CSJ - SL4386-2018

RepúbdllCi'oc lao mbia CorStuep rdeeJm uas ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:1e stión MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4386-2018 Radicación n. 57921 º Acta 35 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROCÍO DEL PILAR LANDAZABAL MEJÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 18 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que adelanta la recurrente contra

CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER

S.A. ESP.

l. ANTECEDENTES Rocío del Pilar Landazabal Mejía demandó en proceso ordinario laboral a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. ESP, con el fin de que sea condenada al reconocimiento y pago de la nivelación salarial, por haber SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 57921 desempelñaalsda ob oyr efsu nciocnoersr esponadli entes cardgeop rofesPi1 o GnraaldO o,a p artdie4rl d em aydoe 200y4h asetla3 0d em aydoe 2 00q7u;e s ee stablceozmcoa facstaolra lroivsaa ll oqruepese rcipboicróo ,n cedpetc uoot a

« parte de Salud yP ensiones que correspondía al trabajador», enc umplimail eodn itsop ueense tlpo a rág4rd aefalor tículo 56d el ac onvenccoilóenc dteit vraa bacjoom,to a mbiléon cancel«ena edspoe cie», correspoanld«d iesecunenttoe m es a mes en la factura de energía consumida por la actora»; ques e reliqeulis dael ayr piroe staclieognaeols ee xst ralegales, acoradles alarreiaol mednetvee nglaadi on;d emnización moratolraii nad;e xalcoiisón nt;e rleesgeasll oqe user; e sulte probaudloto re ax tpretaita ; yl acso stas. Ens ustednest uops r etensmiaonniefsqe useet ló2 d e juldieo1 979m,e dianctoen trdaett or abaaj toé rmino indefinsievd ion,c lualbóo ralaml eadn etmea ndardeal,a ción quefi naleilz3 ó0 d em ayod e2 007q;u ei nicialsmee nte desempceoñmóso e creyta ap rairadt iejr u ndieo2 00e3n e l cargdoea uxildieaa drm inistqruaece ilsó anl;a bráisoi co correspaol nasd uímama e nsudae$l 1 2.2 84.8 6m ás la cuota « parte de la Seguridad Social Salud y Pensiones que la empresa le sufragó en su totalidad, los descuentos en el

consumo de energía, las doceavas partes de las primas extralegales, horas extras y demás»; y queú ltismaol ario promecdainoc elaasdcoe nad $i4ó. 502.s0i9in2n ,c lluai r cuotpaa rtdees alundi l as especies entregadas» enl os « descuednete onse rgía.

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Radicación n.º 57921 Expresó que en el año 2002 obtuvo el título profesional de psicóloga y se capacitó en el área de atención al cliente, que «lqou el ed ioe lp erfidle lc argcoo mop rofesiPoln-a0l» ; desde mayo de 2004 le fueron encomendadas las funciones propias de ese cargo profesional P 1-0 pero no se le reconoció el salario equivalente a la labor desempeñada; que durante el tiempo de servicios, la demandada le pagó «lcau otpaa rte y quel ec orrespo[nadtlír aa bajapdoorlr a]s egurisdoacdi ali> que también le reconoció ello en «lodse scuenptoores n ergía», razón a lo estipulado en los artículos 36 y 56 de la convención colectiva de trabajo; que no se acordó que tales beneficios no fueron constitutivos de salario; y que la relación de trabajo finalizó por el reconocimiento de la pensión de jubilación. Aseguró que para fijar el valor de la mesada pensiona!, liquidar las prestaciones sociales y vacaciones definitivas, la empresa no tuvo en cuenta lo cancelado por «aporetne seguridsaodc i(a..l). n il osd escuenqtuoesa manerdae

pese a que eran especiqeuses el eo torgaebanen n ergía», parte integrante del salario; y que elevó reclamación administrativa, obteniendo respuesta negativa. Al dar contestación a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales, los cargos desempeñados por la actora, la finalización del vínculo contractual por el reconocimiento de la pensión de jubilación y que durante todo el tiempo de servicios, acorde a lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, canceló « lac uotpaa rtqeu el ec orrespopnodrlí aas egurisdoacdi al»

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Radicacni.ó5ºn7 921 junto con los «descuentos por energía». De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos. Formuló la excepción previa de falta de competencia; y como de fondo las de inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción, buena fe, ilegitimidad en la causa, pago, falta de legitimación por pasiva, cumplimiento pleno de las obligaciones o requisitos legales, ausencia de culpa y la innominada. Como argumentos de su defensa adujo que la actora cumplió las funciones propias del cargo para el cual fue contratada, sin que le asista derecho a una mayor remuneración; y que la convención colectiva de trabajo, expresamente estableció cuales factores eran constitutivos de salario, sin incluir « la cuota parte por salud y pensiones y la factura de la energía».

El juzgado de conocimiento, en audiencia celebrada el 25 de enero de 2005, definió que la excepción previa de falta de competencia formulada por la demandada, se resolvería al momento de proferir la respectiva sentencia.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo del 23 de febrero de 2011, absolvió a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. ESP de todas las pretensiones incoadas en su contra; y condenó en costas en instancia a la parte vencida.

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4 Radicación n.º 57921 111S.E NTENCDIESA E GUNDIAN STANCIA Apeló la actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por sentencia del 18 de octubre de 2011, confirmó el fallo de primer grado, e impuso costas en la alzada a la recurrente. El juez colegiado adujo que las súplicas contenidas en la demanda inicial, recaían en: il)a nivelación salarial ; ii«)e l reconocimiceomnot of actosra laridael los valores convenciopnearlceisb piodrol saa ctoar at ravdéesl ac uota partdees aluyd p ensioqnueesc orrespoanltd ríaab ajayd or queh a sidsou frageands ou t otalipdoarld ad emandaedna cumplimideenlpt aor ágr4aºf doe la rtíc5u6 ldoel aC . C. T».;i ii)

«erle conocimcioemnoft aoc tdoerl osv alorreesc ibipdoorls a actoyr rae conocpiodrlo ad emandaednae specdiuersa nltae prestadceilsó enr viccomioo l,o e se ld escuemnetsoa mese n laf actudreae nergcíoan sumipdoarl aa ctopraar aq ues e computceonm o elemenitnot egdrealls alarailot enodre l artíc1u2l7od elC . S.d elT ».;y ivl)a reliquidación de las prestaciones legales y extralegales junto con la indemnización moratoria. Pasó a transcribir el artículo 467 del CST, y destacó, después de reproducir un pasaje de lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia CC C-009 de 1994, que lo estipulado en una convención colectiva de trabajo goza de plena validez, a menos. que menoscabe la libertad, la dignidad o los derechos mínimos de los trabajadores; y agregó que la ley estipula quienes son los beneficiarios de

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Radicación n. º 57921 dicho acuerdo, pero permite que los mismos contratantes extiendan su campo de aplicación. Realizadas tales precisiones, y frente a la inclusión de la cuota parte por salud y pensiones y la factura de la energía como factor salarial, el Tribunal sostuvo lo si iente: gu Esta Sala observa en la C. C. T. allegada al proceso no se pacto(sic) de manera expresa las acreenczas laborales que eran consideradas como salario y entre los cuales tampoco obran lo conceptos pretendido[s] por la actora respecto del reconocimiento

del factor salarial en especie al descuento mes a mes de la factura de energía y los aportes a la seguridad social, lo anterior conf arme a que en cuanto no se señalan que sumas o factores son salario para concluir que lo allí incorporado no puede tener un significado distinto al previsto por la misma ley, por lo tanto tal pretensión no puede prosperar en ese sentido. Dilucidado lo anterior, se ocupo de la nivelación salarial, encontrando que no era procedente en razón a que no se demostró que la actora cumplió las funciones propias del cargo de «ProfesPi]-o Snearlv Uiscuiaor liaso c»u,al es son diferentes a las de «auxialdimairn istrquaet eiravn ola»s que desempeñaba.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que en instancia revoque la

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Radicación n.º 57921 decisión proferida por el aq ua, en cuanto absolvió a la demandada de la petición relativa a la inclusión de los factores salariales reclamados y, en su lugar, «CONDENE a y la demandada a reconocer pagar, como parte integrante del salario percibido por la demandante, la cuota parte asumida y por la demandada para el pago de los aportes en salud pensiones; así mismo el valor de la factura por el consumo de ordenando el reajuste de las energía de la demandante)),

prestaciones legales y extralegales y los aportes en seguridad social. Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados. Por cuestiones de método se estudiará en un comienzo el tercero orientado por la vía indirecta y luego se resolverán de forma conjunta los dos cargos restantes.

VI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, del si iente elenco normativo: gu [.. .] artículos 467, 468, 476, 478 del C. S. del T. artículos 128

(Artículo 15 de la Ley 50 de 1990); 249, 306 del C.S. del T.; 17 de la Ley 100 de 1993 (Modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003), 204 de la Ley 100 de 1993; 30 de la Ley 1393 de 201 O y 17 de la Ley 344 de 1996, lo cual condujo a la falta de aplicación del artículo 127 del C.S. del T. (artículo 14 de la Ley50 de 1990); 129 (Artículo 16 de la Ley 50 de 1990); 65 (artículo 29 Ley 789 de 2002), 19 del C. S. del T. 8 Ley 153 de 1887, 1613, 1614, 1649 del C. Civil. En relación con el artículo 53 de la C. Política. Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes dos errores de hecho:

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Radicación ri. º 57921

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la Convención Colectiva de Trabajo que se incorporó al contrato individual de la

demandante, las partes excluyeron, expresamente, para la liquidación de prestaciones sociales y aportes en salud y pensión, el pago de la cuota parte a cargo de la trabajadora demandante de los aportes a salud y pensión, así como el de la facturación por los servicios y consumo de energía.

2. No dar por demostrado, estándola, que en la Convención Colectiva de trabajo que se incorporó al contrato individual de la demandante no se dispuso, expresamente, por las partes que, para la liquidación de prestaciones sociales y aportes en salud y pensión, los pagos de la cuota parte a cargo de la trabajadora demandante de los aportes a salud y pensión, así como el de la facturación por los servicios y consumo de energía, no se tendrían en cuenta como un factor salarial.

Considera que los anteriores yerros se cometieron por la equivocada apreciación de «l a Convención Colectiva de Trabajo (Marzo de 2002 a 2004 / 2004 a 2008) suscrita entre

CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A.

E.S.P. Y EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA "SINTRAELECOL"' incorporada al contrato individual de trabajo de la demandante». En la sustentación del cargo textualmente expone lo siguiente: El yerro es manifiesto, ostensible y trascendente toda vez que la Cláusula Convencional mencionada incluyó factores que constituyen salario y otros no. Pero, al dejar por fuera otros que se percibieron en virtud de la prestación personal del servicio, que retribuyen la labor y son habituales o de ejecución continuada, quedan bajo el gobierno de la Ley, sin que pierdan su naturaleza

salarial y, por tanto, deben ser incluidos al liquidar las prestaciones y efectuar los aportes a pensión, tal como aquella lo dispone. Por lo que no es ajustado concluir, como lo hace el tribunal cuando sostuvo que al señalar la convención colectiva que "tendría o tiene efectos salariales para la liquidación de prestaciones sociales, no deja de ser otra cosa que concertar o señalar que (sic) sumas factores son salario para concluir que o

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8 Radicación n.º 57921 los allí no incorporados no pueden tener una condición diferente a la prevista por la misma Ley ... " lo cual entraña una contradicción que conduce a los yerros anotados. Ya que las cláusulas convencionales, no derogan en perjuicio el mínimo legal previsto en la Ley, y es la misma cláusula la que prevé que "la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador".

VII. LA RÉPLICA Manifiesta que el cargo no puede prosperar en razón a que el recurrente incurre en una grave falencia técnica, en la medida que pese a dirigir el ataque por la senda «diresuc ta», argumentación está encaminada a cuestionar las inferencias fácticas del Tribunal. Agrega que, en todo caso, no se cometió ninguno de los yerros endilgados, pues el adq uenmo hizo las afirmaciones que el censor indica.

VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse, es que no le asiste razón a la réplica en el reproche técnico que le hace al ataque, por cuanto si bien la censura no señala cuál es el género de violación, esto es, si dirige el cargo por la vía directa o

indirecta, tal deficiencia es perfectamente superable, en la medida que el impugnante propone unos errores de hecho, denuncia la errada apreciación de una prueba y su argumentación tiene un enfoque exclusivamente fáctico, de modo tal que resulta entendible que el reproche se erige por la senda de los hechos. Superado el anterior escollo, en el subl itdeesd,e la órbita de lo fáctico, la censura le endilga al Tribunal la

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Radicación n. º 57921 comisión de dos yerros fácticos, que consisten, básicamente, en que se equivocó al dar por demostrado, sin estarlo, que en la convención colectiva de trabajo los suscribientes excluyeron expresamente» que los «pagos de la cuota parte « a cargo de la trabajadora demandante de los aportes a salud y pensión, así como el de la facturación por los servicios y consumo de energía», fueran constitutivos de salario y, por consiguiente, elementos integrantes de la liquidación de prestaciones sociales. Al respecto, es pertinente recordar que en materia del recurso extraordinario de casación le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. De allí que se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá

incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: [. ..] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su de1Tl.lmbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo;

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Radicación n.º 57921 pasar por la detenninación de sil oasrg umentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión pennanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica probatoria. . o Tal como quedó visto al resumir la sentencia objeto del ataque, se desprende que el ad quem para erigir su decisión, simplemente adujo que conforme a la valoración de la convención colectiva de trabajo, se desprendía que allí «no se pactó de manera expresa», cuales estipendios constituían factor salarial; y al amparo de esa apreciación que provino del referido medio de convicción, coligió que era conforme a la ley que debía definirse si los conceptos percibidos por la demandante eran de naturaleza salarial, encontrando que no

tenían tal connotación. Así las cosas, es claro que para la confirmación del fallo absolutorio del juzgador de primer grado, el Tribunal, desde el punto de vista probatorio, nunca infirió lo que asegura el censor, esto es, que las partes en dicho acuerdo extralegal expresamente excluyeron la condición salarial de los conceptos reclamados por la demandante; pues lo que realmente dedujo sobre el particular y que fue la verdadera razón para para no acceder a los pedimentos de la demanda inicial, consistió, se itera, en que como las partes nada dijeron sobre la naturaleza salarial de los descuentos en materia de seguridad social ni de lo relacionado con el pago de la factura de energía, el análisis de la connotación salarial de tales beneficios debía hacerse era de cara a la ley, encontrando que en este asunto no era posible legalmente SCLAJPT-10 v.po 11 Radicación n.º 57921 acceder a tales pedimentos de la parte actora. En ese orden de ideas, es claro que los errores de hecho que la censura le enrostra al Tribunal, se soportan bajo una conclusión totalmente ajena y contraria a lo realmente esgrimido en el fallo de segundo grado, y al parecer lo que está atacando el recurrente son los argumentos del a qua y no los de la alzada. Por consiguiente, la falencia probatoria que el recurrente le enrostra al Juez Colegiado, es desatinada. Por consiguiente, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros fácticos enrostrados, por ende, el cargo se desestima.

IX. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa: [ ...] del artículo 127 del C.S. del T. (Artículo 14 de la Ley 50 de 1990); 128 (Artículo 15 de la Ley 50 de 1990); 129 (Artículo 16 de la Ley 50 de 1990); que a su vez condujo a la aplicación indebida de los artículos 249, 306 del C.S. del T.; 17 de la Ley 100 de 1993 (Modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003), 204 de la Ley 100 de 1993; 30 de la Ley 1393 de 201 O y 17 de la Ley 344 de 1996; 65 (artículo 29 Ley 789 de 2002), 19 del C.S. del T., 8 Ley 153 de 1887, 1613, 1614, 1649 del C. Civil. En relación con el artículo 53 de la C. Política. En la demostración del cargo expresa que no discute que en la cláusula 35 de la convención colectiva de trabajo que se incorporó desde el año 2004, se estipuló lo siguiente: CONCEPTOS PARA LIQUIDAR PRESTACIONES. La empresa al liquidar las prestaciones incluirá el valor de las primas de servicio y carestía, antigüedad y desgaste físico, auxilio de transporte,

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Radicación n.º 57921 vacaciones, viáticos y sobreremuneraciones tales como las horas extras, dominicales y días feriados que haya recibido el trabajador. Su liquidación será con base en el último salario con o el promedio devengado en el último año de servicio y sin tener en

cuenta la congelación de cesantías. Sin embargo, advierte que el motivo de su disenso con el fallo de se ndo grado recae en que teniendo en cuenta gu que los pagos por parte del empleador, de la cuota parte a cargo de la trabajadora de los aportes a pensión y salud, y la facturación por el servicio y consumo de energía, fueron « de ejecución continuada, mes a mes, desde el 4 de mayo de 2004 se y cancelaron por la demandada en virtud de la prestación e personal del servicio de la trabajadora incrementaron su de patrimonio; por su propia naturaleza, constituyen salario», modo tal «que si en este caso las partes no dispusieron o prevenida y expresamente que los beneficios auxilios se habituales de origen convencionat no debían tener en cuenta para las prestaciones y las contribuciones a la seguridad social, su carácter salarial emerge de la propia Ley)}. Aduce que cuando las partes pactaron que al nos gu estipendios no tenían carácter salarial, tales como primas de servicios, vacaciones y viáticos (en las condiciones en que por ley no son salario), y otros que si tienen tal connotación, como son las primas de carestía, antigüedad y desgaste físico; « no le restaron identidad salarial a otros que, no habiendo sido contemplados en dicha cláusula, gozan de esa naturaleza, porque así lo dispone la ley, por lo que es intrascendente que las partes no lo hubieran estipulado, pero se es imprescindible si de lo que trata de que no tenga en cuenta para liquidar las prestaciones y aportes a la seguridad 13

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Radicación n.º 57921 social, porque tiene que ser expreso para que surta esos efectos jurídicos». Indica que tanto el pago por parte del empleador de la cuota parte que está a cargo de la demandante por concepto aportes en salud y pensión, como lo relacionado con la «facturación por los servicios y consumo de energía», reúnen las condiciones previstas en la ley para que se tengan como salario, pues se subsumen en lo consagrado en los artículos 127, 128 y 129 del CST, en tanto se perciben en virtud de la prestación personal del servicio, retribuyen la labor y son habituales; sin que el acuerdo extralegal pueda despojarlos de esta característica, más aún si se tiene en cuenta que «siendo salario las partes no los excluyeron expresamente en el acuerdo convencional para efectos de integrar las prestaciones sociales y el aporte a la seguridad social en pensiones».

X. CARGOS EGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa: [ ... ] del artículo 127 del C.S. del T. (Artículo 14 de la Ley 50 de 1990); 129 (Artículo 16 de la Ley 50 de 1990); que a su vez condujo a la aplicación indebida de los artículos 128 (Artículo 15 de la Ley 50 de 1990); 249, 306 del C.S. del T.; 17 de la Ley 100 de 1993

(Modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003), 204 de la Ley 100 de 1993; 30 de la Ley 1393 de 2010 y 1 7 de la Ley 344 de 1996; 65 (artículo 29 Ley 789 de 2002), 19 del C.S. del T., 8 Ley

153 de1 887, 1613, 1614, 1649 deCl. CivEinlr .e laccioónen l artículo 53 de la C. Política. Para su argumentación repite lo expuesto en el primer

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Radicación n.º 57921 cargo, en cuanto a que el de forma desacertada ad quem concluyó que los pagos que recibió la trabajadora demandante por aportes en materia de salud y pensión, así como por la facturación por los servicios y consumo de energía, no tienen la connotación salarial, pese a que le fueron cancelados en razón a la prestación personal del servicio e incrementaron su patrimonio. Añade que si las partes no estipularon que tales beneficios de origen convencional no se tenían en cuenta para integrar, como factor salarial, las prestaciones y las contribuciones a la seguridad social, «la obligación de f. ..} incluirlos proviene de la propia Ley motivo por el cual empleó indebidamente las normas relacionadas por cuanto las aplicó a un supuesto fáctico distinto al contemplado en la Ley, sin consideración a ninguna valoración probatoria».

XI. LA RÉPLICA Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A. E.S.P. presenta oposición conjunta a ambos cargos y solicita de la Corte que sean desestimados. Aduce que de una revisión de la sentencia de segundo grado se advierte que el artículo 127 del CST fue aplicado para resolver la de manera que no litis, pudo presentarse la infracción directa enrostrada.

Destaca que el censor asume que la única f arma de que un pago efectuado al trabajador deje de ser salario, es porque

así expresamente lo hayan estipulado las partes en una convención colectiva, razonamiento desacertado, en la

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Radicación n. º 57921 medida que es la propia naturaleza de tales estipendios los que determinan si son o no salario, requiriéndose en todo caso que sean una contraprestación directa del servicio.

XII. CONSIDERACIONES El casacionista erige su acusación en que el adq uenmo aplicó para la definición del asunto sometido a su conocimiento, los artículos 127, 128 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales debió observar para resolver el litigio, pues ante la falta de un pacto de exclusión salarial o desalarización respecto de los aportes en materia de seguridad social asumidos en su totalidad por la empresa y la facturación por electricidad en los servicios públicos, tales conceptos, ajuicio del censor, por su propia naturaleza, constituyen salario, toda vez que cumplen con las condiciones que la ley prevé para ello, ya que le fueron cancelados a la actora por la prestación personal del servicio e incrementaron su patrimonio, además que eran periódicos.

Resalta entonces la censura, que eran las partes quienes podían despojar la condición salarial de los beneficios estipulados, pero como ello no ocurno, necesariamente se deben tener en cuenta tales conceptos como salario para liquidar las prestaciones sociales y demás acreencias laborales. Así las cosas, de cara a lo anterior, le corresponde a la Corte dilucidar: i) si el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al no advertir que la falta de un pacto de exclusión

salarial conlleva, pesre a,tri buirles carácter remuneratorio a

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Radicación n.º 57921 los conceptos cuestionados, esto es, al pago en su totalidad de los aportes en materia de seguridad social y lo relativo a la facturación por electricidad en los servicios públicos, como lo asegura la censura; y ii) si en atención a su naturaleza, conforme la ley, tales beneficios constituyen o no salario. Acorde a la v1a escogida, quedan incólume los siguientes supuestos fácticos: que en virtud a lo estipulado i) en la convención colectiva de trabajo, la demandada recibió de forma periódica los beneficios consistentes en el pago de los aportes en materia de seguridad social en su totalidad a cargo del empleador, como también la facturación por electricidad en los serv1c1os públicos; y que en dicho ii) estatuto extralegal no se definió cuales beneficios eran salario ni hubo pacto de exclusión salarial de los citados conceptos. Los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1 990, que se acusan y que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen salario, son del siguiente tenor: Artículo 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fzja o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en espeiceco mo contraprestación o directa del servicio, sea cualquiera la fa rma denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales,

valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comzswnes. ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas,

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Radicación n. º 57921 boniifcaciongersa tificaocciaosnieeossn ,pa arltpiacciiódne o utilisd,ea xedcdeendteel sa esmp resdaese conosmolíiaadir ay l o o quer eciebnde i noe rene psecineop aras ub enfcieion,ip aar enriquseupc aetirrm oon,si inpoa rdae speemñaarc ablaidsauds funciones,g astdoesr e rpesenitóanmc,e didoest rapnorste, como elemendteo sta rbjao y otrosse mjeanteTsa.pm ocol as prestacsioocnieadsle qe use t ratlaonts í ltouVsI IIy IX,n il os benfeiciosa uxilhiaobsi tuua loecsa sionaacloersd ados o o convencicoonnaatclrta ulmenut oetg oardoesnf ormae xatlregal pore le mplea,d ocruandloa sp atresh ayand ipsuesto expresamqenutene oc onstistaulyiaeoern nd ienroe ne psecie, o talceosm loa a limaecnitóhna,b itacvieósntr uiaol,ap sr imas o o extlreagadleev sa,c acidoens eesr,v icdieno asv idad.

De allí que acorde al citado artículo 127 del CST es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie « como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la fa rma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir de forma directa e inmediata el servicio prestado, es salario. Partiendo de lo anterior y frente al artículo 128 ibídem, que permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir por la Sala, que la falta de un acuerdo de exclusión salarial, como ocurre en este evento, conforme lo definió el Tribunal al apreciar la convención colectiva de trabajo, no implica, desde el punto de vista jurídico, forzosamente considerar que lo recibido por el trabajador, ya sea en dinero o en especie, necesariamente constituye factor salarial tal como lo sugiere en el ataque la recurrente; pues lo que determina tal condición es su y periodioc riedgauddl aa,dre itsrucrtauc,a usa finali,d ad para con ello poder establecer si efectivamente retribuye directamente el servicio. En efecto, en sentencia CSJ SL, 27

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Radicación n. 57921 º may. 2009, rad. 32657, al respecto se dijo lo si iente: gu Conforme a lo anterior, puede decirse que el Tribunal, por razón de que no halló prueba que le permitiera establecer que las partes no otorgaron naturaleza salarial a la prima de vacaciones, concluyó que beneficio tenía que considerarse como Jactar de salario,

ese sin que detuviera a examinar realmente pago constituía se si su o no una retribución directa del servicio prestado, como lo hizo con sí la prima de antigüedad y el plus de polifuncionalidad, sobre los cuales coligió que no trataba de pagos salariales, por no se ser beneficios que retribuyeran de manera directa la prestación del servicio, en tanto lo confesó la demandante en el interrogatorio así de parte y lo atestaron Gloria Rivera Osario, Juan Carlos Díaz y Francisco Antonio Forero (Folios 1 7 y 18 del cuaderno de la segunda instancia). Lo anterio