CSJ - SL4365-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4365-2021 Radicación n.° 81670 Acta 36 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LINA MARÍA RESTREPO BOTERO contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y

OLD MUTUAL, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.

I. ANTECEDENTES Lina María Restrepo Botero, promovió demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones,

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Radicación n.° 81670 la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que de manera principal se declare la nulidad del traslado efectuado el 1 de abril de 1995 a la AFP Porvenir S.A. y a la AFP Old Mutual S.A., o en subsidio la ineficacia. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a Old Mutual S.A. y a Porvenir S.A. a restituir a Colpensiones todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones y sumas

adicionales recibidas por aportes y rendimientos; y a Colpensiones, a contabilizar para efectos pensionales las semanas cotizadas en el Régimen de Ahorro Individual; lo que se prueba ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que se afilió al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones el 20 de abril de 1979; que en 1995 fue visitada por un representante de Porvenir S.A., quien sin brindarle una información «completa, clara, veraz, oportuna, adecuada y suficiente», la «indujo» a trasladarse a dicho fondo a partir del 1 de abril de 1995; explicó que, a partir del 1 de noviembre de 2008 se encuentra realizando aportes a la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. Explicó que, en el año 2015, le solicitó a Colpensiones el traslado de régimen, esto es, desde el de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida, solicitud que fue rechazada mediante comunicación del 14 de septiembre de 2015 (f.° 74 a 87 y 93

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Radicación n.° 81670 a 94). Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, aceptó los referidos a que la demandante se afilió por primera vez en el año de 1979; que en el año de 1995 ella se trasladó de régimen al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y que en el año 2015 le negó la solicitud de regreso al

Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), en razón a que le hacían falta menos de 10 años para cumplir la edad exigida para la pensión; y frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la genérica o innominada (f.° 111 a 122). A su turno, la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra por la actora. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente el referido a que la demandante se encuentra afiliada y cotizando en ese Fondo a partir 1 de noviembre de 2008. Sobre los demás dijo que no le constaban. Formuló las excepciones de prescripción de derechos, la prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 139 a 167).

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Radicación n.° 81670 La AFP Porvenir S.A., al contestar el libelo demandatorio, se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó únicamente el atinente a la afiliación de la demandante al RAIS a partir del 1 de abril de 1995, lo que se efectuó previo diligenciamiento del formulario de afiliación, hecho ocurrido el 22 de marzo de 1995. En su defensa argumentó que la afiliación al RAIS se hizo «[…] libre de todo apremio y en ejecución de la libertada de selección que le asigna la Ley 100 de 1993 exclusivamente

al afiliado». Explicó que para su traslado la AFP le brindó una información veraz, clara y completa a la actora y ella de manera «libre y voluntaria», tomó la decisión de afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. Planteó la excepción previa de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación y de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y compensación (f.° 213 a 226). El juez del conocimiento que lo fue el Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en la audiencia celebrada el 28 de marzo de 2017, dispuso que la excepción previa de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación formulada por la AFP Porvenir S.A., sería decidida de fondo en la sentencia que ponga fin a la instancia.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de marzo de 2017, decidió lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la señora LINA MARÍA RESTREPO BOTERO del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por la

ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR

S.A y por OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora LINA MARIA RESTREPO BOTERO, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES afiliar nuevamente a la señora LINA MARIA RESTREPO BOTERO al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir las cotizaciones provenientes de la Administradora OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de

PRESCRIPCIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE

CAUSA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, BUENA FE y

COMPENSACION formuladas por OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A., las de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y BUENA FE formuladas por COLPENSIONES y las de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, BUENA FE Y COMPENSACION, formuladas por PORVENIR S.A. y DECLARAR PROBADA la de COBRO DE LO DEBIDO formulada por PORVENIR, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. al pago de las costas del proceso en la suma de $2'000.000 como agencias en derecho.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2017, revocó la decisión de primer grado, en su lugar absolvió a Colpensiones y las AFP Porvenir S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., de todas las pretensiones formuladas en su contra por Lina María Restrepo Botero, a quien le impuso el pago de las costas de primera instancia y se abstuvo de imponerle en la alzada.

Para tomar su decisión, el ad quem precisó que el problema jurídico a resolver estaba centrado en determinar si en el caso bajo estudio, era procedente declarar la nulidad del traslado de la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como lo determinó el sentenciador de primer grado, o si por el contrario como lo sostenían las demandadas no había lugar a tal declaratoria. En ese orden y para resolver el problema jurídico señaló que se hacía necesario realizar un estudio, de cuál ha sido la forma en que se ha desarrollado el tema relacionado con la posibilidad de solicitar la nulidad del traslado de regímenes pensionales, para ello acudió a lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008 rad. 31989, reiterada entre

otras en la decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, en las que se precisó que para determinar si había o no lugar a declarar la nulidad resultaba indispensable tener claridad

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Radicación n.° 81670 sobre el derecho de información que les asiste a los afiliados, es por ello que, la carga de la prueba se invertía y les correspondía a las AFP demostrar que suministraron al afiliado la información sobre las implicaciones, ventajas y desventajas que tenía el RAIS. Luego de lo anterior consideró lo siguiente: Con base en los argumentos expuestos, la citada alta corporación en casos especialísimos ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS, al régimen de prima media, en ellos ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba, al considerar que le corresponde a las administradoras del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado, en o al momento de la afiliación, pero se aclara por esta sala que en dichas decisiones se advierte que se invierta la carga probatoria, por el hecho de que los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidad el derecho pensional, así mismo ha procedido cuando con la decisión del traslado, se coarta, limita o restringe la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, patrones fácticos que son los que generan la fuerza gravitacional del precedente obligatorio

de la Corte y por tanto la demostración de la similitud fáctica, es la que activa ajuicio de esta sala, la inversión de la carga probatoria. De lo anterior se resalta que la sub regla de la intención de la carga probatoria, desarrollada en la jurisprudencia no se constituye como una regla probatoria de carácter general que per se, obliga aplicarla en todos los casos, sino que cada caso en particular debe advertirse de la situación, es decir de su eventual procedencia, pues en el caso de que cada circunstancia no se presente, deberá entonces el interesado, si pretende la nulidad de la afiliación probar que se incurrió en vicios del consentimiento, advirtiendo que los hechos demostrados frente a la posibilidad de pensionarse antes de tiempo o que podría obtener la devolución de lo ahorrado en caso de no configurar el derecho pensional entre otros argumentos, no se constituyen en sí mismo para demostrar la invalidación de la afiliación, pues no resulta en estricto sentido legal, una falsedad o una información errada, pues justamente la Ley 100 de 1993, creo el RAIS con esas características, por lo que el sistema jurídico posibilidad que ello sea así, sin que por ello se configure vicio en el consentimiento que dé lugar a la nulidad.

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Radicación n.° 81670 Luego de referirse a lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL19447-2017, arguyó lo siguiente: De conformidad con lo expuesto se colige que la decisión de primer grado no atendió esos parámetros en forma particular en el caso concreto, por el contrario hizo aplicar a la jurisprudencia de la sala laboral, efectos genéricos e indeterminados, sin el

análisis particular del caso concreto, puesto que no verifico en forma particular las circunstancias fácticas para determinar si había o no lugar a la inversión de la carga de la prueba, recuérdese que ello se activa por circunstancias especiales que no lo es únicamente pertenecer al régimen de transición, sino que para el momento del traslado se hubiere presentado una lesión injustificada al derecho pensional, pues sin esa situación no puede aplicarse el criterio jurisprudencial que no puede caer la administración de justicia, en la ya superada jurisprudencia de conceptos, en donde lo único que se pretendía en la jurisprudencia era la identidad conceptual en un tema específico, lo relevante de la disciplina jurisprudencial y del respeto al precedente, es la identidad de los patrones facticos toda vez, que es así que, se hace valer el ciclo de igualdad de la administración de justicia que lleva a la seguridad jurídica. Establecido lo anterior, explicó que la demandante nació en el 8 de marzo de 1960 (f.° 25), de lo que se sigue a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994 tenía 34 años de edad, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993; prerrogativa que tampoco adquirió con el tiempo de servicio exigido en la aludida norma, pues a dicha calenda solo tenía cotizado un total de 583 semanas (f.° 27), con las cuales no completaba los 15 años de servicio para ser beneficiaria de la transición. En ese orden de ideas y como al 1 de abril de 1995,

fecha en que se trasladó al RAIS, no tenía la calidad de beneficiaria del régimen de transición y además tampoco tenía un derecho adquirido derivado del régimen de prima

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Radicación n.° 81670 media, toda vez que contaba con 600,14 semanas (f.° 27), de lo que se sigue que dicha situación no permite invertir la carga de la prueba, en los términos de la jurisprudencia de nuestra máxima corporación de justicia, pues no conserva respecto de ellas, identidad de patrones fácticos, lo que «[…] impide que en este presente asunto quede inmerso este caso en la fuerza gravitacional del precedente jurisprudencial de la casación». En estas circunstancias, esgrimió que: […] correspondía a la demandante demostrar la comisión de vicios en el consentimiento, acto que no logro toda vez que para ello, solo se cuenta con la declaración de parte rendida por ella misma, en la que tan solo afirma que le fue afirmado que el ISS iba a desaparecer, situación fáctica que no fue del todo acertada, pues si bien, la aludida entidad desapareció de la vida jurídica a ella la sucedió Colpensiones con el mismo propósito y misión institucional, por lo que no se constituye como una circunstancia que configure un vicio en el consentimiento que dé lugar a invalidar la afiliación de la demandante al RAIS en la AFP porvenir". Agregó que estudiados los elementos probatorios allegados al proceso incluyendo el interrogatorio de parte de la demandante, se evidenció que la afiliada si conocía las

implicaciones del traslado, además, de ellos se observó que la actora con su traslado no sacrificó su derecho pensional, pues el estudio allegado, evidencia que la mesada pensional al momento de cumplir la edad legal ascendería a la suma de $2.360.549 (f.° 68), de lo que se sigue que se encuentra garantizado su derecho pensional, como igualmente lo pone en evidencia la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., en su estudio pensional realizado el 28 de noviembre de 2014 (f.° 195 a 197), sin que la diferencia eventual que pueda llegar

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Radicación n.° 81670 a presentarse con una pensión en el régimen de prima media, se constituye en una causa válida para declarar la nulidad: Finalmente sostuvo que del formulario de afiliación no se evidencia que su traslado hubiese estado viciado, todo lo contrario, del mismo se colige con tranquilidad que su cambio de régimen fue libre y voluntario y además que conocía de las implicaciones del traslado del régimen. Lo expuesto en precedencia, lo llevó a revocar la decisión condenatoria de primer grado y en su lugar a absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme integralmente la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales están

oportunamente replicados por todas las convocadas al proceso y que la Sala procede a estudiarlos de manera conjunta en razón a que acusan igual normatividad, la

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Radicación n.° 81670 sustentación se complemente y persiguen el mismo cometido.

VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía indirecta al «dejar de aplicar» los: […] artículos 20, 48, 53, 78 de la Constitución Política de Colombia; el literal b) del artículo 13, el literal c) del artículo 60, el artículo 97 y el y el inciso lo. del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; los artículos 1232 y 1243 del Código de Comercio; el Decreto Ley 3466 de 1982 Estatuto de Protección del Consumidor; el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y los artículos 1508, 1510 y 1604 del Código Civil. Y por aplicación indebida del artículo 13 de la ley 100 de 1993, artículo 1 0 del decreto 3800 del 2003, el Decreto 1555 de 2010, la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y el Artículo 167 del Código

General del Proceso. Asevera que tal violación se dio a causa de haber

incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, la existencia de vicios en el consentimiento de la demandante, al momento de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, cumplir con su obligación de informarle sus derechos y obligaciones, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento

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Radicación n.° 81670 del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, proporcionarle una información completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, transparente, documentada de los pro y contras de cada régimen en su caso y los beneficios económicos que obtendría en cada régimen. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento del traslado de régimen pensional de la demandante, brindarle

una debida asesoría respecto al régimen pensional que más le convenía, de acuerdo con su historia laboral, salarios, edad y realidad económica concomitante y previsible. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo por parte del demandante, tenía una responsabilidad de carácter legal y profesional que le imponía el deber de informar a la demandante de manera tal, que le permitiera la adopción de una decisión informada. En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., no proporcionó la información de manera tal, que la demandante pudiera adoptar una decisión informada, respecto a su pensión de vejez. En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que los silencios u omisiones en la información, al momento del traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., constituyeron un engaño y por ende conllevaron a un error de hecho y a viciar el consentimiento de la demandante. En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE. PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, estuvo viciado de Nulidad, y que por lo tanto la demandante tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En su defecto, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

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Radicación n.° 81670 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., fue ineficaz al haberse atentado contra su derecho de selección de régimen pensional, y que por lo tanto la demandante tiene derecho a su regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Dar por demostrado, no estándolo, que el consentimiento de la demandante estuvo libre de vicios, al suscribir el formulario de vinculación la (sic) SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., sin prueba en contrario que así acredite la parte demandante. Dar por demostrado, no estándolo, que el consentimiento de la demandante estuvo libre de vicios, porque no se demostró que perdió el derecho al reconocimiento de una pensión, con el traslado de régimen pensional. Afirma que tales errores de hecho se cometieron por la

indebida apreciación del formulario o solicitud de vinculación (f.° 227); interrogatorio de parte de la demandante (Cd. Audiencia Juzgado 27 Laboral); Historia laboral (f.° 27) y estudio pensional. Además, por no haber apreciado la contestación de la demanda efectuada por Porvenir S.A. En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal apreció de manera errada el formulario de solicitud de afiliación visible a folio 227, pues si se observa con detenimiento se evidencia que contiene únicamente los datos personales de la demandante, pero nada dice sobre asesoría e información brindada y sólo trae una manifestación «pre impresa» con «letra menuda», de lo cual no podía inferir que la actora recibió la información necesaria, suficiente y eficiente para trasladarse de régimen. Expone que, de la suscripción del formulario de

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Radicación n.° 81670 afiliación por parte de la demandante, tampoco puede inferirse que dicha afiliación fue libre, espontánea y sin presiones, pues mientras no se demuestre que existió una decisión informada y que ésta fue verdaderamente autónoma y consciente, tal afiliación carece de validez. Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL 3 sep. 2014 rad. 46292. Explica igualmente que el Tribunal valoró de manera equivocada el interrogatorio de parte rendido por la actora, pues no evidenció que la absolvente no confesó haber recibido una asesoría debida, por el contrario fue clara en señalar que, no fue asesorada de manera integral al momento de cambiarse de régimen, que no se le explicó el

cambio de las diferencias entre cada uno de los regímenes pensionales, no fue asesorada en cuanto a la historia laboral, el tiempo que llevaba laborando y cotizando, ni de su realidad económica en cuanto al cambio de la administradora de pensiones. Especifica que el Tribunal valoró de manera equivocada el estudio pensional allegado por la demandante, las historias laborales y el análisis pensional aportado por ella y el realizado por la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., pues si lo hubiese hecho en su justa dimensión, hubiese evidenciado que a la actora no se le informó sobre el capital requerido en el régimen de ahorro individual con solidaridad, ni sobre la diferencia en las mesadas en cada uno de los regímenes pensionales de ir en aumento los IBC, menos aún sobre los riesgos en el RAIS, cuyo capital pueda disminuir por la influencia de la tasa de rentabilidad, la

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Radicación n.° 81670 volatilidad en las rentabilidades del mercado financiero, la rentabilidad del capital, etc. Precisa que los estudios pensionales allegados al proceso muestran que la mesada pensional en el RAIS corresponde a la suma de $2.499.806 y en el RPM a una cuantía mensual de $3.159.000, lo cual es suficiente para demostrar la existencia de un vicio en el consentimiento, pues no se le informó a la accionante cuál sería su verdadera mesada pensional, de ahí que el sólo hecho de que ella pueda pensionarse, no es suficiente para descartar un vicio en el consentimiento, como erradamente lo entiende el fallador de segundo grado.

Señala que el Tribunal dejó de valorar la pieza procesal de la contestación de la demanda efectuada por la AFP Porvenir S.A., pues de su lectura, se desprende que la citada administradora «confiesa el deber de información y asesoría necesaria y suficiente para la toma de una decisión informada, y haberla brindado», pero dicho deber de información, en momento alguno lo demostró en el proceso, ya que la sola afirmación y la suscripción del formulario no dan cuenta del cumplimiento de dicha obligación. Esgrime igualmente que la colegiatura se equivoca de manera flagrante, al poner en cabeza de la demandante la carga de la prueba, cuando en verdad cómo lo ha reiterado la jurisprudencia en múltiples oportunidades, en los casos en los cuales se busca la nulidad de traslado por falta de información, le corresponde a la entidad demanda demostrar

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Radicación n.° 81670 que sí le brindó la información necesaria para materializar de manera correcta el traslado, con independencia a que el afiliado esté o no en el régimen de transición. Cita en su apoyo jurisprudencia al respecto.

VII. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia recurrida es violatoria de la ley por vía directa, al aplicar los artículos 36 y 61 de la Ley 100 de 1993 y al: […] dejar de aplicar los artículos 20, 48, 53, 78 de la Constitución Política de Colombia; el literal b) del artículo 13, el literal c) del artículo 60, el artículo 97 y el inciso lo. del artículo 271 de la Ley

100 de 1993; el artículo 4 del Decreto 656 de 1994; el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; los artículos IO y 12 del Decreto 720 de 1994; el artículo 1243 del Código de Comercio; el Decreto Ley 3466 de 1982 Estatuto de Protección del Consumidor; el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y los artículos 1508, 1511 y 1604 del Código Civil. Y por aplicación indebida del artículo 1509 del Código Civil, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y el Artículo 167 del Código General del Proceso En la demostración del cargo sostiene que se equivoca el Tribunal al aplicar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 61 ibídem, en tanto estas disposiciones no eran las llamadas a regular el objeto de la litis, pues lo pretendido es la declaratoria de nulidad o ineficacia de un traslado del régimen pensional y no si la actora se encontraba o no el régimen de transición. Si bien, este último tópico podía ser analizado con el fin de observar hasta donde debía llegar el deber de información y asesoría del fondo privado demandado al momento del traslado del régimen pensional, no podía ser lo determinante para eximir a la AFP de

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Radicación n.° 81670 demostrar que le brindó a la actora la debida, necesaria y suficiente información, asesoría y buen consejo para que ella efectuara dicho traslado y menos aún, colocar en cabeza de la afiliada, el deber de probar que no fue debidamente asesorada por la AFP.

Más adelante argumenta: Sea lo primero indicar que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, tenía a su cargo, para al momento del traslado de régimen pensional de la demandante, una responsabilidad de carácter legal y profesional con la demandante, que le imponía el deber de asesorarla eficazmente, de informarle de manera transparente, adecuada, completa, con diligencia y prudencia, con respecto a las características de cada uno de los regímenes pensionales, las implicaciones del cambio de régimen, los derechos, obligaciones, ventajas, desventajas, los riesgos, pro y contras; es decir, todo lo que implica lo que es una "decisión informada", con el fin de que la demandante hubiera podido adoptar decisión informada con respecto al régimen que más le convenía.

Así las cosas, teniendo en cuenta que no existe duda de la responsabilidad que le cabe a los fondos de pensiones de brindar la adecuada información al potencial afiliado, para la toma de una decisión informada, pues ni siquiera el fondo demandado lo desconoce, al afirmar reiterada e insistentemente, al contestar la demanda, habérsele entregado a la demandante al momento del traslado, la totalidad de la información, sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes, etc., para que tomara una decisión libre e informada, como puede observarse en las respuestas a los hechos de la demanda; quien tiene la carga de demostrar el hecho de haberle brindado la información, es el fondo SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, pues quien además

de tener la responsabilidad, también afirma haberla brindado, pero no cualquier información, sino una que resulte suficiente, clara, trasparente, completa, es decir una "debida información". En este caso, los principios de la carga dinámica de la prueba, permiten concluir que a quien le corresponde demostrar haber brindado la "debida" información