CSJ - SL4373-2020

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL4373-2020 Radicación n.° 67556 Acta 40 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESNEDA GALLEGO ARISTIZABAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario que la recurrente le promueve al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,

hoy COLPENSIONES y la ADMININISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES PORVENIR S.A.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena.

I. ANTECEDENTES Esneda Gallego Aristizabal demandó a las mencionadas entidades de seguridad social, para que se declare nula su

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Radicación n.° 67556 afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.; que es beneficiaria del régimen de transición; que como consecuencia de lo anterior, se disponga la devolución al ISS de aportes y demás dineros por ella cancelados; que se ordene al Instituto de Seguros Sociales tenerla como afiliada al régimen de prima media, y se condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la luz de lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 de la misma anualidad y pago de las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones, expuso que nació el 1

de enero de 1956; que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad; que para el 1 de abril de 1994 acreditaba 700 semanas de cotización al ISS; que el 1 de junio de 1999, suscribió formulario de afiliación al Fondo Porvenir, a efectos de vincularse al RAIS, que para dicha calenda acreditaba 43 años de edad y había cotizado 965 septenios (18 años, y 5 meses al sector privado) y, solo le hacían falta 35 semanas para completar las 1000 requeridas para consolidar su derecho. Agregó, que la AFP Porvenir a la fecha de traslado le ofreció una mesada pensional superior a la que le correspondería en el régimen de prima media; que acreditó más de 1250 semanas cotizadas entre ISS y Porvenir; que al percatarse que no alcanzaría el monto de pensión proyectado, el día 8 de marzo de 2006, radicó formulario de vinculación al ISS, con el fin de regresar al régimen de prima media; que ante el silencio del ISS, radicó nueva solicitud, de

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Radicación n.° 67556 la cual recibió respuesta a través del oficio 0621-17278 de 14 de septiembre de 2006, en la que se le rechazaba su solicitud; que la AFP Porvenir, le manifestó que no era viable su traslado al faltarle menos de 10 años para cumplir su edad de jubilación; que la AFP a través de oficio de 11 de junio de 2009, le informó que al 1 de abril de 1994 no contaba con 15

años de cotización, por lo que, no era viable su solicitud de retorno al RPMD. El Instituto de Seguros Sociales al momento de descorrer el término de traslado se opuso a las pretensiones de la demanda aceptó el hecho relacionado con la edad de la demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sobre los demás hechos manifestó que no eran cierto o no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, pago, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y genérica (f.°118 a 122 del cuaderno principal). Por su parte, Porvenir S.A. en su respuesta, se opuso a las pretensiones de la demanda, frente a los hechos aceptó como ciertos los relacionados que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante contaba con más de 35 años de edad y 700 semanas de cotización al ISS; que la

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Radicación n.° 67556 solicitud de traslado se suscribió fue el 6 de abril de 1999 y se hizo efectiva el 1 de junio de la misma anualidad. En su defensa, manifestó que la demandante reunía los requisitos de la sentencia C-1024 de 2004, razón por la cual

procedieron a su traslado al ISS, desde 18 de agosto de 2010; indicó, que la demandante ya se encuentra trasladada y que la controversia gira en determinar si la afiliación de la demandante a la AFP, estuvo viciada y que fue retornada al régimen de prima media desde el año 2006. Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe de la demandada, innominada o genérica, prescripción y prescripción de la acción de nulidad (f.° 123 a 140 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 28 de junio de dos mil trece (2013), dispuso, absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas por la demandante (f.°209 a 215 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 28 de

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Radicación n.° 67556 noviembre de dos mil trece (2013), confirmó la proferida por el juzgado en todas sus partes y se abstuvo de condenar en costas (f.°27 a 36 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal señaló, que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se instituyó la existencia de dos regímenes excluyentes pero que coexisten, el de prima media con prestación definida y el

de ahorro individual, ante lo cual los afiliados al sistema podían escoger libremente pertenecer a cualquiera de los dos, y una vez realizada la selección se podrán cambiar, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en el literal e) del artículo 13 del estatuto de la seguridad social. A renglón seguido, afirmó que en el artículo 36 de la mencionada ley, se previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de entrar en su vigencia estaban próximas a cumplir con los requisitos de la vejez, en favor de tres clases de trabajadores, i) los hombres que tuvieran más de cuarenta años; ii) las mujeres mayores de 35 y; iii) los hombres o mujeres que, independientemente de su edad , tuvieran más de 15 años de servicio cotizados; requisitos que debían cumplirse a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1 de abril de 1994. Expresó, que de conformidad a los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la transición se pierde cuando se escoge, inicialmente o por traslado al régimen de ahorro individual, lo cual no recupera por el ulterior cambio que se realice. Adujo, que en la sentencia SU-062 de 2010,

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Radicación n.° 67556 se señaló los requisitos que debían reunir los trabajadores que decidieron trasladarse al RAIS y no perdían la transición, como lo son: i) tener al 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados; ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro

individual; iii) que el ahorro hecho al régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el régimen de prima media. Que revisado el material probatorio adosado a folio 27 se encuentra reporte de periodos de afiliación al ISS, se encuentra que la actora estuvo vinculada como afiliada desde 16 de abril de 1980 hasta el 1 de diciembre de 1994, la que al 1 de abril de 1994 contaba con 13 años, 11 meses y 16 días, hecho corroborado a folio 33 y que refiere a la comunicación de 11 de junio de 2009 dirigida por Porvenir a la demandante, con lo que se corrobora que la demandante no cumple con los presupuestos de la sentencia SU 0622010, para recuperar el régimen de transición. Señaló, que en la relación al engaño que manifiesta la demandante del cual fue objeto por Porvenir, se advierte que no existe dentro del plenario prueba siquiera sumaria que permita establecer que la demandante fue inducida al error, con el fin de obtener su afiliación, si bien es cierto, la demandante en su interrogatorio de parte mencionó tal situación, no se dan los presupuestos de la confesión. Aunado, que al momento en que se produjo la afiliación no contaba con los requisitos para acceder a la pensión de vejez

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Radicación n.° 67556 reclamada. Agregó, que al momento que se solicitó el traslado de régimen, esto es 8 de marzo de 2006, se encontraba a menos

de 10 años de alcanzar la edad para pensionarse, situación que a la luz del artículo 12 del Decreto 3995 de 2008 la imposibilitaba para trasladarse de régimen.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, «y en su lugar», constituida la Sala en tribunal de instancia, revoque la de primer grado y declare la nulidad del traslado realizado al Fondo de Pensiones Porvenir en el mes de junio de 1999, y como consecuencia, se le reconozca que es beneficiaria del régimen de transición, por ende, se le reconozca su derecho pensional de conformidad al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados, pese a estar dirigidos por vías diferentes se encuentran cimentados en los mismos preceptos jurídicos y argumentos similares que se complementan entre sí, se estudiaran de manera conjunta.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del tribunal, por cuanto considera que transgredió la ley sustancial por vía directa, debido a la falta de aplicación de los artículos 10, 13, 36 y 97 de la Ley 100 de 1993, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año, artículos 1508, 1510, 1511, 1603 del CC, artículos 145 del CPTSSS en relación con el

artículo 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en consonancia con la jurisprudencia emanada por esta corporación. Para sustentar su ataque, indicó que no se discute: i) que la demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y con posterioridad retornó al primero; ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 acreditaba 700 semanas; iii) la edad de la demandante, sin embargo, sí es materia de conflicto la falta de aplicación de las normas que se endilgan como violadas. Manifestó, que el origen de la presente litis se dio en razón a que para la fecha de entrada en vigencia el sistema general de pensiones, esto es, 1 de abril de 1994, había cotizado una densidad equivalente al 70% de las cotizaciones requeridas para poder acceder al otorgamiento de la pensión por vejez, con base en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, que se encuentra plenamente acreditado en el plenario que para esa misma fecha acreditaba 38 años de edad, por tanto había fundado una expectativa legítima

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Radicación n.° 67556 para acceder a la prestación pensional a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año. Adujo, que la AFP PORVENIR, sesgó la posibilidad de su derecho pensional, al indicarle que trasladándose al régimen de ahorro individual con solidaridad podía acceder al beneficio de la pensión de manera anticipada y con mayores

rendimientos que los que ofrecía la administradora de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, a la cual se encontraba afiliada; por lo anterior, se efectuó un traslado de régimen cuando había cotizado una densidad equivalente a 96,5%, del total de semanas exigidas por la ley para el reconocimiento de la pensión por vejez, de igual forma, para la citada fecha acreditaba 43 años de edad, por tanto, dicho traslado fue provocado por la falta de información del asesor hacia la cotizante. Prosiguió en la sustentación, expresando que: El ad quem no aplicó a la materia de conflicto lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no respetó el espíritu de la norma en la medida en que al negarse a aplicar dicha disposición no se detuvo a velar por los derechos en tránsito de consolidación de la parte actora, situación que acompasada por un desplegar de mala fe por parte del Fondo de Pensiones derivó en la pérdida de mínimos irrenunciables, situación que no hubiese ocurrido si esa colegiatura se hubiese detenido a observar, por ende a aplicar, lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil, en razón a la ejecución de buena fe de los actos o contratos, circunstancia que aparejada a la falta de consentimiento informado hacia la asegurada, impregnó dicho acto de nulidad, en la medida en que se indujo a la persona a adoptar una decisión totalmente contraria a sus intereses, haciéndole creer a la demandante que podría acceder a mayores beneficios sin tan siquiera haberle mencionado en qué modalidad

pensional se encontraba, por tanto es claro, que el

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Radicación n.° 67556 desconocimiento fue absoluto en la medida en que la señora GALLEGO ARISTIZABAL ignoraba si se encontraba en la modalidad de renta vitalicia, retiro programado o en la modalidad de renta vitalicia con retiro programado. De igual forma nunca se le informó que debía cotizar el 110% del salario mínimo legal para acceder a una pensión de salario mínimo, lo cual equivaldría a un capital de $ (sic) para el año 2011. Mucho menos que para efectos de estudiar el reconocimiento de la prestación ésta se generaba con el índice de probabilidad de vida del asegurado situación que en ningún momento se le advirtió a la demandante, ni tampoco que para acceder a dicha prestación debía acreditar una edad de 57 años. Situación que se distancia en forma diametral del régimen anterior al que se encontraba afiliada, es decir, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado para la época de los hechos por el Instituto de Seguros Sociales, hoy sustituido en dicha administración por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES.

Situación que de haberse explicado en ningún momento habría derivado en un traslado de régimen pensional, situación jurídica que además, echó de menos el fallador de segunda instancia por cuanto en su ejercicio, no aplicó las disposiciones señaladas en la materia de conflicto y que afectaron profundamente las expectativas que había fincado mi representada, en acceder a una pensión digna (f.° 8 a10 del Cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de error de hecho, por ser la sentencia violatoria al aplicar indebidamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003, artículo 12 del Decreto 3995 de 2008, artículos 177 del CPC, artículos 51 ,60 y 61 del CPTSS, en relación con las sentencias C-789 de 2002 1024 de 2004 y SU 062 de 2010.

Manifestó, que el reproche a la sentencia radica en la errónea apreciación de las pruebas allegadas al proceso, escenario que llevó a esa colegiatura a deducir que ella perdió

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Radicación n.° 67556 la posibilidad de recuperar el régimen de transición pensional, por cuanto estableció que la decisión del traslado obedeció a la libre escogencia de régimen y llevó a deducir la existencia o inexistencia de los siguientes hechos que fueron pilares fundamentales de la decisión.

Señaló como errores de hecho: 1 No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A., engañó y asaltó en su buena fe a la señora ESNEDA GALLEGO ARISTIZABAL para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de la señora

ESNEDA GALLEGO ARISTIZABAL al Régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada. 3.- No dar por demostrado estándolo plenamente acreditado que en ningún momento existe prueba alguna de consentimiento informado respecto del cambio entre regímenes pensiónales por parte de la AFP PORVENIR. 4.- Dar por demostrado sin encontrarse acreditado, que la litis versaba sobre la recuperación del régimen de transición con fundamento en una línea jurisprudencial y no en una nulidad en una afiliación por vicios del consentimiento. PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS A.- Formulario de Vinculación expedido por la AFP PORVENIR obrante a Folio 141 del expediente. B.- Historia Laboral obrante a folios 169 a 178 del expediente. C.- Demanda presentada en debida forma obrante a folios 2 al 17 del expediente, en donde se solicitó como pretensión principal la declaratoria de nulidad de traslado. Adujo, que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 1 de junio de 1999, suscribiendo para tal efecto un formulario de afiliación obrante a folio 141, donde brilla por su ausencia en dicha documental el

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Radicación n.° 67556 consentimiento informado que se le debía dar, prueba que fue erróneamente apreciada por el ad quem, toda vez que de haberlo hecho su conclusión habría sido distinta en la medida en que en dicho documento no se le informan las consecuencias que acarrea un traslado de régimen

pensional, toda vez que en el citado documento se lee lo siguiente: " VOLUNTAD DEL AFILIADO hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones la escogencia al

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL ASI COMO LA SELECCIÓN DE LA

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS

PORVENIR S.A PARA QUE SEA LA UNICA QUE ADMINISTRE MIS

APORTES PENSIONALES, TAMBIEN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS", situación que dista de ser un consentimiento informado. Prosiguió en su argumentación expresando: Es pertinente recordar que un consentimiento informado no es una simple proforma, sino que éste es en sentido amplio la información completa y veraz que se le da a una persona respecto de la decisión que está adopta, por tanto, elemento esencial que no se encuentra plasmado en dicho documento, razón por la cual, mal pudo deducirle tribunal de alzada que se le advirtió a la demandante sobre la pérdida de su derecho en tránsito de consolidación o expectativa legitima, en la medida que para efectivizar dicho trámite debía ponerse en conocimiento en forma clara y no en lenguaje simplificado la situación frente a la cual se encontraba. Esta información ha de ser tan clara que una persona con un conocimiento lego la entienda, en la medida que no solamente se trata de un acto contrato simple sino que se está decidiendo el futuro y congrua subsistencia de un afiliado al Sistema General de Pensiones, situación que efectivamente no fue apreciada en su integridad por el ad quem, Io cual se evidencia aún más con la

errónea apreciación de la documental obrante de las semanas de cotización a folios 169 a 178, donde se puede apreciar que al momento del traslado la accionante contaba con una densidad equivalente al 96.5% del cotizaciones para acceder a la prestación por vejez en el régimen de prima media con prestación definida.

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Radicación n.° 67556 De igual forma pasó por alto que a la demandante le faltaban tan sólo 35 semanas para consolidar plenamente su derecho pensional, situaciones que no valoró en conjunto esa colegiatura. De otra parte, es protuberante el dislate en que incurrió el tribunal de instancia toda vez que no decidió el fondo el asunto controvertido, el cual, era tan sencillo como detenerse a examinar la nulidad generada con ocasión de viciar el consentimiento de la asegurada, porque de haberlo hecho, en ningún momento se habría adentrado a probar situaciones que en ningún momento se habían peticionado en la demanda, yerro enorme, por cuanto en la providencia atacada se evidencia palmariamente que todo el ejercicio mental del magistrado sustanciador recayó en advertir si la demandante reunía los requisitos establecidos en la sentencias emanadas de la Honorable Corte Constitucional alejándose por completo del petitum de la demanda, lo cual a la simple lectura, deja entrever que se trataba de "DECLARAR LA

NULIDAD DEL TRASLADO REALIZADO POR LA SEÑORA

ESNEDA GALLEGO ARISTIZABAL A LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES YCESANTIAS PORVENIR S.A. PARA EL MES DE JUNIO DE 1999" por cuanto

la miopía jurídica del juzgador de instancia le permitió desatar un problema jurídico que fue propuesto de una forma tan sencilla, tal y como obra a folio 6 del expediente.

VIII. LA RÉPLICA DE PORVENIR La opositora empezó por señalar, que el cargo adolece de errores de técnica por cuanto se entremezclan aspectos facticos y jurídicos; que a pesar de enderezarse este por la senda directa, parte de su demostración se refiere a asuntos fácticos y probatorios; no atacó los verdaderos pilares de la sentencia; que no se probó dentro del juicio que la información dada a la demandante hubiese sido insuficiente y que se hubiese obligado a firmar los documentos de traslado o que hubiese sido víctima de un engaño o vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); que en caso de alguna nulidad relativa, la misma quedó subsanada por el transcurso del tiempo.

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Radicación n.° 67556 En relación al segundo cargo se señaló, que entre mezcla aspectos jurídicos con los fácticos, que no se demostraron los vicios del consentimiento y reiteró lo dicho en relación a la oposición del primer cargo (f.° 27 a 37 cuaderno de la Corte).

IX. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Asentó que los ataques no cuentan con el mínimo sustento para derruir la sentencia impugnada, puesto que adolecían de varias falencias de técnica, por lo que mezcló aspectos jurídicos y fácticos en ambos cargos; que no

combatieron los reales fundamentos probatorios de la determinación del tribunal y no se realizó ninguna estimación sobre los folios 141, 169 a 178 ni de la demanda inicial, pues se centró en evidencias no valoradas por el tribunal, al cual se sindicó de haberlas estudiado de forma equivocada (f.°55 a 57 cuaderno de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Si bien es cierto, la demanda contentiva del recurso extraordinario no es un modelo a seguir y adolece de algunas insuficiencias técnicas, tal lo señalado por los opositores, las mismas son superables y no impiden su estudio de fondo, en la medida del desarrollo de los cargos, logra entender la Sala que se le atribuye una serie de yerros jurídicos y fácticos que se complementan entre sí.

Advertido lo anterior, se precisa, la aceptación de los

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Radicación n.° 67556 siguientes aspectos fáctico, que: i) ESNEDA GALLEGO nació el 1 de enero de 1956; ii) que a la entrada en vigencia del régimen de transición (1 de abril de 1994) tenía más de 35 años de edad y un acumulado de 13 años, 11 meses y 16 días; iii) que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual el 1 de junio de 1999; iv) que a la entrada en vigencia del régimen de transición no tenía 15 años de servicios; v) fue traslada del régimen de ahorro individual al RPMD por cumplir los presupuestos de la sentencia C-1024 de 2004 (f.°149 a 151), sin reconocimiento del régimen de

transición. Se impone resaltar, de la sentencia impugnada, que el ad quem, para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, concluyó que la accionante: i) estuvo vinculada como afiliada al régimen de prima con prestación definida desde 16 de abril de 1980; ii) que su traslado de régimen pensional obedeció a un acto de voluntad de la demandante libre de vicio; (ii) que no demostró que el 1 de junio de 1999 fue engañada para suscribir el formulario de afiliación por parte del asesor del fondo Porvenir; (iv) que a la fecha en que solicitó el traslado de régimen, esto es 8 de marzo de 2006, se encontraba a menos de 10 años de alcanzar la edad para pensionarse. Por otro lado, en el sub lite, conforme se desprende de lo planteado en los cargos, de los yerros jurídicos y fácticos endilgados al tribunal se encuentran dirigidos a demostrar, básicamente, que el fallador de segundo grado se equivocó al no dar por demostrado, estándolo, que Porvenir, al momento de vincular a la demandante, no le dispensó la información

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Radicación n.° 67556 necesaria para tomar la decisión que mejor conviniera a sus intereses y, por consiguiente, tiene derecho a que se declare la nulidad del traslado y se le conceda su prestación de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990 por ser beneficiaria de la transición, yerros que tuvieron su génesis, dice, en la equivocada apreciación de los siguientes medios de prueba:

1. formulario de vinculación expedido por la AFP Porvenir; ii) la historia laboral; y iii) la demanda.

De lo expuesto, el problema jurídico a resolver por la Sala se contrae en determinar, si el tribunal se equivocó al concluir que no era procedente la declaratoria de ineficacia del traslado solicitada por la demandante. Ahora bien, como la demanda fue señalada dentro de las pruebas valoradas de forma errónea, se reitera que la demanda y su contestación, pese a no ser prueba, esta Corporación ha aceptado que como piezas procesales pueden sostener un cargo, cuando de su apreciación se deriva confesión o porque se tergiversa su sentido de tal modo que genera un defecto fáctico (CSJ SL14542-2016, CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616). Del contenido de la demanda se observa que sus pretensiones giraron alrededor de la declaratoria de la nulidad del traslado que surtió en el año 1999 y, el tribunal desvió gran parte en su ejercicio argumentativo a tratar de demostrar que la demandante no podía recuperar su régimen de transición en razón que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía 15 años de servicios, aspecto que difiere

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Radicación n.° 67556 de los pedimentos de la demandada. De igual forma, desatina el tribunal al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado era necesario que al momento del cambio de régimen, la accionante debía tener un derecho adquirido para ser amparado por el ordenamiento jurídico e igualmente, al inferir que no

demostró el vicio en el consentimiento que invocó, por cuanto éste, nunca se ha desconocido ni discutido la suscripción de formulario de traslado, dado, que el tema real de discusión, emanaba de la falta y debida información y asesoría sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual, que deben ser analizados de manera exhaustiva por el operador judicial. Al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611-2020, sostuvo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento. Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. De lo expuesto, debe señalarse que el tribunal incurrió

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en los yerros jurídicos que se le endilga Aunado, a que del estudio del formulario de vinculación adosado al expediente se puede extraer claramente que el día 6 de abril de 1999, la demandante suscribió solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones Porvenir, tal como se corrobora a folio 141 del expediente y el cual se encuentra debidamente suscrito por la accionante. Se hace necesario precisar, que la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), al estar en juego un aspectos tan cardinal como la pertenencia al régimen de transición, de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado. En relación a la escogencia o selección de un régimen pensional, la Sala ha adoctrinado, en tratándose del alcance, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se

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Radicación n.° 67556 constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable. Sobre la temática puesta a consideración, la Sala en sentencia CSJ SL12136-2014, discurrió: […] huelga recordar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incorporó tres segmentos protegidos por la reseñada transición, todos ellos basados, de manera gener