por parle del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna. Cuando es parcialmente desfavorable, solo se ocupará de ello a menos que la parle contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretennitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Deparlamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía

decidir lo perlinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiere sido la única apelante. Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendri.a que haberse surlido a favor del ente público. De todas maneras, la apelación de la actora no implica que desaparezca la consulta a favor del Deparlamento, pues es la Ley la que imperativamente la establece por la calidad de la parle y la primacía del interés público. En consecuencia en el sub lite, donde se le condena a la Nación al reconocimiento y pago de una pensión sanción, procedía el examen del tribunal «quien podía decidir lo perlinente sin limitación alguna»; así el recurso de apelación omitiera controverlir esta disposición de primera instancia. De igual forma, la Corte ha predicado la viabilidad del grado jurisdiccional de consulta frente a las sentencias adversas al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, que se profieran en procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley 1149 de 2007, puesto que la Nación en este evento resulta garante de las pensiones del régimen de prima media a cargo de dicha entidad, tal como se dijo en la sentencia STL7382-2015, así: (. .. ) en virtud de lo dispuesto en los arls. 15 y 17 de la L. 1149/2007, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta debe estar precedido del análisis sobre la vigencia y aplicación del ya citado arl. 14 ibídem, en tanto la ley se incorporó gradualmente en los distintos distritos judiciales. 11 Radicación n. º 62072

En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corle abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto -grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/ 1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/ 1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto J. S. S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el arl. 48 constitucional según el cual, "El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensiona[, respetará derechos adquiridos con arreglo los a la ley y asumirá el pago de la deuda pensiona[ que de acuerdo con la ley esté a su cargo". Así, ha concluido en múltiples oporlunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surlirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el arl. 69 del C.P. T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder. Entonces, como quiera que la sentencia condenatoria de 19 de agosto de 2014, fue adversa a la demandada y no fue objeto de

alzada por parle de Colpensiones, insoslayablemente debía ser enviada, como en efecto sucedió, al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, razón suficiente para denegar el amparo impetrado. (. ..) De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando:

1. La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversaa las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, sin ofu erena peladas.

2. La decisión de primer grado fuere adversaa " la Nación, al Deparlamento al Municipio a aquellas entidades o o descentralizadas en las que la Nación sea garante".

En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contienen unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (i) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al 12 1,?< Radicación n. º 62072 trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste. (ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a qua sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites,

la totalidad de las decisiones que le fueren adveras a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante. Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que "cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (. .. ) sí es "forzosa, obligada e incondicionada", tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas f armas el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas." (. .. ). De esta manera, el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos endilgados, al entrar a definir la controversia sometida a su juicio sin limitación alguna y sin restricción a las temáticas planteadas por la entidad demandada en el escrito de apelación, pues operaba el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dado que el proceso inició en febrero de 2012, esto es, en vigencia de la Ley 1149 de 2007. Finalmente, debe advertirse que el segundo cargo debe desestimarse, por cuanto, a pesar de estar enfocado por la vía directa o del puro derecho, plantea reproches de orden probatorio, tales como que la convivencia del demandante con la afiliada fallecida estaba suficientemente acreditada

13 Radicancº.i6 ó2n0 72 en la sede administrativa, lo cual desconoce que, desde las reglas técnicas mínimas del recurso de casación, quien acude a esta vía de ataque no puede cuestionar ninguno de los soportes fácticos del fallo atacado, puesto que este sendero solo está previsto por el legislador para plantear aspectos de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. En consecuencia, los cargos resultan infundados. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3. 7 50. 000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por POLICARPO ALVARADO TORRES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

Costas como se estableció en la parte motiva. 14 Radicación n. º 62072 Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. "ü fi u o r::, -ni' ·¡;¡ -0 ·.3:

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