CSJ - SL4359-2019

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4359-2019 Radicación n.° 61356 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide los recursos de casación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 15 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelanta JONATHAN GARCÍA RODRÍGUEZ

contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP,

ELECTRICARIBE S. A. ESP

I. ANTECEDENTES Jonathan García Rodríguez promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a la demandada a «pagarle y reintegrarle» el valor que le adeuda por concepto de descuentos ilegales que se efectuaron a la prestación convencional a partir del 1 de noviembre de 2009, fecha en SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 61356 que fue compartida con la pensión de vejez a cargo del ISS; reliquidar la prestación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios por incapacidad permanente parcial, vacaciones y primas de vacaciones, como factores salariales extralegales para liquidar el valor de la primera mesada pensional. Además, solicita que se incluya el 100% de los factores salariales extralegales y no el 75% que le aplicaron para efecto de liquidar las prestaciones sociales finales y el valor de la primera mesada pensional, los intereses moratorios, la indexación y costas del proceso.

de los factores salariales extralegales y no el 75% que le aplicaron para efecto de liquidar las prestaciones sociales finales y el valor de la primera mesada pensional, los intereses moratorios, la indexación y costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios a la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP desde el 21 de septiembre de 1971 hasta el 18 de noviembre de 1976 y del 2 de enero de 1991 al 4 de agosto de 1998, fecha en la que tuvo lugar la sustitución de empleadores entre dicha empresa y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP. Por lo tanto, continuó laborando desde el 5 de agosto de 1998 hasta el 12 de febrero de 2009 para ésta última. Indicó que la entidad demandada le reconoció la pensión convencional a partir del 1 de marzo de 2009, por cumplir los requisitos convencionales de 20 años de servicios y 50 años de edad, en cuantía de $1.965.723 mensuales. Además, mediante Resolución 19203 del 10 de septiembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó la pensión de vejez en cuantía de $2.875.574, por cumplir 60 años de edad y completar 1.169 semanas de cotización. Agregó que nació el 26 de agosto de 1946. SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 61356 Señaló que mediante comunicación del 10 de noviembre de 2009, la Electrificadora del Caribe S.A. ESP le

SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 61356 Señaló que mediante comunicación del 10 de noviembre de 2009, la Electrificadora del Caribe S.A. ESP le informó que compartiría la pensión de jubilación convencional con la pensión de vejez otorgada por el ISS, y como el monto de ésta última era superior a la prestación a cargo de la empleadora, no existía mayor valor que pagar. Puntualizó que según el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983, las pensiones otorgadas al actor son compatibles. Agregó que al momento de liquidar la pensión, Electricaribe S.A. ESP no tuvo en cuenta el promedio devengado por concepto de incapacidad permanente parcial como factor salarial extralegal en el último año de servicio, ni tampoco el valor de las vacaciones y primas vacacionales de julio de 2008. Además, para liquidar las prestaciones sociales y el monto de la primera mesada pensional, la empresa aplicó el 75% del promedio devengado en el último año y no el 100% como disponen los artículos 5 de la convención colectiva 1976-1978, 18 de la convención 1982-1983 y el Acuerdo 18 de septiembre de 2003. Al dar respuesta a la demanda, Electricaribe S.A. ESP se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la vinculación laboral del actor, la sustitución de empleadores, el reconocimiento pensional por parte de la demandada y por el ISS, la fecha de nacimiento del actor, la decisión de la accionada de compartir la pensión de jubilación con la

vinculación laboral del actor, la sustitución de empleadores, el reconocimiento pensional por parte de la demandada y por el ISS, la fecha de nacimiento del actor, la decisión de la accionada de compartir la pensión de jubilación con la otorgada por el ISS, y que, en virtud de ello, no existía mayor valor a cargo de la empresa, la «compatibilidad» de la SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 61356 pensión otorgada al demandante, aclarando que la «compartibilidad» se deriva de otras disposiciones y no de la invocada por el actor (artículo 20 de la convención colectiva 1982-1983), el porcentaje aplicado para la liquidación de la pensión convencional y el salario promedio para calcular las cesantías. Los demás hechos los negó o adujo que no tenían tal condición. En su defensa expuso que el pago simultáneo de la pensión de jubilación convencional y la legal de vejez es improcedente, dado que las normas aplicables al actor en virtud del régimen de transición, ofrecen una solución diferente a la planteada en la demanda; y porque, en todo caso, la lectura de la cláusula convencional invocada por el demandante, igualmente evidencia una conclusión distinta. Así, explicó que por ser beneficiario de la transición y trabajador oficial, la norma aplicable era el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que no prevé ninguna excepción a la compartibilidad pensional. Que, aceptando en gracia de discusión la aplicación del artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 19821983 para la definición de este asunto, su lectura evidencia

compartibilidad pensional. Que, aceptando en gracia de discusión la aplicación del artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 19821983 para la definición de este asunto, su lectura evidencia un sentido ambiguo, pues no solo podría dar cuenta del «paralelismo pensional» sino también de la liquidación de una pensión extralegal sin tener en cuenta los parámetros legales adoptados por el ISS. En ese sentido, una interpretación «negocial» y sistemática de la norma, permitiría definir que el sentido correcto de tal estipulación, es este último y no el invocado por el actor. SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 61356 Finalmente, formuló como excepciones las de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia dictada el 30 de noviembre de 2011, resolvió: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva formuladas por la defensa.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ELECTRICARIBE S.A.

ESP a pagarle al demandante JONATHAN GARCÍA RODRIGUEZ la suma ya indexada de $55.852.123 por concepto de mesadas

pensionales causadas y no pagadas desde el 1° de marzo de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2011.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ELECTRICARIBE S.A.

ESP a pagarle al demandante JONATHAN GARCÍA RODRIGUEZ las mesadas pensionales que se sigan causando desde el 1° de diciembre de 2011 en adelante a razón de $2.068.697,14, debidamente indexadas a la fecha de su pago efectivo, debiendo reajustar anualmente dicho monto conforme lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: ABSOLVER a la enjuiciada de las demás pretensiones del actor.

QUINTO: Costas a cargo de la parte demandada. […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena , mediante sentencia proferida el 15 de agosto de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia.

SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 61356 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico, determinar si la pensión de jubilación que reconoció la « Electrificadora de Bolívar» al demandante, es compatible con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y si la primera prestación estuvo bien liquidada. Señaló como supuesto indiscutido que la empresa

demandada reconoció una pensión de jubilación al actor a partir del 1 de marzo de 2009 y que el ISS le concedió la prestación de vejez mediante Resolución 19203 de 2009, como consta a folios 88 a 93. Indicó que el sentenciador de primer grado consideró que las dos pensiones eran compatibles, en razón de lo establecido en la convención colectiva que sirvió de sustento a la pensión reconocida por la empleadora. Precisó que la implementación del régimen de prestaciones sociales a cargo de los empleadores, fue prevista como un amparo transitorio provisional por el artículo 12 de la Ley 6 de 1945 regulada por la Ley 90 de 1946 y los artículos 193 y 259 del CST y agregó que tales normas, dispusieron que las prestaciones sociales comunes y especiales dejarían de estar a cargo del empleador cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera los respectivos riesgos laborales, es decir, que este instituto subrogaría las obligaciones patronales. Adujo que inicialmente se dispuso la subrogación paulatina de las prestaciones de origen legal previstas en el SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 61356 Código Sustantivo del Trabajo, y en materia de pensiones el Instituto de Seguros Sociales solo asumía las que se venían configurando a cargo de los empleadores «en el mencionado estatuto». Por tanto, no existía norma alguna que obligara al ISS a hacerse cargo de las pensiones que el empleador concedía a su trabajador de manera voluntaria o como fruto de la negociación colectiva. No obstante, la solución fue distinta a partir de la

ISS a hacerse cargo de las pensiones que el empleador concedía a su trabajador de manera voluntaria o como fruto de la negociación colectiva. No obstante, la solución fue distinta a partir de la vigencia del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, el cual dispuso la compartibilidad de las prestaciones convencionales, salvo si en la convención colectiva correspondiente las partes prevén expresamente que esas pensiones no serían compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Añade que posteriormente se expidió el Acuerdo 049 de 1990, que no introdujo modificación alguna respecto a la compartibilidad de las pensiones extralegales. Así las cosas, el tema de las pensiones compartidas tiene distinto tratamiento según el momento de su causación, esto es, que haya ocurrido antes o después del 17 de octubre de 1985, fecha en que se publicó el Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de ese año. Adujo que para las pensiones originadas en vigencia de tal acuerdo, la regla general es que, si las partes no la someten expresamente a plazo o condición, se entiende que la prestación es compartida con la pensión de vejez a cargo del ISS, y solamente quedará a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere. Por tanto, en principio, la SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 61356 pensión convencional « es incompatible» con la de vejez, por tanto, es compartida con ésta, salvo que las partes

SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 61356 pensión convencional « es incompatible» con la de vejez, por tanto, es compartida con ésta, salvo que las partes expresamente acuerden o que el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue bajo condiciones diferentes. Afirmó que en el presente caso se encuentra demostrado que la pensión reconocida por la empleadora al actor fue de origen convencional, como se observa a folios 88 y 89; además, a folios 102 a 129 obra copia de la convención colectiva de trabajo 1982 - 1983, cuyo artículo 20 dispone que para la liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo al artículo 5 de la convención colectiva 1976-1978, la empresa reconocerá el 100% del salario promedio que devengó el trabajador en el último año de servicios «sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS » De lo anterior concluyó que la pensión de jubilación convencional y la pensión de vejez que reconoció el ISS, son compatibles, por lo que resulta infundada la acusación de la empresa. De otra parte, frente al recurso formulado por la parte demandante, adujo que éste solicitaba que en la liquidación de la pensión de jubilación se incluyeran los valores percibidos por incapacidad permanente parcial y vacaciones, según lo previsto convencionalmente, y que el monto de la mesada corresponda al 100% del salario base. Frente a estos reproches, el Tribunal indicó que el

percibidos por incapacidad permanente parcial y vacaciones, según lo previsto convencionalmente, y que el monto de la mesada corresponda al 100% del salario base. Frente a estos reproches, el Tribunal indicó que el artículo 51 del Acuerdo del 18 de septiembre de 2003 (f.° 37 a 77), estableció que el salario base de liquidación para la SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 61356 pensión, sería el último salario básico devengado por el trabajador, más el promedio que devengó por concepto de horas extras y recargos nocturnos, dominical y festivos, pero no incluye como factores salariales las vacaciones y las incapacidades, aspecto que tampoco establece la convención colectiva vigente para los años 1984 y 1985 (f .° 111 - 119). Por último, en cuanto al monto de la pensión, resaltó que según el documento que obra a folio 11, dicha prestación se otorgó en el 100% del salario base de liquidación y no del 75% como equivocadamente afirmó el demandante. Por tanto, no le asiste razón en cuanto a la reliquidación pretendida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Los recursos fueron interpuestos por Jonathan García Rodríguez y Electricaribe S.A. ESP, concedidos por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que atendiendo un orden lógico primero se estudiará el presentado por el empleador y luego el del actor.

SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 61356

Tribunal y admitido por la Corte, por lo que atendiendo un orden lógico primero se estudiará el presentado por el empleador y luego el del actor. SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 61356

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN PRESENTADA POR ELECTRICARIBE S.A. ESP La parte demandada pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar, absuelva a la empresa de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán de manera conjunta, dado que acusan similar elenco normativo, persiguen idéntico fin, esto es, controvertir el carácter compatible de la pensión de jubilación y se sustentan en similares argumentos y medios de prueba.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por violación de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 del CST, 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 469 y 470 del CST, lo cual condujo a la violación por falta de aplicación del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966,

artículos 5 del Decreto 813 de 1994 y 260 del CST, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1943 y 193 del CST. SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 61356 Afirma que esta violación se originó en los siguientes errores fácticos: 1.No dar por demostrado, estándolo, que el demandante aceptó la decisión de la entidad pensionante ELECTRICARIBE acerca de la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida al actor, con la pensión de vejez reconocida por el ISS. 2.Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida al demandante, era una pensión compatible y, por ende, no compartible, con la pensión de vejez reconocida por el ISS. 3.Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida al demandante por ELECTRICARIBE tenía fuente en una Convención Colectiva independiente del sistema de Seguridad Social. 4.No dar por demostrado, estándolo, que la empleadora afilió al actor y cotizó al ISS, para los riesgos de IVM, y que tal proceder constituyó la causa para la pensión de vejez Estos errores obedecieron a la errada apreciación de las convenciones colectivas de trabajo 1976-1978 (f.° 95 a 101) y 1982-1983 (f.° 102 a 118), y de la Resolución 19203 del 18 de septiembre de 2009 expedida por el ISS (f.° 90 a 94), así como la falta de valoración del escrito mediante el cual se aceptó la renuncia del actor y se reconoció la pensión de jubilación de manera compartida con el ISS (f.° 88).

94), así como la falta de valoración del escrito mediante el cual se aceptó la renuncia del actor y se reconoció la pensión de jubilación de manera compartida con el ISS (f.° 88). En la demostración del cargo indica que el Tribunal no tuvo en cuenta que mediante comunicación del 12 de febrero de 2009, la entidad otorgó el beneficio pensional extralegal bajo parámetros de temporalidad y «efectos a futuro del reconocimiento de pensión de vejez por el ente de seguridad social». Es decir, no se observó que Electricaribe fijó una condición y fue el cumplimiento del tiempo para SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 61356 obtener la pensión de vejez por parte del ISS, momento a partir del cual, la demandada solamente pagaría la diferencia, términos de compartibilidad pensional que fueron aceptados por el actor. Señala que tampoco se advirtió en la sentencia impugnada, que el demandante cotizó ante el ISS con el empleador Electricaribe, hecho relevante dado que evidencia el cumplimiento de las obligaciones patronales en materia de seguridad social. Afirma que es cierto que el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo 1976-1978 consagró una pensión por cumplir 50 años de edad y 20 de servicio; sin embargo, la redacción del texto convencional de 1982 no fue afortunada, y en su artículo 20 previó que el reconocimiento pensional lo sería sin tener en cuenta la pensión de vejez que otorga el ISS. Aunque el colegiado derivó de tal

afortunada, y en su artículo 20 previó que el reconocimiento pensional lo sería sin tener en cuenta la pensión de vejez que otorga el ISS. Aunque el colegiado derivó de tal estipulación, que la norma convencional había previsto la compatibilidad pensional, debe entenderse que el verdadero sentido de dicha cláusula, se refiere a que, para conceder pensión de jubilación no se tendrán en cuenta los parámetros utilizados para la prestación a cargo del ISS, en cuanto a tiempo de trabajo, edad y monto. Agrega que el Tribunal tampoco valoró lo dispuesto en la Resolución 19203 de 2009 emitida por el ISS (f.° 90 a 94), pues en ella se indica que el demandante cotizó 1.169 semanas y que su empleador fue la entidad demandada, por lo que se evidencia que ésta cumplió sus obligaciones SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 61356 de aportar ante el ISS para subrogarse en la obligación pensional. Resalta que el juez de alzada no observó que el accionante no objetó la forma en que se le reconoció la pensión de jubilación, esto es, de manera compartida con la prestación a cargo del ISS y que la empleadora continuó cotizando, lo cual indica que pretendía subrogar la carga pensional, de otra forma, no existiría causa para tales aportes. Advierte que la deficiente valoración probatoria del Tribunal, le impidió concluir que el reconocimiento de la pensión de jubilación siguió los parámetros de la compartibilidad pensional y así lo admitió el demandante, luego, en virtud de la ley y el principio de la buena fe, no

Tribunal, le impidió concluir que el reconocimiento de la pensión de jubilación siguió los parámetros de la compartibilidad pensional y así lo admitió el demandante, luego, en virtud de la ley y el principio de la buena fe, no podría ahora desconocerlo e invocar el carácter compatible de la prestación. Desde esta perspectiva, los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y el 18 del Acuerdo 049 de 1990, no son aplicables en este caso para condenar a la entidad demandada. Por el contrario, si el Tribunal hubiese apreciado correctamente los documentos denunciados, habría concluido que la norma aplicable era el Acuerdo 224 de 1966, así como el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, normas que permiten la subrogación de la pensión de jubilación reconocida por el empleador, cuando el afiliado cumple los requisitos previstos en los reglamentos del ISS para acceder a la pensión por vejez. SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 61356 Finalmente señala que en la decisión cuestionada también se desconoció que en virtud de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la pensión de jubilación que otorgó Electricaribe comprendía «la que debía reconocer el empleador a su cargo en virtud de disposiciones anteriores al Seguro Social» y hasta la fecha en que el ISS la asuma.

VII. RÉPLICA La parte actora se opone a los dos cargos de manera conjunta y advierte que en ellos se plantean hechos nuevos que no se discutieron en la instancia correspondiente, como

Seguro Social» y hasta la fecha en que el ISS la asuma.

VII. RÉPLICA La parte actora se opone a los dos cargos de manera conjunta y advierte que en ellos se plantean hechos nuevos que no se discutieron en la instancia correspondiente, como la calidad de trabajador oficial y beneficiario de la transición. Además, la parte recurrente pretende dejar sin valor las convenciones firmadas con anterioridad a la vigencia del Decreto 758 de 1990, cuando en verdad, una vez firmados estos acuerdos son ley para las partes hasta cuando éstas mismas los modifiquen o deroguen, tal es el caso del artículo 20 de la convención colectiva 1982-1683 que se encuentra vigente.

Precisa que el texto convencional creó una pensión extralegal, y fue intención de las partes que la misma fuera independiente de la prestación a cargo del ISS. Por ende, si se pactó el carácter compatible de la pensión convencional, la demandada no puede desconocerlo. En apoyo a su oposición hizo referencia a las sentencias CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 24938 y CSJ, 24 en. 2012, rad. 41118, además menciona las sentencias CSJ SL, 22 ag. 2007, rad. 29543 y CSJ SL, 26 abr. 2007, rad. 30212. SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 61356

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, por infringir, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos: 5° del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo

vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos: 5° del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS y aprobado por Decreto 758 de 1990, con causa en la falta de aplicación de los artículos 5° del Decreto 813 de 1994, en la versión modificada por el artículo 2° del Decreto 1160 del mismo año y 45 del Decreto1745 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 y 41 del citado Acuerdo 049; 36 de la Ley 100 de 1993; 40 del Decreto reglamentario 692 de 1994; 467 a 480 del Código Sustantivo del Trabajo; 27, 1618, 1620 y 1622 del Código Civil y 48 de la Constitución Política (Acto Legislativo No. 1/05), así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Como violación medio, la aplicación indebida del artículo 61 del CPT Y SS. Dicha violación se originó en los siguientes errores de hecho: 1.No dar por demostrado, estándolo, que se reconoció la pensión de jubilación al demandante por tiempo servido como trabajador oficial beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que al reconocer Electricaribe al demandante la pensión de jubilación, lo hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 20 de la Convención Colectiva

1982-1983. SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 61356

al demandante la pensión de jubilación, lo hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983. SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 61356 Tales yerros obedecieron a la errada valoración de las convenciones colectivas de trabajo 1976-1978 y 1982-1983 (f.° 95 a 118) y la Resolución 19203 de 2009 expedida por el ISS (f.° 90 a 94). Así como por la falta de apreciación del escrito mediante el cual se otorgó la pensión de jubilación al actor (f.° 88), el convenio de sustitución patronal celebrado entre Electribol y Electrocosta, hoy Electricaribe (f.° 130 a 144) y el escrito de apelación (f.° 229 y 232 a 242). Para sustentar su ataque, indica que el colegiado omitió considerar que la prestación reconocida al actor, tuvo como causa el tiempo servido a Electribol como trabajador oficial. Tal error se produjo porque no valoró el convenio de sustitución de empleadores celebrado por esta empresa con la entidad demandada, en donde se indica que la primera era una empresa de servicios públicos mixta, organizada como sociedad anónima. Dicha naturaleza de la entonces empleadora, permite establecer que sus servidores eran trabajadores oficiales. Agrega que tampoco se tuvo en cuenta que en la Resolución 19203 de 2009 del ISS, se reconoció que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y además, no se apreció lo manifestado por la demandada en el escrito de apelación.

reconoció que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y además, no se apreció lo manifestado por la demandada en el escrito de apelación. SCLAJPT-10 V.00 16Radicación n.° 61356 Así las cosas, refiere que, si el actor era trabajador oficial y beneficiario de la transición, no es posible considerar que el régimen de compartibilidad pensional le sea aplicable, pues este solamente cobija a los trabajadores del sector particular y que no son destinatarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se advirtió en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. Por tanto, el Tribunal ha debido aplicar el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 del mismo año, norma que establece la compartibilidad pensional sin salvedad o condición alguna, la cual igualmente fue ratificada en la comunicación por medio de la cual se otorgó la pensión al actor (f.° 88). Indica que si el colegiado hubiese apreciado correctamente este escrito y la Resolución emitida por el ISS, habría concluido que i) no son aplicables los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, ii) en la norma que sí regula el caso, esto es, el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, no se prevén excepciones a la compartibilidad pensional y que iii) la pensión otorgada al actor lo fue por servicios como trabajador oficial sin referencia alguna al artículo 20 de la convención colectiva 1982-1983. De haber reconocido estos

prevén excepciones a la compartibilidad pensional y que iii) la pensión otorgada al actor lo fue por servicios como trabajador oficial sin referencia alguna al artículo 20 de la convención colectiva 1982-1983. De haber reconocido estos hechos, el Tribunal no hubiese declarado la compatibilidad de la prestación concedida al demandante, pues no tendría sustento, dado que se causó con posterioridad a octubre de 1985 y frente a ella no hay prohibición de compartirla con la pensión a cargo del ISS. SCLAJPT-10 V.00 17Radicación n.° 61356 Concluye que, si el juez de la alzada no hubiese incurrido en los errores endilgados, habría definido que la norma aplicable en este caso es el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, dada la calidad de trabajador oficial del demandante, y que, en todo caso, el artículo 20 de la convención colectiva 1982 -1983 no es aplicable.

IX. REPLICA Dado que la oposición se hizo de manera conjunta, la Sala se remite a lo expuesto frente al cargo primero.

X. CONSIDERACIONES Desde el punto de vista fáctico, la empresa recurrente cuestiona que se hubiese concluido el carácter compatible de la pensión de jubilación extralegal otorgada al actor, pues asegura que el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1976-1978 no lo estableció así, y que, en todo caso, en el mismo acto de reconocimiento se dispuso como condición de la prestación otorgada, que la misma fuese compartida con la que llegara a reconocer el ISS.

SCLAJPT-10 V.00 18Radicación n.° 61356

caso, en el mismo acto de reconocimiento se dispuso como condición de la prestación otorgada, que la misma fuese compartida con la que llegara a reconocer el ISS. SCLAJPT-10 V.00 18Radicación n.° 61356 Además, asegura que el colegiado concluyó el carácter compatible de la referida prestación, porque no tuvo en cuenta que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que fungió como trabajador oficial. Así, considera que conforme los hechos que no dio por probados el Tribunal, la definición de la naturaleza de la pensión se rige por lo dispuesto en el Decreto 813 de 1994 y no por los Acuerdos del ISS y el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983. En la decisión impugnada, el Colegiado consideró que en vigencia de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, las pensiones convencionales, en principio, son compartidas con la de vejez a cargo del ISS, salvo que las partes acuerden condiciones diferentes. En este caso, encontró acreditado que la prestación de jubilación otorgada al actor era de origen convencional y que de conformidad con el artículo 20 del acuerdo extralegal 1982-1983, las partes previeron su naturaleza compatible, tal como lo permite el parágrafo del artículo 5 del mencionado Acuerdo del ISS. Por tanto, la Sala debe determinar si el ad quem incurrió en error al derivar el carácter compatible de la

previeron su naturaleza compatible, tal como lo permite el parágrafo del artículo 5 del mencionado Acuerdo del ISS. Por tanto, la Sala debe determinar si el ad quem incurrió en error al derivar el carácter compatible de la pensión de jubilación convencional concedida por Electricaribe S.A. ESP al