CSJ - SL4386-2019

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4386-2019 Radicación n.° 70704 Acta 035 Bogotá, DC, ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ROCÍO VILLAMIZAR MALDONADO y SILVANA FLÓREZ SUÁREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 16 de julio de 2014, en el proceso que promovieron en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE

PETRÓLEOS SA - ECOPETROL SA.

De conformidad con el art. 76 del CGP, se acepta la renuncia al poder presentada por el doctor Antonio José Lizarazo Ocampo como apoderado de la parte actora, según el escrito que obra a folio 70 del cuaderno de casación; en los términos del poder que milita a folio 77 del mismo cuaderno, se reconoce personería al doctor Oswaldo Duque Luque con cc 19.285.778 y TP 29694 del Consejo Superior SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 70704 de la Judicatura, para que continúe representando judicialmente a María Rocío Villamizar Maldonado.

I. ANTECEDENTES

María Rocío Villamizar Maldonado y Silvana Flórez

Suárez demandaron a Ecopetrol SA, con el fin de que previa la declaratoria de que son ineficaces las estipulaciones y cláusulas incorporadas a los contratos de trabajo, mediante las cuales se estableció que el estímulo al ahorro no constituía salario, y por ende, no se tomaría en cuenta para la liquidación de las acreencias legales o extralegales, se condenara a la demandada a reliquidarles las prestaciones, teniendo en cuenta la incidencia salarial de dicho concepto, con el pago de las respectivas diferencias debidamente indexadas, y los intereses causados; así como a reliquidarles la mesada pensional, teniendo en cuenta el mismo, y en forma consecuencial, el pago de las diferencias adeudadas, y los intereses; la indemnización moratoria; y las costas. Como sustento de sus pretensiones adujeron que ante la magnitud de la inequidad interna en materia salarial y la necesidad de entrar a competir en el sector petrolero como consecuencia de los cambios en la naturaleza jurídica y en el objeto social introducidos a Ecopetrol SA a partir de 2003, su junta directiva adoptó, según consta en el acta n.° 075 del 5 de octubre de 2007, una nueva política salarial, uno de cuyos objetivos específicos se refería precisamente a la necesidad de disminuir «la dispersión de los ingresos SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 70704 percibidos» por trabajadores que desempeñaban cargos y funciones similares. Que se vincularon a la demandada, organizada en ese entonces como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, así: María Rocío Villamizar

percibidos» por trabajadores que desempeñaban cargos y funciones similares. Que se vincularon a la demandada, organizada en ese entonces como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, así: María Rocío Villamizar Maldonado, mediante contrato de trabajo temporal en el Distrito Norte (Tibú, Norte de Santander), a partir de diciembre de 1986, y mediante contrato indefinido en el Distrito Caño Limón Coveñas (Cúcuta, Norte de Santander), a partir de mayo de 1987 y Silvana Flórez Suárez, a través de contrato a término fijo, en el Distrito Cúcuta (Norte de Santander), a partir del 2 de junio de 1987. Que cumplidos los requisitos para la pensión previstos en el art. 190 de la convención colectiva de trabajo suscrita por Ecopetrol con sus trabajadores para la vigencia 20092014, se retiraron de la empresa, con efectos a partir del 30 de julio de 2010; que desempeñaron como últimos cargos, los siguientes: la primera, el de profesional IA en la Unidad de Ética y Cumplimiento, grado 8 de la nomenclatura interna; y la segunda, el de supervisor I, Infraestructura y Servicios Informáticos, en la Dirección de Tecnología de Información, grado 6 de la nomenclatura interna pero que, con anterioridad había sido designada líder técnico elipse, equivalente al de profesional II, de acuerdo con el formato de descripción del cargo de la empresa. Agregaron que al momento de su retiro percibían los siguientes conceptos: la primera la suma de $3.940.020 por salario básico y $7.391.980 por estímulo al ahorro, y la otra

de descripción del cargo de la empresa. Agregaron que al momento de su retiro percibían los siguientes conceptos: la primera la suma de $3.940.020 por salario básico y $7.391.980 por estímulo al ahorro, y la otra la suma de $2.705.685 y $3.765.000 por los mismos SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 70704 conceptos, sumas éstas que se les consignaban mensualmente con la misma periodicidad del salario. Que lo anterior significa, que el estímulo al ahorro que se les pagaba, equivalía al 188% y al 139%, de su salario básico, respectivamente; sumas que no tenía causa distinta a la de remunerar el servicio prestado, y formaban parte de lo que ingresaba real y efectivamente a su patrimonio a título oneroso, como retribución periódica y habitual por la realización de una actividad personal y subordinada. Señalaron que antes del reconocimiento de la pensión, pidieron en forma individual a la empresa, para efectos de la liquidación, el reconocimiento de la incidencia salarial del denominado estímulo al ahorro, a lo cual se les dio respuesta desfavorable, bajo el argumento de que no tenía carácter salarial. Indicaron que el estímulo al ahorro se les reconoció mediante comunicaciones del 18 de diciembre de 2007, en desarrollo de la nueva estructura organizacional y de

política de compensación salarial, adoptada por la junta directiva de Ecopetrol SA, según consta en el Acta n.° 075 del 5 de octubre de 2007 y en el documento ECP-VTH-D001, aprobado en la mencionada fecha. Que, en comunicación del 24 de junio de 2008, se le informó, a la segunda, que a partir del 1º de junio de ese año, había quedado asignada al cargo de supervisor I, Infraestructura y Servicios Informáticos. SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 70704 Agregaron que a través de comunicaciones del 18 de diciembre de 2007, se les informó, que se había aprobado un estímulo al ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la AFP que eligieran, bajo la condición de que suscribieran cláusula adicional al contrato de trabajo vigente, con el objeto específico de establecer que dichos aportes no constituirían salarial, ni se tomarían en cuenta para la liquidación de sus acreencias laborales; y recibieron comunicaciones similares posteriores, en las que básicamente se le incrementaba el estímulo al ahorro inicialmente reconocido en diciembre de 2007. Expusieron que algunos trabajadores vinculados a la Vicepresidencia de Talento Humano como Profesionales IA, de acuerdo con el mapa de cargos elaborado por la empresa vigente en julio de 2010, percibían salarios básicos muy superiores, por el solo hecho de encontrarse clasificados en grupos diferentes, por no haber adquirido sus mismos derechos en lo concerniente a las cesantías y a la pensión.

vigente en julio de 2010, percibían salarios básicos muy superiores, por el solo hecho de encontrarse clasificados en grupos diferentes, por no haber adquirido sus mismos derechos en lo concerniente a las cesantías y a la pensión. Explicaron que a quienes fueron designados en su reemplazo, se les asignaron unos salarios notoriamente superiores, por cuanto el componente reconocido como estímulo al ahorro, se les pagó como parte del salario básico del mismo cargo. Que mediante comunicaciones del 14 y 27 de septiembre de 2010, se les informó de la liquidación de sus mesadas pensionales, en las que no se incluyó el valor del estímulo al ahorro. Y que una de ellas, con el objeto de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, y a la SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 70704 seguridad social, promovió acción de tutela, la cual se resolvió mediante sentencia del 22 de octubre de 2010 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, confirmada a través de sentencia del 9 de diciembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, ordenando el reconocimiento de la incidencia salarial del estímulo al ahorro; providencias que,

sin embargo, fueron revocadas y dejadas sin efecto por la Corte Constitucional con la decisión CC T-784-2011, por considerar que la acción de tutela resultaba improcedente para reclamar el reconocimiento de esos derechos. Ecopetrol SA al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral de las demandantes, y el último cargo desempeñado por ellas. Expresó que el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que el régimen exceptuado en pensiones de la empresa, expiraría el 31 de julio de 2010, lo que abocó a la salida masiva de talento humano experimentado que pasaría a disfrutar de su pensión, por lo cual se procedió a analizar la situación salarial y prestacional de los trabajadores, y en virtud de la disímiles condiciones laborales existentes, derivadas de los regímenes de cesantías y pensiones aplicables, se adoptó una política de compensación, cuyas formas de aplicación permitieron un incremento efectivo anual en el ingreso monetario para los trabajadores, tomando como referente el -20% de la media del sector petrolero colombiano, lo que incluyó otros rubros diferentes SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 70704 al salario, tales como prestaciones legales, extralegales y bonificaciones. Agregó que de la documentación que reposa en la hoja

de vida de la señora Villamizar Maldonado, se deduce, que su vinculación fue a partir del 13 de mayo de 1987; que por el cargo que desempeñaba, estuvo acogida al Estatuto del Directivo, contenido en el Acuerdo 01 de 1977, al cual renunció por hacerse acreedora a la pensión convencional por plan 70; que la periodicidad en el pago del estímulo de ahorro proporcionado, no lo convierte en factor salarial, porque no era consecuencia de la contraprestación directa del servicio, se trataba de un ahorro para una pensión de jubilación, que se consignaba en el fondo de pensiones escogido por ellas. En su defensa propuso las excepciones que denominó falta de causa e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante sentencia del 18 de junio de 2014, absolvió a la demandada de las pretensiones del libelo introductorio, y condenó a las demandantes a pagar las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 70704

Por apelación de las demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, a través de sentencia del 16 de julio de 2014, confirmó la providencia de primer grado. Partió de que, las certificaciones de folios 180 y 202 del cuaderno principal, probaban que Ecopetrol SA reconoció a las actoras, un estímulo al ahorro económico

providencia de primer grado. Partió de que, las certificaciones de folios 180 y 202 del cuaderno principal, probaban que Ecopetrol SA reconoció a las actoras, un estímulo al ahorro económico mensual a través de aportes voluntarios a una sociedad administradora de fondos de pensiones, por las sumas de $7.190.800 y $2.705.686, respectivamente; que se les pagaba en virtud de un acuerdo celebrado con ellas y con ocasión de una política de compensación establecida por la empresa. Indicó que como lo informaba la prueba documental, en el año 2007, con la transformación de Ecopetrol SA en una sociedad de economía mixta, la entidad tuvo la necesidad de establecer una nueva forma de compensación de los ingresos monetarios de sus trabajadores, para ello los clasificó en cuatro grupos, teniendo en cuenta el régimen aplicable a cada uno de ellos en cuanto a las cesantías y a la pensión, así como a la antigüedad en el servicio. Dijo que dicha política de compensación no era contraria a las normas legales y constitucionales sobre el salario, dado que lo pretendido era un aumento o compensación en equidad a los trabajadores de la empresa en general; para que, a quienes tenían la desventaja de no favorecerse por la retroactividad de las cesantías y por el derecho a pensión de jubilación, se les otorgó un aumento SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 70704 en sus ingresos con incidencia salarial, mientras que para trabajadoras como las demandantes, que tenían a su favor el derecho a la retroactividad en las cesantías y la posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa, se les

en sus ingresos con incidencia salarial, mientras que para trabajadoras como las demandantes, que tenían a su favor el derecho a la retroactividad en las cesantías y la posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa, se les asignó un incentivo económico denominado estímulo al ahorro, sin incidencia salarial. Expresó que el estímulo al ahorro extralegal reconocido a las actoras, como parte del plan de compensación de Ecopetrol SA, tenía como objetivo, mantener la equidad en todo el grupo poblacional, frente a aquellos que surgieron con motivo de las reformas introducidas por las Leyes 50 de 1990 y 797 de 2003, y el Acto Legislativo 01 de 2005, que beneficiaban especialmente a los trabajadores más antiguos, entre ellos, los pertenecientes al grupo cuatro, en el que se encontraban las demandantes, y que mantienen la prerrogativa de la retroactividad del auxilio de cesantía y de la expectativa de obtener una pensión de jubilación dentro del régimen de excepción; condiciones que se cumplieron, frente a quienes no pueden acceder a tales ventajas por haber entrado a laborar con posterioridad a la vigencia de dichas normas. Afirmó que la citada política de compensación a través del reconocimiento del estímulo al ahorro, está permitida

dentro de la libertad legal para pactar la remuneración y los demás beneficios salariales, prestacionales y económicos a favor del trabajador, como lo establece el art. 132 del CST, que fija como única limitante, el respeto al salario mínimo SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 70704 legal, y al fijado en pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales; y además de estar legalmente permitida, fue avalada por las demandantes, quienes manifestaron de manera expresa, libre y voluntaria, su aceptación frente a la propuesta de efectuar una compensación a sus ingresos, bajo la modalidad de pago de un estímulo al ahorro consignado como aportes voluntarios a través de una sociedad administradora de fondos de pensiones. Se refirió al art. 128 del CST; que avalaba la aceptación que las demandantes hicieron de la exclusión salarial del estímulo al ahorro y permite evidenciar su procedencia, más aún, cuando con dicho acuerdo no se advierte un perjuicio o menoscabo a los derechos mínimos de ellas. Citó la sentencia de la Corte Constitucional CC T-9692010, y expuso, que en ella se consideró que dicho plan no era contrario al derecho fundamental a la igualdad, y que tal y como lo pactaron las partes, ese estímulo no constituía salario, y por ende, no puede hablarse de violación al salario en sí mismo considerado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

salario en sí mismo considerado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 70704

Pretenden que la corte case la sentencia recurrida, y que en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar condene a la demandada conforme a las peticiones del libelo inicial, y provea lo pertinente en costas. Con tal propósito formularon un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusaron la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por «[…] falta de aplicación de los artículos 1 y 6 del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la Ley 54 de 1962, y 10 del C.S. del T. en relación con el artículo 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la aplicación indebida de los arts. 13, 43, 128, 132, 143 (modificado por el art. 7 de la Ley 1496 de

2011)». En su desarrollo señalaron, que para el tribunal la política de compensación que implementó la demandada entre sus trabajadores, al separarlos en cuatro grupos, según estuvieran en el régimen de cesantías retroactivas o bajo el régimen de pensión de jubilación de naturaleza convencional, con el propósito de establecer una remuneración equitativa: «[…] no es contraria a las normas legales ni constitucionales sobre salario, dado que lo

convencional, con el propósito de establecer una remuneración equitativa: «[…] no es contraria a las normas legales ni constitucionales sobre salario, dado que lo pretendido es un aumento o compensación en equidad de los trabajadores en general de la empresa». SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 70704 Afirmaron que con ello se desconoció el Convenio 95 de la OIT, que hace parte del ordenamiento jurídico interno, en virtud de haber sido debidamente ratificado por la Ley 54 de 1962, y según el principio pacta sunt servanda , se acordó en el art. 1, que el salario es significado de remuneración o ganancia, cualquiera que sea su denominación o método de cálculo, que se pueda evaluar en efectivo, fijado por la legislación nacional, debido por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, por los servicios prestados; motivo por el cual, no es del resorte de las partes y ni siquiera del legislador, como lo dejó sentado la propia doctrina de la sala de casación, contrariar la naturaleza de las cosas, cuando quiera que en la realidad se den esos presupuestos de hecho. Dijeron que el citado convenio prohíbe que los empleadores limiten en alguna forma la libertad del trabajador de disponer de su salario, lo cual significa un límite para las partes de una relación laboral, cuando la ley les permite excepcionalmente que una porción del salario se tenga en cuenta para integrar prestaciones sociales, y especialmente las periódicas extralegales. Expusieron que cuando la demandada diseñó en el contexto de una política de compensación un mecanismo de

les permite excepcionalmente que una porción del salario se tenga en cuenta para integrar prestaciones sociales, y especialmente las periódicas extralegales. Expusieron que cuando la demandada diseñó en el contexto de una política de compensación un mecanismo de estímulo al ahorro que excluyó como factor salarial, y convidó a los trabajadores a suscribir un acuerdo en ese sentido, a través de otrosí a los contratos vigentes, valiéndose de un tercero (fondo de pensiones), para depositar quincenalmente dicho concepto, estaba limitando SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 70704 la facultad de disponer libremente del salario, toda vez que esos dineros entraban a una cuenta bancaria a su nombre, con las consecuencias administrativas y tributarias que impone la transacción financiera, cuando necesitaran disponer de su dinero. Arguyeron que el mecanismo empleado por la demandada, no era el más indicado, ya que estando el empleador interesado en realizar una compensación en el salario mensual de sus trabajadores, como parte de una política salarial, esa sola circunstancia le quitaba el carácter de mera liberalidad al denominado estímulo al ahorro, toda vez que no se trataba de una gracia por parte del empleador, sino del interés de disminuir los costos frente a la remuneración salarial percibida por ellas, a título de prestaciones sociales periódicas legales y extralegales. Sostuvieron que el pacto de exclusión salarial, en las

frente a la remuneración salarial percibida por ellas, a título de prestaciones sociales periódicas legales y extralegales. Sostuvieron que el pacto de exclusión salarial, en las condiciones anotadas, parte de un tratamiento desigual, en cuanto el art. 7 de la Ley 1496 de 2011, no permite otra medida de igualdad para remunerar la labor, que la desempeñada en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, comprendiendo todos los elementos a que se refiere el art. 127 del CST; pero promover un tratamiento diferente por el ejercicio de los derechos a permanecer en el régimen anterior de cesantías o tener el derecho a los beneficios de una convención colectiva de trabajo, que la propia ley permite y garantiza, no puede ser la medida para un tratamiento discriminatorio y diverso. SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 70704 Agregaron que el ad quem desconoció el art. 10 del CST, en cuanto proscribe toda distinción jurídica entre los trabajadores por razón del carácter material de la labor y su forma de remuneración; además, dicha diferenciación resulta ser una mera apariencia destinada a ocultar el verdadero salario mensual devengado por ellas, tal como fue, el valerse de un fondo de pensiones para distorsionar la realidad del pago, como contraprestación de los servicios personales prestados por ellas, con las características de ejecución continuada y retribución a la labor desempeñada. Indicaron que no son factores objetivos de diferenciación laboral, el ejercicio de derechos subjetivos por parte del trabajador, en cuanto provienen de la

Indicaron que no son factores objetivos de diferenciación laboral, el ejercicio de derechos subjetivos por parte del trabajador, en cuanto provienen de la constitución o la ley, las convenciones colectivas de trabajo o los pactos colectivos, ya que gozan de protección, y en esa medida, no pueden ser desmejorados o disminuidos bajo ninguna discriminación, a partir de su propio reconocimiento; de tal manera, que el juez de segundo grado aplicó indebidamente el art. 128 del CST, al estimar dicha política ajustada a la ley, en relación con el art. 13 del CST, desconocido. Manifestaron que la política de compensación a través de un estímulo al ahorro, no es tal como la alimentación, la habitación, el vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, sino que es, además como emerge de las pruebas que analizó el tribunal, un plan habitual previamente elaborado por la empresa; a lo cual se suma, sin que ello implique ningún desacuerdo SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 70704 respecto de lo fáctico, una suma, quincenal, desproporcionadamente mayor a la que el empleador pagaba por concepto de salario básico, lo que muestra la manera imponderada, cómo la «gracia» concedida, era

superior al salario devengado, con lo cual integraba sus prestaciones sociales y periódicas convencionales, lo cual pone en evidencia, que el tribunal le dio un alcance al art. 128 del CST, que no es que el que prevé su texto legal, ya que el monto salarial excluido retribuía directamente los servicios y era muy superior a la remuneración básica, junto con la cual se pagaba. Señalaron que la libertad de suscribir el otrosí, es relativa en las obligaciones de naturaleza laboral, toda vez que la propia constitución, le otorga prevalencia a los hechos sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, y según las certificaciones que analizó el tribunal, y sobre las cuales no hay ninguna controversia, el estímulo al ahorro era superior, en grado superlativo, al salario básico que recibían sin la intermediación de un tercero; más que voluntario, le imponía al trabajador una renuncia a sus derechos, al no aceptar esa formalidad de remuneración elaborada por el empleador. Dijeron que la aplicación indebida del art. 128 del CST corrobora la manera como el tribunal empleó el art. 132 ibidem, cuyos presupuestos fácticos, son distintos a los debatidos en este caso, toda vez que la litis no se fijó para debatir las modalidades del salario; de allí no puede

SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 70704 colegirse, como lo hizo el tribunal, que el reconocimiento al estímulo al ahorro, sea permitido por esa disposición legal, dentro de la libertad para pactar la remuneración y los demás beneficios salariales, prestacionales y económicos a favor del trabajador. Añadieron que la sentencia de la Corte Constitucional CC T-969-2010, a que se refiere el fallo impugnado, tan solo tiene efectos interpartes, o para el caso, según lo prevé el art. 36 del Decreto 2591 de 1991.

VII. RÉPLICA Aseguró la opositora que la proposición del cargo es incompleta, ya que se denuncia la falta de aplicación de los arts. 1 y 6 del Convenio 95 de la OIT y 10 del CST como violación medio de otro conjunto de normas, pero ninguno de esos preceptos corresponde con la noción de derecho que se hace valer en juicio, y que lo son para este caso, la pensión de jubilación y otras prestaciones sociales e indemnizaciones; además, se denuncia la consecuencial aplicación indebida de otras normas, los arts. 13, 43, 128, 132 y 143 del CST, que tampoco son los reguladores de los derechos sustanciales de dichos derechos.

Señaló además, que la argumentación del cargo es inocua, porque dicen las recurrentes, que el tribunal desconoció el art. 1 del Convenio 95 de la OIT, porque no es del resorte de las partes, y ni siquiera del legislador, contrariar la naturaleza de las cosas, cuando quiera que la

desconoció el art. 1 del Convenio 95 de la OIT, porque no es del resorte de las partes, y ni siquiera del legislador, contrariar la naturaleza de las cosas, cuando quiera que la SCLAJPT-10 V.00 16Radicación n.° 70704 realidad indica que se da la prestación de un servicio; pero no informa, que el colegiado, hubiera desconocido el significado del término salario, o que hubiese desconocido el principio contenido en el art. 10 del CST; además se hace referencia al art. 7 de la Ley 1496 de 2011, norma que no estaba vigente para cuando terminó la relación laboral de las demandantes, de manera que no pudo infringirse.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque el cargo no fue debidamente formulado, en razón a que no se indicó el tipo de violación de la ley, y se expuso como submotivo uno que no existe, de una lectura íntegra del mismo, en aplicación del criterio de flexibilización que orienta el recurso extraordinario, puede deducirse que lo que plantean las recurrentes, es una acusación por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 1 y 6 del Convenio 95 de la OIT, ratificado por la Ley 54 de 1962, y 10 del CST, lo que en sentir de aquellas, condujo a la aplicación indebida del 128 y del 143 del CST; normas éstas que contrario a lo expuesto por la opositora, son de carácter sustancial de alcance nacional, por ejemplo, el 128, define los pagos que no constituyen salario, por lo que se cumple con las exigencias

por la opositora, son de carácter sustancial de alcance nacional, por ejemplo, el 128, define los pagos que no constituyen salario, por lo que se cumple con las exigencias mínimas del artículo 90 del CPTSS. El tribunal fundamentó su decisión en que, l a política de compensación a través del reconocimiento del estímulo al ahorro, estaba permitida dentro de la libertad legal para pactar la remuneración y los demás beneficios salariales, SCLAJPT-10 V.00 17Radicación n.° 70704 prestacionales y económicos a favor de las trabajadoras, como lo establece el art. 132 del CST, que impone como única limitante, el respeto al salario mínimo legal, y el fijado en pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales; y en que, aquella, además de estar legalmente permitida, fue avalada por las demandantes, quienes manifestaron de manera expresa, libre y voluntaria, su aceptación frente a la propuesta de efectuar una compensación a sus ingresos, bajo la modalidad de pago de un estímulo al ahorro consignado como aportes voluntarios a través de una sociedad administradora de fondos de pensiones. La censura radicó su inconformidad en que, el salario es uno de los elementos esenciales de la relación de trabajo; y, que todo pago que se realice al trabajador como retribución directa por la prestación de sus servicios, continuo y habitual, lo constituye, no pudiendo existir, sobre el estímulo al ahorro, un pacto de exclusión salarial.

retribución directa por la prestación de sus servicios, continuo y habitual, lo constituye, no pudiendo existir, sobre el estímulo al ahorro, un pacto de exclusión salarial. El asunto que ocupa la atención de la sala, gira en torno a determinar si el tribunal se equivocó al concluir que el estímulo al ahorro económico mensual no es factor salarial. Se encuentra fuera de discusión en el proceso que, el mencionado estímulo al ahorro fue ofrecido por Ecopetrol SA a sus trabajadores, entre las cuales se encontraban las demandantes, de acuerdo con la política de compensación, exponiendo sus condiciones y poniendo en consideración de éstas su aceptación de forma voluntaria, donde se acordó que recibirían el estímulo, dejando establecida una cláusula SCLAJPT-10 V.00 18Radicación n.° 70704 en el contrato de trabajo, de que no constituiría salario. Las recurrentes indicaron que, el colegiado le dio un alcance al art. 128 del CST, que no es el que prevé dicha norma, ya que el monto salarial excluido retribuía directamente los servicios y era muy superior a la remuneración básica junto con la cual se pagaba. Al respecto es necesario remitirse a los artículos 127 y 128 del CST, que consagran: ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES.   Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de

todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS.   No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad