CSJ - SL4393-2021

República de Colombia CM s.r, le Jusliela Ida 1. Cene»S ri asa Oneenesele DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4393-2021 Radicación n.° 79908 Acta 33 Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR LIBAFtDO DEVIA HUERFIA contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró contra la CORPORACIÓN CLUB EL NOGAL. Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, de acuerdo con la causal 11 del artículo 141 del Código General del Proceso (fi. 103 Cuad. Corte).

I. ANTECEDENTES Héctor Libardo Devia Huerfia demandó a la Corporación Club El Nogal, para que se declarara que el ingreso percibido

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Radicación n.° 79908 mensualmente «componente b», por sus servicios prestados en la práctica de tiro, tenía carácter salarial «desde el 2 de abril de 1998 y hasta el 31 de mayo de 2014»; en consecuencia, se condenara a la reliquidación de sus prestaciones con inclusión de dicho rubro; al pago de cesantías en el mayor valor que resultare; sus intereses; primas de servicios; y, prima extralegal de servicios, por el periodo comprendido entre el 2 de abril de 1998 hasta el 31

de mayo de 2014. Peticionó, además, el pago de las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones por los valores no reconocidos como salario; la sanción por la no consignación de cesantías; indexación; lo que se probara ultra y extra petita; y, las costas procesales. Como fundamento de sus pedimentos, señaló que ingresó a laborar a la Corporación accionada el 2 de abril de 1998, que permanecía vinculado mediante un contrato a término indefinido; que se desempeñaba como instructor de tiro; que el salario acordado al inicio de su vinculación tenía dos componentes, un salario mensual y un ingreso «mensual garantizado», cada uno por $400.000, para un total de $800.000 mensuales. Narró que el ingreso «mensual garantizado», se modificó por varios otrosíes en el siguiente orden: el 1 de octubre de 1999 por valor de $480.000, el 1 de junio de 2002 en suma de $550.000, julio de 2007 por valor de $600.000, el 1 de enero de 2009 en la cantidad de $680.000; que el 1 de junio 2

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403 Radicación n.° 79908 de 2014, el empleador incluyó este concepto como factor salarial, asignando un salario fijo mensual de $2.544.100. Aseguró que presentó varias reclamaciones al demandado, con el fin de que el pago percibido mensualmente por los servicios prestados en la práctica de tiro, fuera incluido como factor salarial, siendo la última el 4 de abril de 2014; destacó que el concepto descrito, no se

incluyó desde el inicio de su vinculación, sino hasta el «31 de mayo de 2014», para la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones, prima extralegal pagada semestralmente en los meses de junio y diciembre y los aportes por seguridad social en Colpensiones (f.° 3 a 12). La Corporación Club el Nogal, al contestar, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones; sostuvo que en ninguna de las funciones que le fueron asignadas al trabajador, se encontraba la de dar clases particulares de tiro, por eso desde el comienzo de la vinculación, se acordó que podría impartirlas en las instalaciones de la organización, y se dejó claro que los ingresos que pudiera percibir por esta actividad, no serían constitutivos de salario, al ser un servicio que no se prestaba al club, sino a los socios; que corolario de lo expuesto, se convino como beneficio extralegal el reclamado, bajo el supuesto de que al no dictar las clases, se le pagarían $400.000 mensuales; que se asumiría la diferencia entre lo efectivamente causado y dicha cifra.

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Radicación n.° 79908 Admitió los hechos, salvo, los relacionados con la remuneración; aclaró que la remuneración mensual pactada fue de $400.000; que el «ingreso garantizado» históricamente acordó como honorarios y no constituía salario en ningún evento, ya que no retribuía ninguna función; que lo que se buscó fue «compensar el impacto negativo de la no prestación de un servicio por parte del actor a los socios del Club»; además, que si bien el 1 de junio de 2014, se modificó el

esquema de compensación y desapareció el garantizado, no es cierto que se haya incluido esa cifra en el salario fijo pactado. Agregó que la primera comunicación del actor, en la que reclamó el carácter salarial del ingreso garantizado, es del 13 de febrero de 2014, que en las anteriores, solo pidió que se le ajustara el valor de los honorarios, con lo cual mostró conformidad con que dicho pago no hacía parte del salario; que aquel rubro no integró la base de liquidación, por cuanto no tenía naturaleza salarial Como razones de defensa, describió el giro ordinario del Club en lo concerniente a las prácticas de tiro e indicó que si el socio estaba interesado en las mismas, debía cancelar directamente al Club, que ninguna de las funciones del trabajador estaba la de impartir clases particulares, que el «ingreso garantizado» fue un beneficio extralegal, que se le otorgó de buena fe. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 64 a 71).

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Radicación n.° 79908

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia del 19 de abril de 2017 (f.° CD 270) resolvió,

1. Declarar la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el demandante HECTOR LIBARDO DEVIA HUERFIA en calidad de trabajador y Corporación Club el Nogal en calidad de empleador, el cual empezó a regir desde el 9 de abril de 1998 y aún se encuentra vigente.

2Condenar a la demandada Corporación Club el Nogal, a reliquidar al demandante las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social integral teniendo el ingreso mensual garantizado como salario. 3Condenar a la demandada Corporación Club el Nogal a pagar al demandante Héctor Libardo Devia Huerfia las sumas de: $9.374.444 por cesantias $197.199 de intereses a las cesantías $2.323.333 por prima de servicios $1.501.666 por vacaciones

4. Condenar a la demandada Corporación Club el Nogal, a cancelar la diferencia por concepto de aportes al sistema general de seguridad social integral, a partir del 2 de abril de 1998, tomando como salario adicional para el año 1998 la suma de $400.000 mensuales, para los años 1999, 2000 y 2001, la suma de $480.000 mensuales, para los años 2002 a 2006, la suma de $550.000 mensuales, para los años 2007 y 2008 la suma de $600.000, para los años 2009 a 2013 hasta el 31 de mayo de 2014 la suma de $680.000.

5. Condenar en costas y agencias a la demandada.

6. Absolver a la demandada de las demás pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación de las partes, profirió

SCA] PT tO V.00 5

Radicación n.° 79908 sentencia el 25 de mayo de 2017 (f.° CD 278), en la que revocó

la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió de todas las pretensiones e impuso costas a la parte accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que no existía controversia en cuanto a la existencia del contrato laboral; que el nexo tuvo inicio el 2 de abril de 1998; que el vínculo se hallaba vigente; que el actor se desempeñaba en el club demandado, como instructor de tiro; y, en ese entendido, el problema jurídico se limitaba a «establecer si la suma pagada mensualmente al actor como 'ingreso garantizado' corresponde a honorarios provenientes de las clases particulares que dicta a los socios del club y sobre los cuales se suscribió acuerdo de exclusión por ser un contrato distinto al del trabajo». Luego de citar el artículo 128 del CST, afirmó que todo pago que realiza el empleador al trabajador tiene como fuente la prestación de un servicio subordinado, sin embargo, la reforma de 1990 permitió que ciertos pagos fuesen excluidos de la base salarial, a fin de permitir ese tipo de reconocimientos que favorecían al asalariado. Citó a propósito la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad 5481. Aseveró que lo acordado era ley para las partes; que no era dable reclamar un efecto distinto a aquel que los contratantes le imprimieron desde un inicio; y, que lo pactado en los otrosí, vistos a folios 60 y 74, era válido. Luego de transcribir una de las cláusulas, señaló que dicha estipulación fue reiterada, tal como se veía de folios 25 a 29;

SCLAJPTI 0 1.00 6

104 Radicación n.° 79908 que la habitualidad de los pagos no conducía a priori a catalogar los devengos como salario; que de acuerdo con lo declarado por el representante legal en el interrogatorio de parte, «el demandante organizaba el horario de las clases de acuerdo al requerimiento de los socios disponiendo del horario de trabajo para ello». En relación con la prueba testimonial, indicó que la testigo Diana Carolina Beltrán, empleada de la pasiva en el área de contabilidad, manifestó que «había sido contratado como instructor y recibía una remuneración fija por nómina y el pago por ingreso garantizado, que no se le exigió afiliación al Sistema de Seguridad Social por las cuentas de cobro que radicaba para el pago de dicho ingreso»; que José Antonio Hoyos Dávila jefe de recursos humanos declaró que los instructores «tenían una jornada laboral más corta y negociaron la posibilidad de dictar clases a los socios y cobrárselas directamente, con lo que se pactó un ingreso estimado»; que el mismo deponente expresó que la suma era «fija»; y, que Nidia Segura de Sierra, relató que las funciones del demandante consistían en «garantizar la seguridad de las personas que ingresaban al área del polígono como socios e invitados, dictar clases a las escuelas y los socios» funciones que a ella le constaba que siempre ha tenido, que tenía un tope de clases con los socios y el club asumía ese valor. De los anteriores testimonios, concluyó que el demandante, SCIAJPT• 10 V 00 Radicación n.° 79908

(...) tenía claro que el acuerdo de exclusión salarial regía su relación de contrato (sic) su relación contractual y nunca se mostró inconforme, de ahí que es patente que la suma garantizada tiene su fuente en el contrato de trabajo que se suscribió entre las partes, sin que sea atendible el argumento de que no hay responsabilidad del club en el pago del mismo y se aduzca una concurrencia de contratos puesto que el servicio que se prestaba o presta a los socios del club es un beneficio de la institución, a través de su trabajador, por ello, la suma garantizada mensualmente, independientemente que aquellos pagaran un emolumento por las clases, tiene como origen el contrato de trabajo. Añadió que las comunicaciones visibles a folios 36 a 50, mostraban que solicitó el ajuste de tales erogaciones en su momento y su exclusión para efectos tributarios, pero solo hasta el ario 2014, se elevó la petición de reconocimiento salarial. Consideró, que lo solicitado no cambiaba su manifestación de voluntad en el sentido que «ingreso garantizado» no constituía salario. Anotó que el salario aumentaba anualmente mientras que el «ingreso garantizado» permanecía igual, como se apreciaba de folio 24 a 25. Concluyó, que «el pago del salario garantizado que se reclama para efectos de la reliquidación de prestaciones sociales no tiene efecto salarial (...) como se establece en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 por haber sido expresamente excluido por las partes, así entonces no hay lugar a ser reconocido como factor salarial».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

8 SCLAPT-10 V.00 ic$ Radicación 11.0 79908 Pretende la recurrente que la Corte, CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral (...), para que, convertida en Tribunal de Instancia, modifique la sentencia de primer grado, emitida por el Juzgado Treinta y Uno (31) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., confirmando las declaraciones y condenas impuestas y revocando el ordinal tercero (sic) folio 273 de la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto absolvió a la demandada de las demás pretensiones y, en su lugar, se condene al pago de la indemnización especial de que trata el numeral 3 del Artículo 99 de la Ley 50 de 1.990, como consecuencia de la consignación insuficiente del auxilio de cesantía y se condene a indexar las sumas que por su naturaleza lo requieran, para así garantizarle al demandante la efectividad de sus derechos ciertos e indiscutibles. Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica; como quiera que comparten similar elenco normativo, se apoyan en argumentos similares y persiguen idéntico fin, se analizarán de manera conjunta los tres primeros.

VI. CARGO PRIMERO Lo presenta al siguiente tenor, Acuso la sentencia de violar la ley sustancial por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 53 de la

Constitución Política, articulo 1 del Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno Colombiano el 7 de junio de 1963, artículos 43, 127 y 128 del CST con las modificaciones introducidas por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990. Para la demostración de la acusación, sostiene que si bien, el Tribunal centró su argumentación el artículo 128 del CST, la interpretación que le imprimió a la norma es violatoria de la ley sustancial.

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Radicación n.° 79908 Luego de copiar apartes de la providencia confutada, asegura que debe reivindicarse la posición de vieja data por parte de esta Corporación, sobre la aplicación de los artículos 127 y 128 del CST. Asegura que so pretexto de la facultad otorgada por este último artículo, las partes en un contrato laboral celebran acuerdos con el propósito de restar el carácter salarial a pagos, que por esencia lo son, y que resultan ineficaces, como en este caso. Narra que en virtud del artículo 128 de CST, analizado en la providencia CC C-710-1996, el demandado elaboró una cláusula de exclusión salarial, que fue firmada en reiteradas ocasiones (f.° 24 a 29), en las que el pago que percibía mensualmente por las clases de tiro, se les restó la connotación salarial; cita la providencia CSJ, SL, 12 feb. 1993, rad. 5481. Asegura que en las respuestas al interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del empleador, se

comprueba que las clases de tiro, se impartían en las instalaciones del club y durante su jornada laboral, trascribe gran parte de la diligencia. Aduce que erró el juzgador cuando afirmó que, (...) al empleador le está permitido acordar pagos no salariales a pesar de que por su naturaleza sea remuneratoria de la labor desempeñada, pues en el fondo todo pago que realice el empleador al trabajador, tiene como fuente la prestación de un servicio subordinado, pues bajo el correcto entendimiento de la norma, es obligación del juzgador, determinar las circunstancias

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Radicación n.° 79908 propias del caso, puesto que si se comprueba que el pago retribuye directamente el servicio prestado por el trabajador., no le queda otro camino al juzgador que declarar la ineficacia e ilegalidad el acuerdo escrito. Destaca que lo anterior vulnera el artículo 53 de la Constitución Política, donde debe primar la realidad sobre las formalidades pactadas; que la sentencia contiene incongruencias, al asegurar que la suma garantizada mensualmente, tiene como origen el contrato de trabajo, pues en ese orden de ideas, el pago recibido por dicho concepto correspondería a salario, al ser uno de los elementos de aquel.

VII. RÉPLICA Expone que la acusación va en contravía de todas las exigencias técnicas del recurso extraordinario, pues pese a enfilar el cargo por la vía directa se remite a razonamientos de estirpe probatoria; que si en gracia de discusión se analizara, lo cierto es, que el Tribunal no incurrió en

interpretación errónea de ninguna de las normas enlistadas en la proposición jurídica.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de, (...) violar por vía indirecta y aplicación indebida del articulo 53 de la Constitución Política, artículo 1 del Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno Colombiano el 07 de junio de 1963, artículos 43, 127 y 128 del CST con las modificaciones introducidas por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, como consecuencia de los evidentes errores SCLAWT-10 V 00 II Radicación n.° 79908 de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar erróneamente las pruebas.

Como errores de hecho enlista,

1. Dar por demostrado sin estarlo, que el pago por concepto de "Garantizado" no tiene carácter salarial, por el simple hecho de haberse pactado por escrito.

2. Dar por demostrado sin estarlo, que el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, permite que pagos que tengan como fuente la prestación de un servicio remunerado puedan pactarse como no salariales.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que el pago por concepto de "Garantizado" no tiene carácter salarial porque no puede dársele a los otrosíes firmados entre las partes, un efecto distinto al que válida y previamente le han asignado las partes, pues ello es ley para los contratantes.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante tenía claro que el acuerdo de exclusión salarial regía su relación contractual

y nunca se demostró inconforme. Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: 1Copia Otrosí al contrato de trabajo suscrito el día 02 de abril de 1998, que obra a fi. 24 del expediente. 2Copia Otrosí al contrato de trabajo suscrito el día 01 de octubre de 1999, que obra a fi. 25 del expediente. 3Copia Otrosí al contrato de trabajo suscrito el día 01 de junio de 2002, que obra a fi. 26 del expediente. 4-Copia Otrosí al contrato de trabajo suscrito el día 01 de julio de 2007, que obra a fi. 27 del expediente. 5-Copia Otrosí al contrato de trabajo suscrito el día 01 de enero de 2009, que obra a fi. 28 y 29 del expediente. 6-Reclamaciones presentadas por el trabajador de fecha 19 de mayo de 2004, que obra a fi. 36 y 37 del expediente. 7-Reclamaciones presentadas por el trabajador de fecha 15 de agosto de 2008, que obra a fi. 40 y 41 del expediente. 8-Reclamaciones presentadas por el trabajador de fecha 28 de febrero de 2012, que obra a fi. 44 del expediente

SCLAWT-10 V.00

Radicación n.° 79908 9-Reclamaciones presentadas por el trabajador de fecha 03 de octubre de 2012, que obra a fi. 45 del expediente. 10-Reclamaciones presentadas por el trabajador de fecha 04 de marzo de 2013, que obra a fi. 46 y 47 del expediente. 11-Reclamaciones presentadas por el trabajador de fecha 06 de

febrero de 2014, que obra a fi. 48 y 49 expediente. 12-Reclamaciones presentadas por el trabajador de fecha 04 de abril de 2014, que obra a fi. 50 expediente. 13-Testimonio de la parte demandada a la señora Diana Carolina Beltrán. 14-Testimonio de la parte demandada al señor José Antonio Hoyos Dávila. 15-Testimonio de la parte demandada a la señora Nidia Segura de Sierra. Para el desarrollo de la acusación, asegura que el juzgador apreció erróneamente los otrosíes firmados entre las partes, por cuanto si bien, a partir de la Ley 50 de 1990, se permitió acordar como no salariales ciertos pagos, ello no conlleva extender dichos acuerdos, a pagos que sí remuneren la actividad desarrollada por el trabajador, pues en este caso, deben ser declarados ilegales e ineficaces; que es equivocado pensar que la voluntad de las partes aniquile lo normado en el artículo 53 superior; cita la sentencia CC-C-521-1995. Destaca que en los otrosí, se estableció que contaba con plena libertad para dictar clases en las sedes del club y que el pago de las mismas, lo realizarían los socios; que en caso de que dichas sumas estuvieran por debajo de la establecida en la referida documental, la accionada asumiría esa diferencia; no obstante, afirmó que lo plasmado en dichos documentos, no correspondía con la realidad, por cuanto el

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Radicación n.° 79908 club accionado le pagó lo acordado de forma completa, como

se demostraba con las respuestas al interrogatorio de parte del representante legal de la entidad y los testimonios recaudados. Señala que la testigo Diana Carolina Beltrán afirmó, El pasaba unas cuentas mensuales como prestación de los servicios los socios en el polígono, se le pagaba el valor de $600.000 mensuales, sujeto a retenciones. En el mismo ario era la misma suma fija (Minuto 30:03 CD 1 folio 271) Asi mismo, que José Antonio Hoyos Dávila, en su jurada, manifestó: El contratista tenía un estimado y él lo planteaba, el club pactó con ellos la garantía de un mínimo, el valor Garantizado dice no era constitutivo de salario, el Club no tenía control sobre las clases particulares (Minuto 30:26 CD 1 folio 271) Ese garantizado se estableció porque el Club quería contar con los mejores instructores y era la forma de garantizar que esos instructores continuaran prestando sus servicios al club, esto es, cuando los ingresos que percibía por concepto de honorarios, no eran suficientes el Club cancelaba una suma o valor (Minuto 35:37 CD 1 folio 271). Dice que el ad quem cita algunos testimonios para sustentar la revocación del fallo de primera instancia, «los cuales lamentablemente no pueden ser tenidos en cuenta, ya que como es de pleno conocimiento de las partes, esta audiencia no quedó grabada», pero que en todo caso, fue mal apreciada por este órgano colegiado, porque no es dable concluir, que el garantizado que se le pagó, no era constitutivo de salario.

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Radicación n.° 79908

Alega que el soporte de la sentencia cuestionada fue la respuesta del representante legal al interrogatorio de parte, según la cual, contaba con la potestad de organizar las clases dentro del horario laboral Arguye además, que con cada una de las «respuestas dadas y que sirvieron de soporte al Tribunal para emitir su fallo», se prueba que fue contratado como instructor de tiro, que dentro de sus funciones, se encontraba dictar clases en esta área deportiva a los socios, por ende eran parte de sus funciones que originaban dos pagos, uno de carácter salarial y el otro denominado «garantizado». Sostiene que, (...) la transcripción de las respuestas dadas por los testimonios y las del representante legal en el interrogatorio de parte, que sirvieron de soporte para la revocatoria del fallo por parte del Tribunal, no pueden ser tenidas en cuenta, ya que las respuestas dadas en la reconstrucción de la audiencia ordenada, no fueron iguales, y el testimonio por parte del señor José Antonio Hoyos Dávila, no se realizó, toda vez, que este no compareció. Se refiere a las cartas del 19 de mayo de 2004 (f.° 36 y 37), del 15 de agosto de 2008 (f.° 43), del 28 de febrero de 2012 (f.° 44), del 3 de octubre de 2012 (f.° 45), del 4 de marzo de 2013 (f.° 46 y 47), del 6 de febrero de 2014 (f.° 48) y la del 4 de abril de 2014 (f.° 50), y sostiene que de manera reiterada manifestó su inconformidad con el salario percibido y con el

denominado garantizado. Y concluye,

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Radicación n." 79908 (...) si el Tribunal hubiera valorado correctamente estas pruebas, necesariamente habría concluido que, el pago denominado por el Club como ',Garantizado», que se efectuó de forma mensual desde el 02 de abril de 1998 y hasta el 30 de mayo de 2014, que se pagó de forma completa, correspondía realmente a un pago de carácter salarial, ya que retribuía la labor del trabajador, por dictar clases de tiro a los socios.

IX. CARGO TERCERO Lo propone en los siguientes términos, Acuso la sentencia de violar por vía indirecta y aplicación indebida del artículo 53 de la Constitución Política, artículo 1 del Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno Colombiano el 07 de junio de 1963, artículos 43, 127 y 128 del CST con las modificaciones introducidas por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal por la falta de apreciación de las pruebas.

Como errores de hecho señala, 1-No dar por probado, estándolo, que en realidad los otrosíes firmados entre las partes, surgieron investidos de ilegalidad, toda vez, que lo único que buscaban era disfrazar un pago que en realidad tenía el carácter salarial. 2-No dar por probado, estándolo, que los otrosíes firmados entre las partes, carecen de eficacia. 3-No dar por probado, estándolo, que en realidad el pago por

concepto de 'Garantizado se le pagó al señor HECTOR LIBARDO DEVIA HUERF1A, desde 02 abril de 1998 y hasta el 31 de mayo de 2014, como contraprestación directa del servicio. 4-No dar por probado, estándolo, que en realidad este pago no estaba compensando ninguna pérdida que podría sufrir el trabajador, por clases particulares a los socios. 5-No dar por probado, estándolo, que el pago por concepto de "Garantizado" se le pagó al trabajador, desde el 02 de abril de 1998 y hasta el 31 de mayo de 2014, de forma mensual, estable, permanente y completa, ya que en realidad el trabajador no recibía pagos de honorarios provenientes de los socios. 6-No dar por demostrado estándolo, que, en realidad nunca existieron ingresos provenientes de los socios, sino que los pagos por concepto de clases eran cubiertos por el Club a través del 16

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Radicación n.° 79908 "Garantizado", de forma mensual, estable, permanente y completa. 7-No dar por probado, estándolo, que el trabajador desde el 02 de abril de 1998 y hasta el 31 de mayo de 2014, recibió de forma mensual, estable, permanente y completa, a título personal y como contraprestación directa del servicio, el ingreso denominado por el Club «Garantizado» que por su carácter retributivo y periódico constituían salario Enuncia las mismas primeras doce pruebas de la anterior acusación, señala que se presentaron dislates en su valoración y, agrega, que se apreció de forma deficiente la descripción del cargo de instructor de tiro que obra a folio 73,

así como el interrogatorio de parte del representante legal de la accionada. En la fundamentación, insiste que el otrosí firmado para formalizar el pago mensual denominado garantizado no guardaba relación con la realidad, por cuanto como se puede apreciar en los folios 80 a 260, nunca se realizó el pago de una diferencia, sino que durante 14 arios, se le canceló la suma total fijado en aquel instrumento, lo que demuestra que no dictó clases particulares. Afirma, (...) el trabajador queda en libertad de prestar servicios personales a los socios del club, dando las instrucciones en la práctica de tiro, utilizando para tal efecto las instalaciones y facilidades del propio Club, sin embargo, esta labor es propio de las funciones del trabajador dentro de su jornada de trabajo y se realiza siempre en las instalaciones del empleador, por lo que, la suma denominada Garantizado tiene su fuente en el contrato de trabajo, toda vez que, el servicio que se presta a los socios del Club, es un beneficio de la institución a través de su trabajador, por ello la suma garantizada mensualmente, tienen como origen el contrato de trabajo.

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Radicación n.° 79908 Trae a colación el folio 73, en el que se describen las funciones de su cargo; que allí se encuentran entre otras, dar clases a los socios; memora que el representante legal reconoció que las clases se impartían durante el horario laboral y, concluye, que lo cancelado por concepto de «garantizado», no puede ser excluido como pago salarial. Trascribe algunas respuestas del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal e indica que, dada la

reconstrucción del expediente, no pudo ser apreciada por el ad guem; que de este se concluye que recibió de forma mensual, permanente y completa el concepto de garantizado, por su labor como instructor de tiro de los socios del Club el Nogal.

X. RÉPLICA Asegura el opositor, que la argumentación a partir de la cual se edifican los cargos, no corresponde con lo dicho por el juzgador, pues la providencia se basó en un concepto más amplio que el de salario, esto es, el de remuneración.

Destaca que el recurrente, distorsiona las palabras del juzgador de segundo grado; que no es cierto que aquel hubiere aceptado que el pago del garantizado fuere retributivo del servicio y, pese a ello, hubiere hecho prevalecer el acuerdo de las partes, por cuanto el análisis que se realizó, es que los pactos de exclusión salarial son válidos; que era obvio que todos los pagos, hacían parte del total de la remuneración. 18

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Radicación n.° 79908 Asegura que el garantizado no retribuía los servicios del actor, sino que se trató de un beneficio extralegal; llama la atención en el manual de funciones que obra a folio 73, en el cual se lee que el trabajador no tenía como funciones dictar clases individuales a los socios y todas sus actividades, estaban referidas al manejo del área. En cuanto a que el demandante nunca estuvo conforme con el carácter no salarial del garantizado, señala que la primera comunicación, en la que el trabajador reclama el supuesto carácter salarial del garantizado es la de fecha 13 de febrero de 2014, las anteriores enlistadas como pruebas

mal apreciadas, no contenían ninguna reclamación y de hecho, lo único que pide es que se ajuste el valor de los honorarios que se le vienen reconociendo, con lo que queda claramente demostrado que siempre entendió que dicho pago jamás fue salarial. XL CONSIDERACIONES Estimó el Tribunal que el pacto de exclusión salarial, relativo al «ingreso garantizado», tenía plena validez; ya que, pese a que el devengo fue constante, no estaba atado al salario; sus variaciones tampoco correspondieron a las de la remuneración ordinaria reconocida; y el accionante establecía