CSJ - SL4363-2018

L{I RepúdbelCi oclao mbia cuSnuep drJeeu msat icia SadlCeaa saLcaibóonr al SadlDeae scoNn:3g estión DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4363-2018 Radicación n. º 58076 Acta 34 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 2 de febrero de 2012, en el proceso ordinario que instauró JOSÉ ÁNGEL MONTES ARIAS contra el recurrente. l. ANTECEDENTES José Ángel Montes Arias, demandó al Banco Popular S.A., con el fin de que se reconociera y pagara la pensión vitalicia de jubilación, a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad. En consecuencia, solicitó que se le liquidara con base al 75% de las asignaciones percibidas «en o elú ltiamñood es erviceilpo r omeddielo o d evengaednlo o s SCLAJPTV-.1D0O Radicación n. º 58076 tres (3) últimos años»; así como la primera mesada pensiona! y las futuras, «la moratoria pensional», los intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los incrementos, subsidios y reajustes de acuerdo con el IPC certificado por el DANE, la indexación, lo ultra y extra petita

y, las costas procesales. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 12 de octubre de 1949 y que cumplió 55 años de edad en el «2003»; que laboró sin solución de continuidad en el Banco Popular S.A., Sucursal Bucaramanga del 14 de septiembre de 1970 al «3 de septiembre de 1992», fecha en que se retiró de forma voluntaria; que su salario promedio mensual era la suma de $426.035.49, «equivalente a 6.54 salarios mínimos legales vigentes». Relató que la en ti dad accionada fue creada median te Decreto 2143 de 1950, como Empresa Comercial del Estado del orden nacional e inició labores el 18 de diciembre de ese año; que a través del «DL. 80 de 1976, artículo 39» fue definido como una Empresa de Economía Mixta adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Tras referirse que la privatización del llamado a juicio aconteció el 31 de diciembre de 1995 y a otros aspectos relativos al capital y/ o participaciones, aseguró que por su carácter de trabajador oficial tenía derecho a recibir una pensión vitalicia de jubilación «luego de haber laborado al servicio de una entidad oficial durante veinte (20) años» y cumplir 55 años de edad; que es beneficiario del régimen

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Radicación n. º 58076 «anterior» más favorable a la Ley 100 de 1993; que el 14 de septiembre de 1990, se vinculó al ISS bajo el número de afiliación 130036026, y que el 15 de noviembre de 2005

solicitó la pensión deprecada ante su empleador, que le fue negada el 2 de diciembre de esa anualidad, mediante oficio n.º 921-004486-2005 (f.º17 a 30). Al contestar, el Banco Popular S.A., se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, destacó que la terminación de la relación laboral que ató a las partes acaeció el 2 de septiembre de 1992; que el contrato se interrumpió en 3 ocasiones en el año de 1976; que el último sueldo que devengó el actor fue de $296. 540, «más un salario variable de $11.303.44», según el documento contentivo de la liquidación de las prestaciones sociales; que si «eventualmente hubiere lugar a la pensión», el salario base de liquidación, el valor histórico y el método de actualización que se pidió es equivocado y, que los intereses moratorias y la indexación son incompatibles. Indicó que el accionante no alcanzó la edad de jubilación durante la época en la que el banco fungió como una sociedad de economía mixta, ya que cuando cumplió los 55 años de edad, había pasado a ser una entidad de carácter privado, además que tampoco laboraba a su servicio cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Adujo que el demandante al encontrarse afiliado al ISS, es este el que debe asumir la prestación «o en su defecot el Estado». 3 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 58076 Ens ud efenpsrao,p ulsaoss iguieenxtceesp cidoen es méri(tºfo6. 1 a 7 8):

1 ª. Inexistencia del derecho demandado por el actor, inexistencia de las obligaciones que pretenden frente al Banco. se 2ª. Haber estado el demandante desvinculado del Banco Popular para la fecha en que entró a regir la Ley 1 de 1993. 00 3ª. Ser el Banco Popular en la actualidad y desde el 2 1 de noviembre de 1996 una entidad bancaria de carácter privado. 4ª . Ser la pensión prevista en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en el 1 de la Ley 33 de 1985 y en las normas que demás º adicionan, complementan ref arman, a cargo de la respectiva los o entidad de previsión, y no a cargo de la entidad empleadora. 5ª. Ser el Instituto de Seguro Social, ISS, en defecto el o su Estado Colombiano, el llamado a reconocer y pagar la pensión de jubilación del demandante, éste tiene el derecho alegado en la si demanda, vale decir, pensión a partir de cincuenta y cinco los años de edad. 6ª. Haber surgido para el Instituto de Seguro Social la obligación de jubilar al demandante de acuerdo con las normas aplicables a trabajadores oficiales, [el] actor tiene derecho, debido a los si ese que aceptó la afiliación del actor y, entonces, el ISS quedó cobijado por la disposición contenida en el artículo 27 del Decreto 3135 de 19678 y en las normas legales que lo han (sic) demás complementado adicionado. o 7ª. Haber cumplido el Banco Popular la obligación de mantener afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales durante todo el tiempo de duración del contrato de trabajo.

8ª. Haberse desvinculado el demandante del Banco Popular antes de cumplir la edad requerida para efectos de la pensión de jubilación. 9ª. Haberse producido la privatización del Banco Popular antes de que el demandante cumpliera la edad requerida para efectos de la pensión de jubilación. 1 Oª. Cobro de lo no debido. 11 ª. Pérdida de privilegios y terminación de las obligaciones los que el Banco Popular y empleados tenían cuando el Banco sus ostentaba el carácter de sociedad de economía mixta.

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Radicación n. º 58076 12ª. Haber sido el Estado Colombiano el empleador del demandante (aunque lo haya sido de manera indirecta) y, por consiguiente, ser el Estado Colombiano el obligado a reconocerle y pagarle al demandante la pensión de jubilación de manera temporal, si tiene ese derecho, hasta cuando el actor cumpla los sesenta (60) años de edad, si el !SS no lo pensiona desde la fecha en que cumplió los 55 años. 13ª. Haber perdido el demandante el derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a los cincuenta y cinco años por cuanto no estaba vinculado al servicio al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1. 993, por lo que su pensión le será reconocida por el ISS cuando cumpla los sesenta años de edad, según se desprende de lo expuesto en la sentencia C596/ 97, proferida por la Corte Constitucional. 14ª. Inaplicabilidad al demandante del regimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el demandante no tenía vínculo laboral cuando entró en vigencia la mencionada ley,

de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002. Como el demandante no reunía los requisitos para acceder a la pensión apenas si tenía una mera expectativa. 15ª. En el remoto evento de que el Juzgado llegare (sic) a considerar que hay lugar a atender las pretensiones de la demanda, y sin que ello implique conformidad con tal determinación, se solicita que se declare probada la excepción de temporalidad del derecho pensional pretendido por el demandante, por cuanto a partir de la fecha en que el actor cumpla los sesenta años de edad, su penswn será irremediablemente a cargo del Instituto de Seguro Social y el Banco Popular quedará liberado de esa obligación, salvo la diferencia pensional, si la hubiere. 16ª. Improcedencia del reconocimiento de la indexación y de los intereses de mora. 17ª. PRESCRIPCIÓN Se propone la excepción de prescripción de cualquier derecho pretendido o que ultra o extra petita pudiera reconocérsele al actor en cuanto se haya causado con tres o más años de anterioridad a la presentación de la demanda, dado que los derechos laborales prescriben en tres años. 18ª. EXCEPCIÓN GENÉRICA Se solicita, además, al Juzgado que declare probada a favor del BANCO POPULAR cualquier otra excepción que no requiera proposicwn expresa y cuyos hechos constitutivos queden demostrados dentro del proceso. (Negrilla del texto original)

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Radicancº.i5 ó8n0 76 11.S ENTENCIDAE P RIMERAI NSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 17 de septiembre de 2010

(f.º131 a 146), resolvió: PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., a reconocer y pagar a JOSÉ ÁNGEL MONTES ARIAS, a partir de la ejecutoria de esta providencia, [la] pensión de jubilación con apoyo en la Ley 33 de 1985, a partir del 12 de octubre de 2003. Que el valor de la primera mesada pensiona[ equivale a la suma de UN

MILLÓN CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS

VEINTIDÓS PESOS [CINCUENTA CENTAVOS) ($1.418.422.50).

Que la mesada pensiona[ a partir del 1 º de enero de 2004 asciende UN MILLÓN QUINIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($ 1.510.478,00). Que la mesada pensional a partir del 1 º de enero de 2005 asciende UN MILLÓN QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($1.593.554,00). Que la mesada pensiona[ a partir del 1 de enero de 2006 asciende UN MILLÓN º SEISCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($1.670.841,00). Que la mesada pensiona) a partir del 1 º de enero de 2007 asciende UN MILLÓN SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($1.7 45.694,00). Que la mesada pensional a partir del 1 º de enero de 2008 asciende UN MILLÓN OCHOCIENTOS

CUARENTA Y CINCO MIL VEINTICUATRO PESOS ($1.845.024,00). Que la mesada pensional a partir del 1 ºd e enero de 2009 asciende UN MILLÓN NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS · TREINTA Y SIETE PESOS ($1.986.537,00). CONDENAR al demandado a pagar las mesadas adicionales de junio y diciembre. CONDENAR al Banco demandado a pagar la actualización monetaria o indexación, de cada mesada insoluta entre la fecha de causación y la fecha de pago efectivo. CONDENAR al Banco demandado a pagar el retroactivo causado hasta la fecha del fallo. SEGUNDO. DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción. TERCERO. COSTAS en esta Instancia a cargo de la demanda. Se fijan como agencias en derecho un porcentaje igual al dieciocho por ciento (18%}, sobre la sumatoria de todas las condenas.

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Radicacni.º5 ó 8n0 76

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, en decisión del 2 de febrero de 2012 (f.º181 a 195), decidió: PRIMERMOO:D IFIYC AADRI CIOeNl oArdRina l 1 º el fallo apelado, de un lado, en el sentido de que la pensión a cargo del demandado y a favor del demandante es a partir del 12 de octubre de 2004, fecha en que cumplió los 55 años de edad y,

de otro lado, que la pensión dejará de estar a cargo del Banco Popular cuando el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez, caso en el cual la mencionada entidad demandada cubrirá únicamente el mayor valor.

SEGUNDSOeC: O NFIRenMA lo demás la sentencia de origen, fecha y antecedentes reseñados, por lo expuesto.

TERCERCOO: S TAdeS é sta instancia a cargo del Banco apelante. En la liquidación que habrá de realizar la Secretaria en ésta instancia se incluirán, por agencias en derecho, la suma de $750. 000 (Ley 1395, art. 19 que modificó el nal. 2° del art. 392

C.P.C., Conc, art 145 C.P.T.S.S) El juez de apelaciones, delimitó el alcance del recurso conforme a las reglas consagradas en el artículo 66A del CPTSS, e indicó que le correspondía elucidar si acertó el a qua al condenar al accionado a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación, bajo los postulados de la Ley 33 de 1985; para lo cual dejó por fuera de discusión que: i) José Ángel Montes Arias laboró para el Banco Popular S.A., del 14 de septiembre de 1970 al 3 de septiembre de 1992, por más de 21 años «luengoot uvqou e o acumulaapro rtesse rvicdieno isn guontar ean tidpaadr a

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Radicación n. º 58076 alcanzsautr i empdoep ensi(ó2n0a ños)i»iq;)ue para la

fecha en que se retiró del servicio estaba vigente la Ley 33 de 1985; iiiq)ue en consideración al tiempo de trabajo, naturaleza jurídica del citado banco y su posterior privatización, no era viable desconocer su condición de trabajador oficial; ivq)u e nació el 12 de octubre de 1949, por lo que cumplió los 55 años de edad en el 2004; v)qu e es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y, viq)u e tiene el derecho a pensionarse conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios «taclo moc ona cielrotd oe dujo elj uedze i nstanbcaijlaoa cso nsideraqcuieeo xnpelsi citó». Refirió que el asunto de marras había sido abordado por esta Corte en numerosas oportunidades. Trascribió, in extenlas ose,nt encia CSJ SL, 11 mar. 2011, rad. 40941, y señaló que, Sin embargo lo expuesto, habrá que modificarse el fallo de instancia en cuanto a que la pensión del actor se causó a partir del 12 de octubre de 2004, fecha en que, como ya se anotó, cumplió los 55 años de edad; nótese que sobre este particular, el juzgado erró al fijar la fecha de causación del derecho un año antes, es decir, a partir del 12 de octubre de 2003.

3. Ahora bien, el Banco recurrente sostiene que el solo hecho de haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales

para la asunción de los riesgos de IVM desde el inicio de la relación laboral, éste lo subrogó de cualquier obligación pensiona[ respecto del actor. Para despachar el cargo, la jurisprudencia ha reiterado que en casos como el presente, de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al !.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1 º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora cuyo

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Radicación n. º 58076 tiempo de servicio o de aportes se tuvo en cuenta para reunir el tiempo de servicios mínimo para tener derecho a tal prestación social, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al !.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social. A renglón seguido, reprodujo acápites de la providencia CSJ SL, 15 dic. 2008, rad. 35921, y concluyó que: [. ..] la pensión de jubilación de que aquí se trata estará a cargo

del Banco recurrente y una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, ·debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social. En tal sentido se adicionará la sentencia recurrida, pues si bien es cierto en las consideraciones de la misma se hizo referencia al tema (fl. 142), no se hizo lo propio en la resolutiva.

4. En lo que atañe al cuestionamiento hecho en la apelación respecto a la fijación de agencias en derecho habrá de señalarse que el escenario propicio para cuestionar tal rubro es mediante la objeción a la liquidación de costas, en los términos y dentro de la oportunidad señalada para ello por el artículo 393 del indicado régimen adjetivo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del Banco Popular S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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Radicación n. º 58076

V. ALCANDCELE A I MPUGNACIÓN El recurrente solicita a esta Corte, casar la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva al Banco Popular S.A., de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, requiere, [. ..] en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H.

Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación que reclama el señor José Ángel Montes Arias al Banco Popular S. A., por contar con más de 20 años en el sector oficial, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral del fallo del a-qua y, en su lugar, liquide la pensión con el 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base a los aportes al Seguro Social en los últimos diez años de servicio, por faltarle al momento de entrar en vigencia el sistema general de seguridad en pensiones, (1 º de abril de 1994), más de 1 O años para acceder a la pensión y fa cuite al Banco Popular S.A a efectuar, de los retroactivos que ordena cancelar, las deducciones correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados. Por cuestiones de método se analizará de manera conjunta el primero y el tercero, dado el resultado de los mismos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria, por v1a directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto SCLAJPT-10 V.00 JO Radicación n. º 58076 692 de 1994, 3 del Decreto 510 de 2003, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003.

Apunta que si el demandante tuviera derecho al

reconocimiento de la pensión reclamada, se deberá observar que el Tribunal ignoró la obligación de deducir del retroactivo pensiona! «lassu maqsu ec orrpeosndana las coztaiciopnoerss alupda ar procedceorn s up agoa la según con lo dispuesto en la Ley 100 de entirdeapsde tciv,a » 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003; así como tener en cuenta el inciso 2 del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 y el inciso 2 del artículo 3 del Decreto 51 O de 2003, reglamentario de la Ley 797 de 2003. Luego de reproducir apartes de las sentencias CSJ SL, 6 may. 2009, rad. 34601; CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 47378; y CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 49487, señaló que, [. ..} al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el pago de las cotizaciones por Salud (EGM) a cargo del pensionado, f acuitando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes. De no procederse así, se está desconociendo lo dispuesto en la Ley, y corriendo el riesgo de que al momento del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, como lo ordena la sentencia, de no existir igualdad en los aportes por los riesgos pensionales y los de salud, como quiera

que esta entidad realiza también el pago de las cotizaciones por WM en forma retroactiva, se le reconocerá la pensión al actor con un monto inferior al realmente cotizado. No sobra precisar, que tal como se estipuló en el artículo 1 78 de la Ley 100 de 1993, los aportes por el concepto de salud, son administrados por las EPS, y ·éstas los empleadores o fondos o de pensiones, no pueden disponer de ellos a su arbitrio. Es decir que una vez causados dichos aportes al sistema de seguridad social, estos adquieren la calidad de para.fiscales, como lo SCLAJPT-10 V.DO ll Radicación n. º 58076 manifestó la H. Corte Constitucional en sentencia T-SU-480 de 1997" (sic). El descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente E.P.S. Entonces, al no haber facultado el sentenciador de segunda instancia al Banco para efectuar las deducciones correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado, de los retroactivos de las mesadas que ordena cancelar, infringe las normas sustanciales relacionadas en la formulación del cargo, por lo que debe casarse la sentencia en

este aspecto.

VI. ICARGO TERCERO Indiqcuea, Al confirmar el Tribunal "en lo demás la sentencia de origen" lo hace, no solo respecto de lo consignado en la parte resolutiva de esa providencia sino también de sus consideraciones, razón por la cual, la decisión que se impugna a través de este recurso extraordinario, viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y 21 º y 36 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el juez de alzada al acoger, tanto el examen equivocado que efectuara el Juez Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga de la liquidación final y definitiva de cesantías {folios 9 y 51) , como la omisión en el análisis de la historia laboral del señor José Ángel Montes Arias, remitida por el Seguro Social {folios 85 a 92).

Enlicsotmaeo r roerveisd edneth eesc hloos si guiesn:t e

1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que para determinar el monto de la primera mesada pensiona[ del señor José Ángel Montes Arias, se debe tomar el salario promedio equivalente a $426.035.49 que figura en la liquidación de cesantías.

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Radicación n. º 58076

2. No dar demostrado, estándolo (al confirmar el fallo del a-qua), que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los diez últimos años de servicio del señor Montes Arias

ascendió a la suma de $282.120.08. Aduce que en el caso de que esta Corte estime procedente reconocer la pens1on de jubilación al demandante, encuentre que el juez plural al determinar el monto de la primera mesada, incurrió en los yerros fácticos denunciados, en tanto aplicó de forma indebida las disposiciones legales que enuncia en la proposición jurídica del cargo, ya que el cálculo de la primera mesada pensional debía efectuarse, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, «liquidando una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el los últimos diez años», ya que al momento de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaba para acceder al derecho pensional un lapso superior a diez años. Expone que en la decisión del a quo que confirmó la alzada, se tomó la suma de $426.035,49, salario base de liquidación definitiva del auxilio de las cesantías del actor, para calcular el valor de la primera mesada pensiona!, incurriéndose en una equivocación, puesto que el valor de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, se establece con los salarios que sirvieron de soporte de los aportes; pero que esta Sala de Casación Laboral, ha enseñado que «cuando al reclamante de la pensión le faltaren al 1 de abril de 1 994, más de diez años para

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Radicación n. º 58076 hacerla efectiva, que es el caso del señor José Ángel Montes Arias, se deberá aplicar lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993», que es el promedio correspondiente a los aportes de los últimos 1 O años de servicios «los cuales con base en la historia laboral remitida por el Seguro Social, de folios 85 a 91 arroja la cantidad de $282.120, 08 a la cual deberá aplicársele la fórmula de indexación». Finalmente, asegura que el fallador de segunda instancia cometió los yerros fácticos denunciados, al aplicar indebidamente los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de apreciar «equivocadamente11 la liquidación definitiva y final de las cesantías del demandante y no analizar la historia laboral expedida por el Seguro Social donde figuran todos los salarios que sirvieron de base al Banco Popular S.A., para liquidar los aportes (f.º85 a 91). VIIIC.O NSIRADCEIONES Señaló el recurrente que en el caso de que la Sala estimara procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, estableciera que el Tribunal se equivocó, en tanto no lo facultó a deducir los aportes obligatorios a salud del retroactivo de las mesadas pensionales del actor y, cuando determinó ingreso base de liquidación de la primera mesada, ya que no era «el salario promedio equivalente a $426.035.49 que figura en la liquidación de las cesantías11;

sino el contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993,

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Radicación n. º 58076 por faltarle a José Ángel Montes Arias más de 10 años para acceder al derecho. Esta Sala advierte que de conformidad con el artículo 66A del CPTSS, que establece el principio de consonancia, debe existir plena correspondencia entre la sentencia de segunda instancia y el escrito que sustenta el recurso de apelación, por lo que en principio, el sentenciador se encuentra limitado en conocer los temas que no fueron materia de alzada. Frente al asunto en particular, sobre el pnnc1p10 de consonancia, esta Corte es sentencia CSJ SL2764-2017 , indicó, Al punto es pertinente precisar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, en principio, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente. Por ello, el impugnante está igualmente obligado, entre otros deberes procesales, a formular su recurso con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque. Es de esperarse, desde luego, que el ejercicio de ese derecho de defensa se asuma con el rigor de explicarle al superior cuáles son los fundamentos del

disenso, a través de una argumentación jurídica y/ o fáctica, según corresponda, coherente y suficiente para la resolución del asunto. ... [ ] Ahora, si bien la Sala ha estimado en diferentes proveídos que la sola mención de la temática en el recurso de alzada, resulta suficiente para que el juez de segunda instancia quede investido de competencia para la resolución del conflicto, ello ha sido así

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Radicación n. º 58076 cuando el planteamiento, además de la breve alusión, es coherente y «no tiene propósito distinto al de derruir esa decisión» (SL CSJ 17052017, Rad. 48696 de 2017). Empero, en este caso, la mención que hace la censura a la temática de la prescripción, no fue precisamente para atacar las reflexiones en las que fundamentó el a qua su decisión de declararla impróspera. No. El ataque se orientó a demostrar la buena fe de la accionada frente a las obligaciones pendientes de pago a cuyo cumplimiento fue compelida junto con la sanción moratoria. Al descender al sube xamnie,se observa que la deducción de los aportes obligatorios a salud, de los retroactivos de las mesadas pensionales de José Ángel Montes Arias y el IBL para determinar el monto de su primera mesada, no fue objeto de inconformidad en la alzada, luego se deduce que la censura estuvo de acuerdo con lo resuelto en pnmera instancia, sobre dichos aspectos. En consecuencia, los cargos resultan imprósperos.

XI. CARGO SEGUNDO Denuncia a la providencia recurrida, en tanto, {. ..] interpreta erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1 literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1. 968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1. 985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990.

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Radicacni.º5ó 8n0 76 Manifiesta que la Colegiatura debió considerar la naturaleza jurídica que ostenta el demandado, para determinar el régimen legal a aplicar en el asunto de la referencia, ya que al momento en que el demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación fungía como una entidad privada, luego son esas

normas las que regulan el caso y no las del sector público, por lo que estima que no está obligado a reconocer la prestación deprecada. Expuso que el Banco Popular S.A., fue privatizado el 21 de noviembre de 1996 y que Montes Arias cumplió 55 años de fidad el 12 de octubre de 2004, lo que significa que aquel no reunió «lorseq uisietxgoiisd opso rl adsi psosiciones legalvegise ntepsaa r elr econiomciendteo l ap restación reclamaa»dp,u esto que solo tenía una mera expectativa y no, un derecho adquirido que «tjroac omoc onsencuceia necaersiae,lc ambidoe régmienl egaalpl icapbalare el reconocimideenl taops e nsiodneea sq uelplearss onqausen o llenabloasrne q uisisteoñsa laednol sa sd ipsosicioqnuees regluaenl