CSJ - SL4377-2019

ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4377-2019 Radicación n.° 69000 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GERARDO ANTONIO GUTIÉRREZ BETANCUR contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra en INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Gerardo Antonio Gutiérrez Betancur llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se profiera condena en cuanto al reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión, junto con los incrementos legales a partir del 1° de octubre de 2004, fecha en la cual se produjo su retiro del Sistema General de SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 69000

Pensiones y hasta el 30 de octubre de 2010, cuando fue incluido en la nómina de pensionados del ISS; adicionalmente solicitó que, de conformidad a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, se condene a la reliquidación de la pensión de vejez del demandante con el 75% del promedio del salario del último año, tal como lo estipula la Ley 33 de 1985 en su artículo 1°; así mismo, deprecó el reconocimiento y pago de los

demandante con el 75% del promedio del salario del último año, tal como lo estipula la Ley 33 de 1985 en su artículo 1°; así mismo, deprecó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre el retroactivo, desde la causación de cada mesada, o desde el 23 de junio de 2006 cuando se venció el plazo de 4 meses posteriores a la solicitud pensional que elevó; hasta que se verifique el pago. Finalmente, pidió que todas las sumas sean indexadas, que se apliquen los principios ultra y extra petita y que la entidad demandada sea condenada en costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cumplió 55 años de edad el 21 de septiembre de 2004, data para la cual contaba con más de 20 años al servicio de Empresas Públicas de Medellín, motivo por el cual, el 23 de febrero del 2006 solicitó ante el Instituto demandado el reconocimiento de la pensión de vejez. Adujo que, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ISS le otorgó el beneficio pensional mediante la Resolución 000380 del 3 de enero de 2007, bajo los presupuestos de la Ley 33 de 1985. Comentó que a pesar de haber sido retirado del Sistema de Pensiones el 30 de septiembre de 2004, el seguro dejó en reserva la prestación, quedando incluido en SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 69000

Sistema de Pensiones el 30 de septiembre de 2004, el seguro dejó en reserva la prestación, quedando incluido en SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 69000 nómina desde el 1 de octubre del mismo año. Narró que, aunque se reconoció la pensión bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, «el ISS efectuó la “liquidación de la prestación conforme a lo indicado por el por el (sic) inciso 3° del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993” » lo que arrojó un IBL de $1.007.415, una tasa de reemplazo del 75% y finalmente, una mesada pensional equivalente a $755.561 para el 2006. Al respecto, adujo que su pensión debió ser liquidada íntegramente bajo lo preceptuado por el artículo 1° de la Ley 33 ibídem, esto es, que debió tenerse en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Relató que, dentro del término legal, recurrió en reposición y apelación el acto administrativo mencionado con la finalidad de obtener la reliquidación pensional, y que mediante la Resolución 024737 del 30 de septiembre de 2010, el ISS negó la pretensión. Aunado a lo anterior, refirió que radicó un derecho de petición en la entidad accionada el 6 de octubre del 2010, mediante el cual deprecó el retroactivo de las mesadas

pensionales desde la desafiliación del sistema general de pensiones y los intereses moratorios; que el 8 de noviembre de la misma anualidad el seguro le dio respuesta negando lo suplicado.

Para finalizar, resaltó que su relación con EPM finalizó el 30 de octubre de 2010; que el ISS efectuó el ingreso en la nómina de pensionados a partir del 1° de noviembre de 2010; y que su mesada para dicha anualidad fue de SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 69000 $916.286. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por ciertos los relacionados con lo siguiente: i) la edad del actor, el tiempo de servicios y la solicitud pensional que elevó; ii) la expedición de la Resolución 000380 del 3 de enero de 2007; iii) la norma en que se basó para realizar la liquidación de la prestación; iv) la impugnación que el accionante realizó sobre la resolución evocada y su respectiva respuesta; v) el derecho de petición que radicó el señor Gutiérrez en la institución y la negativa proferida y; vi) la fecha de desvinculación del demandante de la EPM, la de ingreso a la nómina de pensionados y el valor de la mesada para el año 2010. Fundamentó su defensa en el artículo 128 de la CN según el cual nadie puede recibir más de una asignación proveniente del erario; indicando así que tuvo justificación legal para mantener en reserva la pensión del actor, pues el mismo era servidor público y recibía salario del tesoro

según el cual nadie puede recibir más de una asignación proveniente del erario; indicando así que tuvo justificación legal para mantener en reserva la pensión del actor, pues el mismo era servidor público y recibía salario del tesoro público; comentó que por lo anterior no existía obligación de conceder el retroactivo reclamado. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, falta de legitimación en la causa por activa, improcedencia de la condena en costas, la innominada, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios e improcedencia en subsidio de la indexación de las SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 69000 condenas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de noviembre de 2011, decidió de la siguiente manera: PRIMERO. DECLARAR que el señor GERARDO ANTONIO GUTIÉRREZ BETANCUR identificado con la cédula de ciudadanía número 3.505.690 le asiste el derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, le reconozca y pague el retroactivo pensional causado entre el día siguiente a la fecha en

Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, le reconozca y pague el retroactivo pensional causado entre el día siguiente a la fecha en que se verificó el retiro del sistema general de pensionales – 1° de octubre de 2004y el día anterior a aquel en que se verificó su ingreso a nómina de pensionados del ISS – 31 de octubre de 2010-, junto con los intereses moratorios consagrados en el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, atendiendo los razonamientos efectuados en la presente decisión. SEGUNDO. CONDENAR, en consecuencia, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, a reconocerle y pagarle al señor GERARDO ANTONIO GUTIÉRREZ BETANCUR identificado con la cédula de ciudadanía número 3.505.690, la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/L (68.748.154.00), por concepto del retroactivo pensional anteriormente referido. TERCERO. CONDENAR, así mismo, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente

SEGUROS SOCIALES entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, a reconocerle y pagarle al señor GERARDO ANTONIO GUTIÉRREZ BETANCUR identificado con la cédula de ciudadanía número 3.505.690, los intereses moratorios previstos en el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales deberá (sic) ser liquidados a partir del 04 de junio de 2006, los cuales deberán ser liquidados sobre el valor del retroactivo pensional previamente liquidado ($68.748.154.00), mes a mes, a la tasa de interés moratorio más elevada que certifique la Superintendencia SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 69000 Financiera de Colombia para los créditos de libre asignación, y hasta el momento en que se verifique el pago total de la obligación aquí ordenada, para lo cual no basta la mera expedición del acto administrativo correspondiente, sino que debe verificar el pago íntegro de la condena judicial aquí impuesta.

CUARTO. DECLARAR LA EXCEPCIÓN DE MÉRITO DENOMINADA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, oportunamente formulada por el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, atendiendo los razonamientos efectuados en ésta sentencia. QUINTO. ABSOLVER, en consecuencia, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, de las pretensiones incoadas en su contra por el señor GERARDO ANTONIO GUTIÉRREZ BETANCUR identificado con la cédula de ciudadanía número 3.505.690, relacionadas con la condena al pago del reajuste pensional indexado, de acuerdo con las explicaciones dadas en la parte motiva de esta decisión. SEXTO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES , entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, al pago de las costas causadas en esta instancia, las cuales se tasan en el 50%. Liquídense por la secretaría del Despacho una vez en firme la presente providencia. Por Agencias en Derecho a favor de la parte demandante se fija la suma de CINCO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS M/L ($5.156.000.00), lo anterior de conformidad con lo establecido en el Art. 19 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el numeral 2° del Art. 392 del C. de

P. Civil.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

anterior de conformidad con lo establecido en el Art. 19 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el numeral 2° del Art. 392 del C. de

P. Civil.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 27 de junio de 2014 , en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, resolvió así: SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 69000

REVÓQUESE los numerales primero, segundo y tercero de la providencia de primera instancia dictada por la Juez Primera Adjunta al Once Laboral del Circuito de Medellín el día once de noviembre de dos mil once, proferida en el proceso ordinario adelantado por el señor GERARDO ANTONIO GUTIÉRREZ BETANCUR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y en su lugar: ABSOLVER al ente accionado del retroactivo pensional y los intereses moratorios invocados en la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de éste proveído. CONFIRMASE en todo lo demás. Costas en esta instancia a cargo fe la parte accionante y a favor del ente demandado. Las agencias se fijan en la suma de medio salario mínimo legal mensual vigente. En primera se Revocan las impuestas a cargo del ente accionado y se imponen en contra del actor y a favor del Instituto de Seguros Sociales.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem, en primer lugar, estudió lo

actor y a favor del Instituto de Seguros Sociales.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem, en primer lugar, estudió lo relativo a la alzada de la parte demandada frente al retroactivo pensional reconocido en primera instancia, esto es, entre el 1° de octubre de 2004 y el 30 de octubre de 2010. Estableció como supuestos fácticos acreditados, que mediante Resolución 000380 del 3 de enero de 2007 se le reconoció la pensión de vejez al demandante; que él nació el 21 de septiembre de 1949, que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la normativa que lo cobijaba era la Ley 33 de 1985 por el tiempo de servicios a la EPM. Recordó que el ISS reconoció la prestación de vejez a la parte actora en cuantía de $755.561 para el año 2006; que la mantuvo en reserva hasta tanto el asegurado acreditó el retiro definitivo de la entidad pública para la cual laboraba SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 69000 y que el 21 de octubre de 2010 expidió la Resolución 019493, en la cual ordenó la inclusión del señor Gutiérrez Betancur a la nómina de pensionados por haberse desvinculado de la empresa pública el 1° de septiembre de 2010. El Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, el establecer la procedencia del reconocimiento pensional, teniendo en cuenta la calidad de empleado del sector público del actor, y si en ese sentido, el pago de la

2010. El Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, el establecer la procedencia del reconocimiento pensional, teniendo en cuenta la calidad de empleado del sector público del actor, y si en ese sentido, el pago de la pensión en vigencia de la relación laboral, hubiese configurado doble asignación del erario público. Comenzó su disertación afirmando que no era cierto que, en las circunstancias planteadas, existiera doble asignación del fisco, puesto que los recursos del seguro social son del sistema pensional y no del patrimonio público; por lo que, desde esa perspectiva, no se podía justificar la negativa del reconocimiento del retroactivo pensional para el actor. Sin embargo, señaló que sí era improcedente tal reconocimiento cuando el solicitante había mantenido la vigencia del vínculo con la entidad del sector público, al existir normas que imponen a los trabajadores de esa naturaleza, la obligación de retirarse del servicio para poder disfrutar del beneficio pensional, aún con los requisitos de edad y tiempo de cotización satisfechos. Para reforzar su tesis, citó las sentencias CSJ SL, 1 ag. 2006, rad. 29023 y CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 30817 y una proferida por el mismo Tribunal el 7 de julio del año 2010 en las que se aludió al tema en cuestión.

SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 69000 En tratándose de la inconformidad del demandante, según la cual le asistía el derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% del promedio de lo devengado en su último año de servicios, el juez de apelaciones consideró que, al ser beneficiario del régimen de transición, al demandante se le respetaba la edad, las semanas de cotización exigidas y el monto de la pensión, más no el IBL; de manera que este último debía calcularse conforme lo indicado por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a la vigencia de la misma le hacían falta menos de 10 años para pensionarse, sin que fuera procedente aplicar el IBL que preveía la Ley 33 de 1985.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Gerardo Antonio Gutiérrez Betancur, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la decisión del a quo en cuanto al reconocimiento del retroactivo pensional y los intereses moratorios, y la revoque en lo pertinente al reajuste de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 69000 En subsidio, pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del ad quem y, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Sobre las costas, solicita que se provea como corresponda. Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados y que la Corte abordará el estudio conjunto con respecto al primero y al segundo, por cuanto las normas denunciadas son similares y comparten idéntica argumentación, a más de estar encausados por la misma senda de ataque.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 8° de la Ley 71 de 1988 y 9 ° del Decreto 1160 de 1988, en relación con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996; artículo 1° y 2° del Decreto 2709 de 1994; artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 13, 15, 17 (artículo 4

Ley 797 de 2003), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 2° del Decreto 758 de 1990; artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969; artículo 1 ° del Decreto 625 de 1988; artículos 48, 53 y 128 constitucionales. Indica que dada la vía escogida no discutía ninguna de las conclusiones fácticas a que llegó el ad quem para

1988; artículos 48, 53 y 128 constitucionales. Indica que dada la vía escogida no discutía ninguna de las conclusiones fácticas a que llegó el ad quem para confirmar la sentencia absolutoria de primer grado y que la controversia giraba en torno a la fecha a partir de la cual se SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 69000 inicia la efectividad, goce o disfrute de la pensión de vejez, reconocida con base en normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 Ibídem. Precisa que fue el ISS, actuando como fondo de pensiones quien reconoció la pensión al actor y no el empleador público EPM al que prestó sus servicios, dado que cuando la pensión consagrada en la ley es reconocida o está a cargo directamente del empleador público, « NO HAY DUDA DE LA NECESARIA DESVINCULACIÓN O RETIRO DEL SERVICIO PARA EFECTOS DE SU DISFRUTE, pero no en el presente caso». Memora que el Tribunal al detenerse en el estudio del recurso de apelación sobre el retroactivo pensional, tuvo en consideración que no es cierto que exista doble asignación del erario público, cuando se percibe a la vez salario y pensión, pero aclaró que existen normas que no permiten el disfrute de la pensión de un servidor público, sino a partir de la fecha del retiro del servicio y que al transcribir en forma extensa una providencia del Tribunal Superior de Medellín, concluyó que n o era procedente en este caso el reconocimiento del retroactivo, pues no se había dado el retiro del servicio público, con lo que se incurrió en una

forma extensa una providencia del Tribunal Superior de Medellín, concluyó que n o era procedente en este caso el reconocimiento del retroactivo, pues no se había dado el retiro del servicio público, con lo que se incurrió en una intelección errónea de «las normas sobre pensión de vejez de los empleados públicos anteriores a la Ley 100 de 1993 » y que precisamente con fundamento en lo dicho por el Tribunal al citar la jurisprudencia que le sirvió parar revocar la sentencia del a quo, defiende que al servidor SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 69000 público debe tenérsele en cuenta hasta el último día de prestación del servicio, para efectos de definir el valor de su mesada pensional. Aduce que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite que a quienes se encuentren en transición se les respete, además de edad, tiempo y monto, las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a la pensión de vejez, que se regirán por las disposiciones contenidas en dicha ley; y que esas condiciones y requisitos se encuentran las que hacen relación con el disfrute, goce o efectividad del derecho a la pensión, debiéndose buscar en la normatividad de esa ley y no en leyes anteriores. Señala que al actor le aplicaron la Ley 33 de 1985 para definir edad, tiempo y monto de la pensión; la Ley 797 de 2003 para efectos de desafiliarlo del sistema pensional cuando cumplió los requisitos legales, pero se le aplicó las

definir edad, tiempo y monto de la pensión; la Ley 797 de 2003 para efectos de desafiliarlo del sistema pensional cuando cumplió los requisitos legales, pero se le aplicó las normas anteriores para definir el momento del disfrute de la prestación por vejez, artículo 8° de la Ley 71 de 1988 y otras, lo cual, además de contradictorio, define una gran injusticia.

En tal sentido afirma que la Ley 100 de 1993 « no tiene una norma que, de manera directa, defina cuál es el momento en que debe concederse el disfrute o goce de las pensiones allí reconocidas» y que solo el artículo 17, modificado por el artículo 4 ° de la Ley 797 de 2003, señala la opción de suspender los pagos por cotizaciones cuando se ha cumplido con los requisitos para la acceder a la SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 69000 pensión y que como el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 creó la extinción de la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo, esta circunstancia habilita que el empleador continúe reconociendo salario por la efectiva prestación del servicio y, que el fondo de pensiones reconozca la pensión de vejez desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación del sistema pensional. Historióo algunas normas como el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 1° del Decreto 625 de 1988, que modificó el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, sobre el

Historióo algunas normas como el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 1° del Decreto 625 de 1988, que modificó el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, sobre el retiro del servicio necesario para hacer efectiva la pensión; el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 9 del Decreto 1160 de 1988, normas que, según la censura, son de claridad meridiana en cuanto a la exigencia de acreditar el retiro del servicio público para el disfrute de la pensión, dado que en Colombia el derecho pensional público no se estructuró con base en aportes, sino en tiempos de servicio, por lo que una vez creados Cajanal y el ISS, hubo necesidad de crear la denominada pensión por aportes, para permitir la acumulación de tiempos, sin importar dónde se había prestado el servicio; lo que justificaba que para disfrutar o gozar la pensión de jubilación, necesariamente hubiera que retirarse del servicio. Por lo anterior, no se discute el contenido del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 sino su aplicación en este caso, señalando que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 no puede aplicarse por cuanto esa norma fue anterior al artículo 4° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 17 de la SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 69000 Ley 100 de 1993, al establecer la extinción de la obligación

de cotizar y, además, por cuanto esa norma se expidió con la finalidad de racionalizar el gasto público y una de esas medidas es la de impedir que una persona perciba a la vez pensión y salario cuando dichos conceptos laborales son reconocidos por el empleador y no para los casos donde el fondo de pensiones ha reconocido la pensión de vejez y el servidor se mantiene vinculado. Así mismo refiere la sentencia CC C -584 de 1997 en la que se analizó el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 que, entre otros aspectos, reguló la fecha a partir de la cual se empezaba a pagar la asignación pensional, en donde se declaró exequible la norma; providencia que al ser anterior a la fecha de expedición de la Ley 797 de 2003, norma que introdujo la extinción de la obligación de cotizar, «no tuvo en cuenta tan vital asunto que, necesariamente, deriva en conclusiones diferentes » y porque no se aplica a todos los servidores públicos, sino al personal docente al ser esas normas reguladoras de la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Ley 91 de 1989), de las competencias en materia de salud y educación (Ley 60 de 1993) y la ley general de educación (Ley 115 de 1994). Para la fecha en la cual se expidió la Ley 344 de 1996 la afiliación y pago de aportes para pensión eran obligatorios mientras estuviera vigente el vínculo laboral y era decisión del empleado si, una vez cumplidos los requisitos para pensión, se retiraba para su disfrute o si continuaba cotizando para mejorar el monto de la misma al

obligatorios mientras estuviera vigente el vínculo laboral y era decisión del empleado si, una vez cumplidos los requisitos para pensión, se retiraba para su disfrute o si continuaba cotizando para mejorar el monto de la misma al SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 69000 tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Insiste en que las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 exigían el retiro del servicio para disfrutar de la pensión de jubilación o vejez reconocida a un servidor público, lo que encontraba justificación en que era el mismo empleador quien reconocía el beneficio, pero que ya en vigencia del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, respecto del disfrute de la prestación permite seguir aplicando las normas que regían para el ISS, mientras no sean contrarias o contradictorias, es decir el Acuerdo 049 de 1990, artículos 13 y 35 que copió y en donde se exige la desafiliación, pero no el retiro del servicio, trayendo en apoyo de su dicho la sentencia CSJ SL, 19 may. 2010, rad. 37195; por lo que concluye señalando que el correcto entendimiento de lo establecido en las normas vigentes, señala que a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003, no existe incompatibilidad alguna entre el disfrute de la mesada pensional reconocida por un fondo de pensiones y la percepción de salario por los servicios prestados a un empleador público. Finalmente, y en referencia al principio de

pensional reconocida por un fondo de pensiones y la percepción de salario por los servicios prestados a un empleador público. Finalmente, y en referencia al principio de favorabilidad, artículo 53 constitucional, en concordancia con el 288 de la Ley 100 de 1993, el Juez de segunda instancia debió analizar las interpretaciones válidas posibles y elegir la que más favoreciera al demandante, pues si se consideró que las normas aplicables eran los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, y cada uno regula de manera diferente lo relacionado con el disfrute de SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 69000 la pensión de vejez, el 13 exigiendo la desafiliación del sistema y el 35 el retiro del servicio, debía aplicarse la norma que más favorezca los intereses del actor, esto es, el disfrute a partir de la desafiliación.

VII. RÉPLICA En un escrito de oposición para los tres cargos, se afirma que de conformidad con los artículos 8° de la Ley 71 de 1988, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 2° del Decreto 2709 de 1994, el retiro del afiliado del subsistema de pensiones o del servicio activo, es un requisito para el disfrute de la pensión de vejez, tal como lo confirmó el Consejo de Estado, « Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es necesario diferenciar entre el momento

disfrute de la pensión de vejez, tal como lo confirmó el Consejo de Estado, « Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es necesario diferenciar entre el momento en que nace, se causa o se adquiere el estatus pensional, y el momento de su disfrute», tal como se definió en «sentencia del 1o de agosto de 2013, radicación número 11001 - 03 - 25 - 000 – 200900090 – 00 », al resolver sobre la legalidad de las circulares 521 de 2006 y 2643 del mismo año proferidas por el ISS. Aduce también que la exégesis que realizó el juez de apelación frente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el I.B.L. empleado por el I.S.S. coincide plenamente con la que la Sala de Casación Laboral de esta Corporación y por lo tanto se trataba de un simple caso de reiteración de jurisprudencia y en donde, el propio artículo 36 indicado, reguló el tema referente al IBL en un párrafo aparte y específico, memorando algunos apartes de la sentencia CSJ SCLAJPT-10 V.00 16Radicación n.° 69000 SL, 19 nov. 2007, rad. 30065.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de transgredir por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, las

mismas normas enlistadas en el primer cargo, razón por la cual la Corte se abstiene de repetirlas. En cuanto a su demostración, en armonía con haber denunciado idéntico elenco normativo del primer cargo, la censura para demostrar esta acusación, repite en su integridad los mismos raciocinios vertidos en el primero, motivo por el cual la Sala tampoco hará referencia alguna a ellos. Lo que sí es pertinente señalar, es que además de lo expresado, en este cargo el censor cita en extenso la sentencia CSJ SL, 9 feb. 2012, rad. 39206, en la que en esencia se permitió que si al afiliado le resulta más beneficioso que el IBL que se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, « haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse». SCLAJPT-10 V.00 17Radicación n.° 69000 Lo anterior porque una vez superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional y el cumplimiento de la edad, y el fin de las cotizaciones de más es el de incrementar el monto de la mesada, parágrafo 3, artículo 33 Ley 100 de 1993, mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base

incrementar el monto de la mesada, parágrafo 3, artículo 33 Ley 100 de 1993, mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, p