CSJ - SL439-2022

JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL439-2022 Radicación n.° 85846 Acta 6 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S y MARCELA OSPINA BUITRAGO, contra la sentencia proferida por la

Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 4 de octubre de 2018, en el proceso que promovió la persona natural contra la otra recurrente y LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al que fue integrado el MINISTERIO DE SALUD

Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Se reconoce personería a la abogada María Margarita Rosero Arrieta como apoderada del Ministerio de Salud y

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 85846 Protección Social, en los términos del escrito obrante en el expediente electrónico.

I. ANTECEDENTES Marcela Ospina Buitrago llamó a juicio a Fiduagraria S.A. como vocera y administradora del Patrimonio

Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se declarara la existencia de una relación de trabajo subordinada con el primero (fls. 1-15). Solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización

por despido pactada en el texto convencional, subsidiariamente la legal, las cesantías y sus intereses, vacaciones, primas legales y extralegales y la nivelación salarial, conforme la convención colectiva de trabajo vigente. Reclamó los aportes a seguridad social, la indemnización moratoria, «el incremento salarial», la indexación y las costas del proceso. Relató que prestó servicios al ISS de julio de 2004 al 30 de junio de 2012, como administradora de empresas en la gerencia nacional de pensionados, en ejecución de sendos contratos de prestación de servicios; que siempre cumplió órdenes y horario y laboró en las instalaciones de la entidad en las mismas condiciones que el personal de planta, con un salario final de $2.165.453. El 16 de octubre de 2014, requirió el reconocimiento de los derechos legales y extralegales demandados.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 85846 El Ministerio de Hacienda se resistió a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva. Adujo que no le constaban los hechos, no fue empleador de la accionante, ni es sucesor procesal del ISS (fls. 414-444). La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A., vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, se opuso al éxito de las pretensiones. Como excepciones, enlistó las de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo laboral, cobro

de lo no debido, «relación contractual (…) no era de naturaleza laboral», buena fe, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes y cosa juzgada (fls. 430-453). Dijo que la demandante se vinculó al ISS a través de contratos de prestación de servicios conforme la Ley 80 de 1993, por lo que «nunca existió relación laboral». El 7 de abril de 2017, el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C. ordenó integrar al proceso a la Nación–Ministerio de Salud y Protección Social (fls. 481482). Esta agencia rechazó las pretensiones y planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, «inexistencia de la facultad y de consecuente deber jurídico

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 85846 de este Ministerio para reconocer y pagar prestaciones sociales y derechos convencionales», inexistencia de la solidaridad y prescripción (fls. 484-511). Manifestó que no le constaban los hechos y que nada adeuda a la actora, «al no existir vínculo, ni relación laboral».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de noviembre de 2017, el Juzgado Veinticuatro

Laboral del Circuito de Bogotá D.C. (fl. 547 Cd), decidió: PRIMERO: DECLARAR que entre MARCELA OSPINA

BUITRAGO y FIDUAGRARIA S.A. como ADMINISTRADORA Y

VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS, existió una relación laboral entre el 01 de julio de 2004 y hasta el 30 de junio de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR al ISS al pago de las siguientes sumas de dinero debidamente indexadas, por todo el tiempo de duración del contrato que a continuación se relacionan. a. $14.063.928 a título de auxilio de cesantías. b. $1.687.671 por concepto de intereses a las cesantías. c. $3.683.825 por concepto de vacaciones. d. $1.371.841 por concepto de prima extralegal de vacaciones. e. $7.438.126 a título de prima de servicios de origen convencional. f. $845.035 por concepto de prima técnica.

g. Al pago de $72.181,76 diarios a partir del 08 de noviembre de 2012 y hasta que se verifique el pago, por concepto de indemnización moratoria de que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949. h. La suma de $3.703.275 por concepto de devolución de los aportes realizados en pensión por la demandante por los periodos correspondientes desde el 01 de julio de 2009 al 30 de junio de 2012.

1. La suma de $2.893.275 por concepto de devolución de los aportes realizados en salud por la demandante por los periodos

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 85846 correspondientes desde el 01 de julio de 2009 al 30 de junio de 2012.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada FIDUAGRARIA S.A.

(…) de las demás pretensiones.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción.

QUINTO: DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de la obligación propuesta por la NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la NACIÓN MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

SEXTO: ABSOLVER a la NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas las pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: COSTAS cargo de la parte demandada (…).

OCTAVO: De no ser apelada la presente sentencia CONCÉDASE el grado jurisdiccional de CONSULTA.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación formulados por las partes y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Fiduagraria S.A., mediante el fallo gravado, el Tribunal resolvió (fl. 556 Cd): PRIMERO. – REVOCAR el literal f) del numeral segundo, de la parte resolutiva de la sentencia (…), absolviendo a la demandada PAR -ISS, de la condena impuesta por concepto de prima técnica, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - MODIFICAR los literales e) y g), del numeral segundo, de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en consecuencia, condénese a FIDUAGRARIA S.A., como administradora y vocera del PAR -ISS, a pagar a favor de la

demandante, las siguientes sumas y conceptos:

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 85846 a) La suma de $4.330.906, por concepto de prima de servicio de origen convencional. b) Al pago de $72.181 diarios, por cada día de mora en el pago de las prestaciones sociales objeto de condena, a partir del 8 de noviembre de 2012 y hasta el 1 de marzo de 2015, tal y como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia apelada (…).

CUARTO: Sin COSTAS en esta instancia.

En lo que estrictamente interesa a los recursos, como problema jurídico, se planteó dilucidar si entre los litigantes medió un contrato de trabajo. Memoró que según el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, la Ley 6 de 1945 y el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, el Instituto de Seguros Sociales era una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por lo que sus trabajadores, por regla general, tenían la calidad de trabajadores oficiales. Añadió que el artículo 1 del Decreto 2127 de 1945, define el contrato de trabajo y el 20 presume que quien presta un servicio personal lo hace a través de un vínculo laboral, de suerte que corresponde al empleador derruirla. Así mismo, aludió a los artículos 43, 48 y 51 ibídem, 32 de la Ley 80 de 1993, 467 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del estatuto adjetivo de esa misma materia y al

164 del Código General del Proceso. Del análisis de los medios de prueba, especialmente de la documental y los testimonios de Ricardo Rojas Ramírez y

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 85846 Diego Fernando Prada, dedujo probada la existencia de un contrato de trabajo entre Ospina Buitrago y el ISS, desde julio de 2004 hasta el 30 de junio de 2012. Evocó que los declarantes fueron enfáticos, precisos y uniformes en aseverar que la demandante trabajó para la gerencia nacional de pensiones, puntualmente en la oficina de devolución de aportes; estaba sometida a horario de trabajo, a acatar las órdenes impartidas y utilizaba los elementos de trabajo que le suministraba la enjuiciada. Coligió que la demandada no desvirtuó la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, toda vez que los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes no eran suficientes para ese propósito. Asentó que los beneficios de la convención colectiva de trabajo se extendían a la actora, toda vez que Sintraseguridadsocial era una organización sindical mayoritaria, de suerte que se satisfacían los presupuestos del artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo. Con base en que no se había probado el despido, dedujo improcedente la condigna indemnización; tampoco, dijo, se abría paso la prima de navidad, en tanto el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 excluía a «los trabajadores del instituto», por tratarse de una Empresa Industrial y Comercial del Estado. En los términos del artículo 50 de la Convención

Colectiva, calculó la prima de servicios en $4.330.906 y

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 85846 negó la prima técnica, por no haber probado «cuál fue la clasificación» del empleo de la demandante. A partir de lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, expuso que la indemnización moratoria, no podía extenderse más allá del 31 de marzo de 2015, cuando se liquidó definitivamente el ISS. Calculó el valor diario en $72.181 por cada día de retardo, a partir del día 91 del finiquito de la relación laboral. Consideró que la conducta desplegada por la entidad no estuvo revestida de buena fe, en tanto incorporó a la trabajadora a través de contratos de prestación de servicios, cuando la «realidad demuestra que se trataba de un contrato típicamente laboral». Con ello, dijo, el instituto desconoció los derechos laborales de la accionante, «incurriendo en mora en el pago oportuno de las prestaciones sociales objeto de condena». Para terminar, estimó que correspondía al ISS devolver lo pagado por aportes a la seguridad social, tal cual lo regulan los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE MARCELA OSPINA BUITRAGO Interpuesto por la promotora del litigio, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 85846

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación parcial de la sentencia recurrida,

para que en sede de instancia, se modifique la «condena por indemnización moratoria debiendo imponer la misma hasta el 31 de marzo de 2015 y ordenando que entre esta fecha y la de pago de la obligación, el valor consolidado de la indemnización moratoria sea indexado» (subrayas del texto). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera, oportunamente replicados. Se estudiarán conjuntamente, dado que están orientados por la misma vía, se sirven de argumentos similares y persiguen idéntica finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por infracción directa del artículo 8 de la Ley 153 de 1887 en relación con el 11 de la Ley 6 de 1945 y el 1 del Decreto 797 de 1949.

Reprocha al Tribunal no haber considerado procedente la indexación del valor de la indemnización moratoria, calculada entre el 31 de marzo de 2015 y hasta que se efectúe el pago de la obligación, en aras de no «sufrir las consecuencias de la depreciación monetaria». Memora que la jurisprudencia tiene definido que procede actualizar lo adeudado, como medida equitativa

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 85846 conforme lo previsto en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887. Cita la sentencia CSJ SL825-2020.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, en relación con el 11 de la Ley 6 de 1945 y el 1 del Decreto 797 de 1949.

Reitera los argumentos vertidos en el primer cargo, en el sentido que se debió considerar procedente la indexación «del valor de la indemnización moratoria entre el 31 de marzo de 2015 y la fecha en que se pague la obligación».

VIII. RÉPLICA El Ministerio de Salud y de la Protección Social aduce que la censura no controvierte los pilares fundamentales de la sentencia gravada y, por ello, el recurso es un alegato de instancia.

Fiduagraria S.A. arguye que la indemnización moratoria no es extensiva al PAR ISS, de suerte que la indexación corre igual suerte, toda vez que «se afectarían los recursos con que se cuentan para dicho proceso».

IX. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala, se contrae a definir si erró el juzgador de la alzada al no

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 85846 condenar a la demandada a indexar el valor de la indemnización moratoria a partir del 1 de abril de 2015 y hasta que se efectúe el pago. Para resolver, basta traer a colación lo que, en innumerables oportunidades, la Sala de Casación Laboral ha reiterado en torno a que la sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, por lo que resulta necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su real monto. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL194-2019 se explicó: […] En ese orden, para la liquidación de la sanción se tendrá en cuenta el último salario mensual devengado por el demandante

de $849.787 y se condenará al Instituto a pagarle $28.326,23 diarios, desde el 1.° de julio de 2013 y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, acaecida el 31 de marzo de 2015, tal como se indicó en el Decreto 553 de 2015. Esto, dado que el Decreto 2127 de 1945 da al empleador oficial 90 días para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones, luego de los cuales opera la sanción por el incumplimiento o retardo cuando haya mala fe. Entonces, como en el sub lite la relación laboral finalizó el 31 de marzo de 2013, según lo declararon las instancias, esta empieza a computarse desde el 1.° de julio del mismo año. La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015. Comoquiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 85846 La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo

de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir. En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015 (…). De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su valor real. En este caso, la actualización del monto impuesto a título de sanción moratoria, calculada desde el 1.° de abril de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018, da como resultado la suma de tres millones ciento setenta y cinco mil quince pesos, con sesenta y nueve centavos ($3.175.015,69), sin perjuicio de lo que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago

(Subrayas fuera de texto). Puestas en esa dimensión las cosas, el ad quem se equivocó; por ello, habrá de casarse la sentencia impugnada únicamente en cuanto no ordenó indexar el valor de la indemnización moratoria a partir del 1 de abril de 2015 y hasta que se efectúe el pago.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 85846 Sin costas en sede extraordinaria, dada la prosperidad parcial del recurso.

X. RECURSO DE CASACIÓN DE FIDUAGRARIA

S.A. Una vez interpuesto por la entidad, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

XI. ALCANCE DE LA IMPUGNANCIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente el fallo gravado para que, en sede de instancia, absuelva a la entidad «total o parcial» de las pretensiones y condene en costas a la demandante.

Dirige cuatro cargos por la causal primera de casación, replicados en tiempo. Como se apoyan en argumentos relacionados y presentan unidad de propósito, se resolverán conjuntamente.

XII. CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta, por falta de aplicación de los artículos 1 del Decreto 416 de 1997, 5 del Decreto 3135 de 1968, 29 y 123 de la Constitución Política y por aplicación indebida del 416 del Código Sustantivo del

Trabajo. Como errores de hecho, enlista:

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 85846

1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto de Seguros Sociales en liquidación con

la señora Ospina fue de empleado público y no de trabajador oficial.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo de un trabajador oficial y que como tal le correspondía la aplicación de las normas de la convención del liquidado ISS y las legales como se procedió a condenar […].

Como preteridos, denuncia los contratos de prestación de servicios con sus anexos (fls. 16-40) y las certificaciones contractuales (fls. 41-44). Como indebidamente valoradas, la demanda (fl. 111), su contestación (fls. 343-453) y la convención colectiva de trabajo. Luego de transcribir los artículos 1 del Decreto 416 de 1997 y 5 del Decreto 3135 de 1968, así como un pasaje de la providencia del Consejo de Estado «radicación 15954», coligió que si en el caso bajo examen se aceptara la existencia de una relación laboral, el vínculo de la actora, sería legal y reglamentario, propio de un empleado público. Puntualiza que la accionante se desempeñó como profesional universitaria y prestó servicios en la Gerencia de Pensiones en Bogotá D.C., tal cual lo exhiben el escrito de demanda, la reclamación administrativa, las certificaciones expedidas por la entidad y los contratos de prestación de servicios; por ello, insiste, ejerció labores como empleada pública, según el artículo 1 del Decreto 416 de 1997. Asegura que dada esa calidad, no puede ser beneficiaria de

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 85846

los derechos que tienen los trabajadores oficiales, como lo establece el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Reprocha al fallador plural, por desconocer las «normas de clasificación de los servidores del ISS», pues únicamente se ocupó de definir la existencia de una relación laboral entre las partes, sin parar mientes en las condiciones en que la accionante prestó sus servicios a la convocada a juicio. Apunta que el juzgador de alzada omitió aplicar el artículo 123 de la Constitución Política y que solo la ley y el reglamento definen la naturaleza jurídica del vínculo; en el caso del ISS, el Decreto 416 de 1997 consagró que los profesionales universitarios que ejercieran labores en la Gerencia eran considerados empleados públicos.

XIII. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por infracción directa, de los artículos 1 del Decreto 416 de 1997, 5 del Decreto 3135 de 1968, 29 y 123 de la Constitución Política y por indebida aplicación del artículo 416 del Código Sustantivo del

Trabajo. Presenta similares argumentos a los planteados en el primer cargo. Reitera que Marcela Ospina Buitrago ejerció actividades como empleada pública, que no como trabajadora oficial.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 85846

XIV. CARGO TERCERO Endilga violación indirecta, por «inaplicación» de los artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993; 6, 83, 121, 122 y

123 de la Constitución Política; 27, 66, 1502, 1602, 1603 y 1609 del Código Civil; 66 del Decreto 01 de 1984; 167 del Código General del Proceso, que ocasionó aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo. Como errores de hecho, plantea:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto de Seguros Sociales liquidado con la señora Ospina fue un contrato de prestación de servicios suscrito a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

2. No dar por demostrado, estándolo, que para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación y no otra.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar a la señora Ospina siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con la demandante.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación, reclamó por ello, máxime por su calidad de profesional del derecho.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones a la

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 85846 demandante, las cuales no le correspondían.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber liquidado las prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo.

8. Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante actuó de buena fe, pues conociendo las posibles implicaciones de la contratación realizada y su profesión de profesional universitario administrador de empresas, nunca informó de sus inquietudes a la demandada.

9. Dar por demostrado, sin estarlo, que al liquidado ISS le tocaba asumir el valor de los aportes a la seguridad social en materia de salud y pensiones en contratos administrativos de prestación de servicios.

10. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe y procede la condena por indemnización moratoria.

11. No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso no existe demostración alguna del actuar de mala fe de mi representada.

Denuncia falta de apreciación de los contratos de prestación de servicios y sus anexos (fls.16-40), y la reclamación administrativa. Como erradamente valorados, la demanda (fls. 111), su contestación (fls. 343 -453), la convención colectiva, las certificaciones expedidas por la entidad (fls. 4144) y los aportes a seguridad social.

Recuerda que el ISS contrató a la accionante a través de contratos de prestación de servicios conforme lo dispuesto en los artículos 23 y 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, por lo que son «actos administrativos que gozan de presunción de legalidad». Endilga al fallador plural, pretermitir lo pactado entre

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 85846 Marcela Ospina Buitrago y el ISS en los contratos que suscribieron, toda vez que según las cláusulas 15 y 16, lo convenido emanaba de la voluntad de las partes. Así mismo, que estaba excluido cualquier vínculo laboral. Expresa que no resulta acertado imputarle un actuar indebido, dado que la actora, «por su condición profesional, debía conocer plenamente las implicaciones de los contratos firmados». Así mismo, asegura, que aquella no puede desconocer sus propios actos, pues durante más de 8 años, «cumplió con la presentación de pólizas de cumplimiento, el pago de su seguridad social (…), la presentación de cuentas de cobro e informes de las actividades (…) los pagos por honorarios recibidos por la demandante». Señala que en la reclamación administrativa como en la demanda, la promotora del juicio «reconoce que su vinculación» al ISS, fue a través de contratos de prestación de servicios. Asevera que, en la contestación a la demanda, explicó con claridad que se celebraron contratos de prestación de servicios que impusieron a la demandante el cumplimiento de sus obligaciones, la presentación de cuentas de cobro y

de informes. Por ello, «no puede confundirse el concepto de subordinación laboral con la interventoría y supervisión en un contrato de prestación de servicios». Reitera que el Tribunal, «convirtió en contrato de trabajo de trabajador oficial una relación legalmente reglamentada como es el contrato de prestación de servicios en el sector público», que significó indebida aplicación de los artículos 1,

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 85846 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, en tanto consideró que los pactos civiles rubricados por las partes, se «convirtieron de manera automática en un contrato de trabajo», y al descartar que el ISS estaba facultado para usar este tipo de vinculación según la Ley 80 de 1993. Explica que según el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, los actos administrativos, en este caso los «contratos de prestación de servicios (…), gozan de presunción de legalidad y hasta la fecha no existen ni se conocen acciones adelantadas contra los mismos». Acusa al juzgador de alzada de desconocer el artículo 122 de la Constitución Política, en la medida en que no existe «empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento». También, esboza algunas «referencias a la teoría de los actos propios». Discrepa de la condena «por mora», toda vez que la actora es quien está «incumpliendo su obligación de respetar el contrato que fue firmado por las partes». Añade que el ISS siempre tuvo la convicción de que la relación contractual que sostuvo con la promotora del litigio no era laboral.

XV. CARGO CUARTO Denuncia violación directa, por falta de aplicación de los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 275 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 2351 de 1965 y por aplicación indebida de los artículos 3, 40, 48 y 50 de la Convención

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 85846 Colectiva de Trabajo 2001-2004. Argumenta que el fallador plural de instancia, aplicó indebidamente el artículo 470 del Código Sustantivo del Trabajo, al inferir la existencia de un contrato de trabajo y disponer que le era aplicable el convenio colectivo de Trabajo vigente entre 2001 y 2004. Señala que el artículo 3 del acuerdo convencional, preceptúa que es aplicable a los trabajadores de la entidad, y la accionante no tuvo esa condición y si lo fue, tuvo la calidad de empleada pública, por lo que no le era aplicable la convención. Por último, dice que no «existe afirmación ni prueba alguna que la demandante haya sido parte de la mencionada organización sindical».

1. RÉPLICA Marcela Ospina sostiene que, según el Acuerdo 145 de 1997 y las sentencias CSJ SL2584-2019 y CSJ SL36292019, en el ISS únicamente fueron empleados públicos quienes se desempeñaron como profesionales en el despacho del presidente, vicepresidente, director y gerente.

Aduce que ella únicamente ejecutó labores de apoyo en la gerencia de pensiones, sin que ello implicara que «laborara en el despacho del (…) gerente».

Indica que la buena fe no puede deducirse de la simple negación de la relación laboral, ni mucho menos de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, tal

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 85846 cual lo expuso esta Corporación en sentencia CSJ SL55232013.

1. CONSIDERACIONES No se controvierte que Marcela Ospina Buitrago y el entonces Instituto de Seguros Sociales suscribieron varios contratos de prestación de servicios, ejecutados entre el 1 de julio de 2004 y el 30 de junio de 2012; tampoco, que aquella fungió como profesional universitaria en la Vicepresidencia de Pensiones, en el área de devolución de aportes.

La Sala se apresta a resolver, si el juzgador plural incurrió en los desafueros fácticos y jurídicos endilgados, al concluir que existió una relación subordinada de trabajo entre las partes, ejecutada en virtud de un contrato de trabajo y al dilucidar que era procedente con base en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, el pago de la indemnización moratoria. No favorece el interés de la censura que la atribución de la condición de empleada pública a la demandante no formara parte de los argumentos de defensa esgrimidos en la contestación a la demanda, a pesar de que en el escrito inaugural se afirmó como soporte de las pretensiones de condena, que la vinculación de la actora había sido mediante un contrato de trabajo, por manera que le eran aplicable los beneficios