CSJ - SL4395-2021

SCLAJPT-10 V.00

JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4395-2021 Radicación n.° 83162 Acta 35 Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CENSANTÍAS PROTECCIÓN S.A. , contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de septiembre de 2018, en el proceso que instauró en su contra MARÍA LUCELLY

CARDONA GÓMEZ.

I. ANTECEDENTES María Lucelly Cardona Gómez llamó a juicio a Protección S.A. para que se declarara que es válida la afiliación de Rodrigo Londoño Espinosa a través del Consorcio Pescadero I, en noviembre de 2011. También, que la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) debe reconocerle la pensión de sobrevivientes que dejó causada suRadicación n.° 83162

SCLAJPT-10 V.00 2 difunto esposo (fls. 1 a 17). En consecuencia, pidió se condenara a la accionada al reconocimiento de la prestación económica a partir del 25 de junio de 2013, junto con el

retroactivo y los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de

1993. Reclamó costas procesales.

Relató que su esposo había nacido el 7 de mayo de 1948 y falleció el 25 de junio de 2013, por causas de origen común; que contrajeron nupcias el 8 de marzo de 1973, procrearon 4 hijos, mayores de edad a la fecha de la presentación de la demanda y convivieron continua e ininterrumpidamente hasta su deceso. Expuso que entre noviembre de 2011 y junio de 2013, el causante trabajó para el Consorcio Pescadero I, y su empleador cotizó a Protección S.A.; que la pensión de sobrevivientes reclamada a dicha AFP, fue negada el 28 de abril de 2014, con base en que el afiliado había recibido la devolución de saldos de su cuenta de ahorro individual. Sostuvo que tiene derecho al beneficio, a pesar de que su cónyuge recibió la devolución de los aportes por vejez, toda vez que siguió activo laboralmente; además, hacía parte de la lista de afiliados obligatorios al sistema, según lo preceptuado en el literal a) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 15 ibídem. Afirmó que la administradora de fondos de pensiones no rechazó los aportes de la empresa, ni mostró inconformidad con la reactivación de la afiliación, razón de más paraRadicación n.° 83162 SCLAJPT-10 V.00 3 decretar la validez de las cotizaciones y otorgar el derecho

con la reactivación de la afiliación, razón de más paraRadicación n.° 83162 SCLAJPT-10 V.00 3 decretar la validez de las cotizaciones y otorgar el derecho reclamado. Agregó que el causante no se hallaba inmerso en las causales de exclusión del régimen de ahorro individual, contempladas en el artículo 61 de la Ley de Seguridad Social Integral. Protección S.A. (fls. 63 a 74) se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, compensación, buena fe, prescripción e «Inexistencia de la calidad de beneficiaria» y « Devolución de saldosreconocimiento de la obligación a su cargo». Aceptó la fecha de nacimiento y deceso del causante; hizo un recuento desde su afiliación al sistema general de pensiones hasta la devolución de saldos, debido a la negativa de la pensión de vejez. Señaló que el reintegro de los aportes al afiliado ascendió a $60.520.065, en septiembre de 2010. Afirmó que no era posible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que la administradora ya había resuelto la prestación con la devolución de los aportes. Agregó que el empleador del afiliado hizo las cotizaciones por «falta de información por parte de Rodrigo Londoño para con la empresa (…), pues de estar informada no hubiese hecho aportes al Sistema (…) por una persona que en los términos

del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, ya vio definida su situación pensional»; esto es, «obtener la devolución del 100% de los saldos acreditados en la cuenta de ahorro individual». Adujo que los aportes efectuados por el empleador del causante, se encuentran en «una subcuenta contable especialRadicación n.° 83162 SCLAJPT-10 V.00 4 creada por la Superintendencia Financiera», con el propósito de «guardar temporalmente los dineros de las personas que como (…) Londoño no tienen una cuenta de ahorro individual para ser acreditados, pues se reitera, Londoño ya no tiene cuenta, dejó de ser afiliado al Sistema (…) y a cambio de ello recibió (…) la devolución de saldos».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de septiembre de 2016 (fl. 118 Cd), el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín declaró válida la afiliación del demandante a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a través del empleador Consorcio Pescadero I, el 1 de noviembre de 2011.

Declaró próspera la excepción de compensación propuesta por la demandada y la autorizó para que al momento de pagar el retroactivo, junto con los intereses moratorios a la accionante, descontara $60.520.065 que sufragó a Rodrigo Londoño Espinosa por concepto de devolución de saldos, «para (…) que sean utilizados para la financiación de la pensión de sobrevivientes que se concede». Condenó a Protección S.A. a pagar $26.124.932 por

devolución de saldos, «para (…) que sean utilizados para la financiación de la pensión de sobrevivientes que se concede». Condenó a Protección S.A. a pagar $26.124.932 por retroactivo desde el 25 de junio de 2013 hasta el 31 de agosto de 2016, y a «continuar pagando, a partir del 1 de septiembre de 2016 una mesada pensional por valor de $689.454, sin perjuicio de los incrementos de ley para cada una de las anualidades y sobre 13 mesadas pensionales» y los intereses moratorios a partir del 19 de febrero de 2014 hasta que se realice el pago.Radicación n.° 83162

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Gravó con costas a la vencida en juicio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de ambas partes y culminó con la sentencia acusada. El Tribunal modificó el valor de la mesada pensional, «en cuanto la tasó en un salario mínimo y liquidó con base en éste el retroactivo pensional» para, en su lugar, «condenar a Protección S.A., que liquide la prestación económica con base en lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, atendiendo al número de semanas cotizadas por el señor Rodrigo Londoño, a partir del mes de noviembre de 2011 y sobre 13 mesadas anuales».

Revocó la prosperidad de la excepción de compensación y, en su lugar, la declaró impróspera. Confirmó en lo demás, con costas a cargo de Protección S.A. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, centró el problema jurídico en dilucidar si el

y, en su lugar, la declaró impróspera. Confirmó en lo demás, con costas a cargo de Protección S.A. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, centró el problema jurídico en dilucidar si el cónyuge fallecido era afiliado obligatorio del RAIS y, en caso de serlo, si existía incompatibilidad entre la devolución de saldos recibida en vida por el afiliado y la pensión de sobrevivientes reclamada por la actora. Memoró que Protección S.A. negó el reconocimiento de la pensión de vejez a Londoño Espinosa, por no reunir el capital necesario para su causación, luego de que el afiliado había manifestado la imposibilidad de seguir cotizando alRadicación n.° 83162 SCLAJPT-10 V.00 6 sistema, y recibiera saldos por valor de $60.520.065 (fl. 94). Que posteriormente, «se volvió a vincular laboralmente al sistema general de pensiones a través de la AFP demandada» y su empleador, Consorcio Pescadero y, entre noviembre de 2011 y junio de 2013, aportó 77.14 semanas, dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento. Que para el momento del deceso de Londoño Espinosa, el 25 de junio de 2013 (fl. 25), estaba vigente el vínculo matrimonial con María Lucelly Cardona Gómez (fl. 26) y que la AFP negó la pensión de sobrevivientes, con el argumento de que el finado no dejó causado el derecho pensional, pues en vida le fue otorgada

Cardona Gómez (fl. 26) y que la AFP negó la pensión de sobrevivientes, con el argumento de que el finado no dejó causado el derecho pensional, pues en vida le fue otorgada una devolución de saldos (fl. 39). De la lectura de los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, dedujo que era obligatoria la afiliación al sistema general de pensiones, no solo de las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, sino de los trabajadores independientes, «salvo si (…) reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se pensiona anticipadamente o se pensione por invalidez»; que la ley enlistaba quienes estaban exentos de dicho deber, en los artículos 2 del Acuerdo 049 de 1990 y 61 de la Ley 100 de 1993. Coligió que la situación de la actora no se acomodaba a ninguna de las situaciones contempladas en las normas. Recordó que en el caso objeto de análisis, la AFP había recibido a nombre de Rodrigo Londoño Espinosa los aportes que en virtud de las vinculaciones laborales, efectuaron los empleadores en 2 periodos: el primero, que antecedió a laRadicación n.° 83162 SCLAJPT-10 V.00 7 devolución de saldos, que abarcó el bono pensional y la

totalidad de aportes efectuados hasta el pago de la prestación económica (fl. 92) y, el segundo, que inició con la afiliación del trabajador por parte del Consorcio Pescadero al mismo fondo de pensiones, a partir del mes de noviembre de 2011 y hasta el 30 de junio de 2013 (fl. 42). Expuso que las normas sobre exclusión no contemplaban límites, prohibiciones o restricciones para aquellas personas que, como Rodrigo Londoño, se hubieran reincorporado a la fuerza laboral y, por ende, reactivado su obligación de efectuar aportes al sistema general de pensiones. Insistió que el causante no se encontraba inmerso en el listado del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y precisó que, pese a haber recibido la devolución de saldos, podía «asegurar otras contingencias protegidas por el sistema general de pensiones como la muerte», dado lo definido en sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad 30123. Enseguida, se refirió a la compatibilidad de la devolución de saldos con la pensión de sobrevivientes. Reiteró que el reconocimiento de la primera, no afecta el otorgamiento del derecho pensional, en tanto se trata de beneficios legales diversos, que amparan riesgos diferentes y,

por tanto, soportan exigencias distintas, «por lo que nada se opone para que respecto de un afiliado que no reunió a último momento los requisitos de la pensión de vejez y por ello se le concede la citada devolución, sus beneficiarios puedan recibir la prestación económica derivada de la contingencia de laRadicación n.° 83162 SCLAJPT-10 V.00 8 muerte» (CSJ SL, 16 ago. 2015, rad. 45857, CSJ SL, 27 ago. 2018, rad. 33885). Sobre el principio de integralidad del sistema, arguyó que la financiación de la pensión de sobrevivientes en el RAIS por muerte del afiliado, de acuerdo con el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, se obtiene de los recursos de la cuenta de ahorro individual generados por las cotizaciones obligatorias, el bono pensional, si es que hay lugar a él, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital, financiada por la aseguradora con la que la AFP tenga contratado el seguro previsional. Para cerrar, expresó que era viable el reconocimiento del beneficio reclamado por la cónyuge sobreviviente; no solo por reunir más de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento y no estar en discusión la calidad de cónyuge, sino porque «si en gracia de discusión, esa AFP eventualmente consideró tratarse este de una persona excluida del RAIS, dicha exclusión pudo haberla ejercido al momento de la afiliación, no aceptándola u oponiéndose a la misma con fundamento en las disposiciones que estimaba

excluida del RAIS, dicha exclusión pudo haberla ejercido al momento de la afiliación, no aceptándola u oponiéndose a la misma con fundamento en las disposiciones que estimaba aplicables al caso» y no guardar silencio por más de 17 meses, generando en el afiliado y sus beneficiarios «la confianza de estar protegido por el sistema de seguridad social».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.Radicación n.° 83162

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia gravada, «en cuanto confirmó, con una modificación, las condenas que impuso el A quo y en cuanto le restó prosperidad a la excepción de compensación». Aspira a que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, absuelva a Protección S.A. de las pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo, que mereció réplica.

VI. CARGO ÚNICO Por vía directa, denuncia interpretación errónea de los artículos 2 del «Decreto 758 de 1990», 3 y 4 de la Ley 797 de 2003 «que modificaron en su orden los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993», 31, 61, 72, 107 de la misma ley de

seguridad social; por aplicación indebida de las reglas «13, 22, 46 (12 ley 797 de 2003), 47 (13 de la ley 797 de 2003), 48, 66, 73, 74 (13 ley 797 de 2003)». Sostiene que, contrario a lo colegido por el Tribunal, la devolución de saldos al afiliado Londoño Espinosa significó el ingreso a su patrimonio de la suma existente en la cuenta de ahorros, en reemplazo de la pensión de vejez; por ello, dice, no podía concederse la pensión de sobrevivientes a la accionante, pues el afiliado «dejó a sus sucesores el reemplazo de la pensión que no logró materializar como derecho». Argumenta que los saldos devueltos « ocuparon jurídicamente el lugar de la pensión que no alcanzó aRadicación n.° 83162 SCLAJPT-10 V.00 10 configurar como derecho y al entrar a su patrimonio, alcanzaron la virtualidad de su trasmisión a las personas que, de haber logrado la pensión, hubieran podido acceder a la de sobrevivientes». Que la AFP cumplió con lo que podía resultar de la afiliación del fallecido y que, en ningún caso, era posible que se derivaran 2 beneficios, como la devolución de saldos y la pensión de sobrevivientes. Sostiene que la nueva afiliación del cónyuge no debió darse, pues ya estaba excluido del seguro de invalidez, vejez y muerte en los términos del literal d) del artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, que descarta a las personas « que se

darse, pues ya estaba excluido del seguro de invalidez, vejez y muerte en los términos del literal d) del artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, que descarta a las personas « que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (…) »; que si bien, dicha norma hace referencia puntual al régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, regula la misma situación, lo cual conduce a que la segunda inscripción sea ilegal y no produzca efectos jurídicos. Para cerrar, aduce: Si el beneficio no es igual que el que proporciona la pensión no quiere decir que no exista el cubrimiento que representa la prestación. Es decir, la prestación tiene modalidades de presencia, una de ella es la pensión de vejez y otra la entrega o devolución de saldos, y eso mismo es lo que operó en el caso que ahora se debate en el cual, ante la insuficiencia en los aportes, se entregaron los saldos existentes en la cuenta individual del afiliado con destino al cubrimiento de las necesidades propias y las de sus sucesores. De las explicaciones anteriores, resulta claro que el entendimiento que tuvo el tribunal del amplio número de disposiciones legales que citó en su sentencia, resultó distorsionado porque partió de unos supuestos conceptuales distintos a los que ha debido tener en cuenta. Es claro que, comoRadicación n.° 83162

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distorsionado porque partió de unos supuestos conceptuales distintos a los que ha debido tener en cuenta. Es claro que, comoRadicación n.° 83162 SCLAJPT-10 V.00 11 antes se anotó, un solo riesgo (el de desamparo por la desaparición de una fuente de ingresos) no puede quedar cubierto por una duplicidad de prestaciones. A cada riesgo en cuanto se materializa, corresponde una prestación como remedio al daño generado.

VII. RÉPLICA Sostiene que no existió el error jurídico enrostrado, en tanto el Tribunal se ciñó a lo adoctrinado en la jurisprudencia en punto a la posibilidad de obtener la pensión de sobrevivientes, a pesar de haber recibido la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda seleccionada para el ataque, no es objeto de discordia que el fallecido Rodrigo Londoño Espinosa, en el año 2010 recibió de la AFP encausada la devolución de aportes de su cuenta de ahorro individual por valor de $60.520.065; posteriormente, se vinculó con el Consorcio Pescadero, quien siguió aportando a Protección S.A. entre noviembre de 2011 y junio de 2013 un total de 77.14

semanas; que el afiliado falleció el 25 de agosto de 2013 y su esposa es la beneficiaria y demandante. Afirma el censor, que el Tribunal interpretó de manera errónea el literal d) del artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990 y las demás normas relacionadas en la proposición jurídica, que lo condujo a declarar la validez de la nueva afiliación del causante al régimen de ahorro individual y, en consecuencia, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora.Radicación n.° 83162

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Para resolver, se impone precisar que el literal d) del artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, salió del ordenamiento jurídico con la expedición de la Ley 100 de 1993, en la medida en que el legislador no contempló dicha hipótesis para el nuevo sistema de seguridad social que abarca los 2 regímenes pensionales. Así fue explicado en la sentencia CC

T-036-2021:

48. Una de las exclusiones previstas por el Acuerdo 049 de 1990

(artículo 2, literal d, en concordancia con el parágrafo del artículo 14) era la del beneficiario de una indemnización sustitutiva de vejez[102]. Así, quien hubiese recibido ese emolumento, no podía gozar luego de los beneficios que representaban la afiliación y la cotización en el sistema de pensiones administrado, en aquel momento, por el ISS. Esa regla regía en vigencia del acuerdo aludido, y pretendió mantenerse en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que opera en la actualidad. En

aludido, y pretendió mantenerse en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que opera en la actualidad. En efecto, el proyecto de ley 155 Senado, 204 Cámara, de 1992, que a la postre se convirtió en la Ley 100 de 1993, contenía una propuesta de artículo del siguiente tenor: “Artículo 17. Personas excluidas del Régimen General de Pensiones. // Están excluidas del Régimen General de Pensiones:// 1. Las personas que al momento de solicitar su afiliación por primera vez hayan cumplido la edad para acceder a la pensión de vejez o a la garantía de pensión mínima, según sea el caso. // 2. Los pensionados por vejez o invalidez, en cualquier régimen de previsión o seguridad social. // 3. Las personas que se encuentren recibiendo pensión de jubilación o de invalidez a cargo de un patrono. // 4. Las personas que hayan recibido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez ”[103]. (Subrayas fuera de texto).

49. Con todo, ese artículo, en la versión final de la Ley 100 de 1993, no fue incluido. Luego del ejercicio deliberativo, el legislador de la época estimó que la regla según la cual una persona que hubiese recibido una indemnización sustitutiva de vejez se

entendería excluida del sistema pensional, traída del Acuerdo 049 de 1990, no debía mantenerse vigente. En contraste, ordenó (i) que la afiliación al sistema debe entenderse obligatoria, entre otras, para “[t]odas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos”[104], (ii) que el pago de lasRadicación n.° 83162 SCLAJPT-10 V.00 13 cotizaciones por el tiempo que dure tal vínculo también es una obligación que recae sobre los empleadores y los afiliados[105], y (iii) que la carga antedicha solo cesa “al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente”[106]. Así también, se estableció que la afiliación al sistema se produce en un solo momento y no se pierde por dejar de cotizar, de allí que el artículo 2.2.2.1.2. del Decreto 1833 de 2016 [107], prevea que la única consecuencia que apareja el no aportar por más de 6 meses sea que la persona adquiere la categoría de “afiliada inactiva”, pudiendo recuperar la calidad de “afiliada activa” una vez cotice de nuevo. Nótese, además, que en ambos casos se mantiene su calificación de afiliado

50. Ahora bien, es cierto que el Acuerdo 049 de 1990, en algunos aspectos, mantuvo vigencia luego de sancionada la Ley 100 de

1993. Ello en virtud del artículo 31 de esta última norma, que permitió la pervivencia de algunas disposiciones emitidas por el ISS, aplicables al momento de la transición normativa, que no hubiesen sido adicionadas o modificadas [108]. Sin embargo, esta previsión no puede ser usada para pretender revivir el literal d del artículo 2 del Acuerdo 049 –por lo menos en lo que atañe al alcance de la indemnización sustitutiva de vejez– pues, en línea con lo visto en los párrafos precedentes, la posibilidad de excluir del sistema a las personas que hubiesen recibido esa prestación social fue contemplada por el legislador y desechada en el texto final por voluntad de este[109]. (Resalta la Sala).

51. Con lo dicho, entonces, se advierte que una persona que ha percibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez –si su situación fáctica lo permite– puede continuar cotizando con posterioridad a ese momento, toda vez que en la actualidad no existe prescripción normativa alguna que se lo impida. Con esto en mente, corresponde preguntarse si un afiliado puede acceder a la pensión de invalidez luego de haber acreditado los requisitos exigidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, máxime cuando ello ocurre tomando en consideración semanas cotizadas con posterioridad al reconocimiento que se hizo de una indemnización sustitutiva de vejez.

[…]

53. De otra parte, en la Sentencia C-066 de 2016, la Corte aclaró la diferencia entre las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, en los siguientes términos:Radicación n.° 83162

la diferencia entre las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, en los siguientes términos:Radicación n.° 83162 SCLAJPT-10 V.00 14 “Acorde con la teleología del Sistema General de Pensiones, su carácter social va acompañado del método de aseguramiento de las contingencias que afecten el desarrollo de la vida del hombre desde su nacimiento hasta el fallecimiento. Es por ello, que el modelo pensional se erige en la contribución a través de cotizaciones por parte del afiliado, el cual tendrá diferentes variantes dependiendo del riesgo que deba cubrirse (vejez, invalidez o muerte). En ese sentido, se requiere de un mayor grado de aportes para sortear la “vejez”, un periodo de cotizaciones mínimo antes de ocurrir el hecho generador de la “invalidez”, y finalmente, en el caso de la “muerte”, a diferencia de las anteriores contingencias, pueden presentarse dos hipótesis, la primera consistente en lo que se ha denominado como sustitución o subrogación pensional, caso en el que la misma ya está sufragada en tanto que el causante es pensionado; y la segunda referente a la pensión de sobrevivientes, evento en el que su financiamiento es menos riguroso ya que el afiliado fallecido no consolidó derecho pensional alguno” (énfasis propio). Finalmente, en lo que atañe a las fuentes de financiación de las prestaciones aludidas, debe preverse que la indemnización sustitutiva de vejez se paga con los aportes que el afiliado hace

Finalmente, en lo que atañe a las fuentes de financiación de las prestaciones aludidas, debe preverse que la indemnización sustitutiva de vejez se paga con los aportes que el afiliado hace con el ánimo de acceder a una pensión de vejez. En contraste, la pensión de invalidez, en el caso del RPM, se reconoce con las reservas del fondo común[115] y, en el caso del RAIS, con el respaldo de las respectivas aseguradoras[116]. Estas formas de financiación han sido previstas por el legislador, en el marco de su libertad de configuración, y han servido al propósito de salvaguardar el principio de la sostenibilidad del sistema pensional[117].

54. A manera de conclusión, puede señalarse entonces que (i) las normas que rigen el actual Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no prevén que el pago de una indemnización sustitutiva de vejez sea motivo suficiente para excluir a una persona del propio sistema, (ii) esta prestación subsidiaria y la pensión de invalidez cubren riesgos sustancialmente distintos y son financiadas de forma diversa, de manera que la entrega de la primera no debe impedir el reconocimiento de la segunda, y (iii) esta interpretación es la que mejor se acompasa con los principios que gobiernan el derecho de la seguridad social, toda

vez que si una persona cuenta con capacidad de pago y puede aportar al sistema (ya no por el riesgo de vejez, pero sí para los de invalidez, muerte o laborales) debe hacerlo[118].Radicación n.° 83162

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Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto que, aunque el Tribunal citó varios precedentes jurisprudenciales, entre estos, la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30123, y otros sobre la compatibilidad entre la indemnización sustitutiva de vejez y las pensiones de invalidez o sobrevivencia (CSJ SL, 16 ago. 2015, rad. 45857 y CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33885), lo hizo de manera ilustrativa, con la finalidad de demostrar que, si en el régimen de prima media, procedía la pensión de sobrevivientes a pesar de haber percibido la indemnización sustitutiva, con mayor razón en el de ahorro individual, en el cual no se contempló dicha imposibilidad. En torno al planteamiento de que los saldos devueltos cubren la pensión de sobrevivientes, el fallador de segundo nivel no se equivocó al argumentar que se trata de riesgos diferentes. En sentencia CSJ SL3942-2021, la Corte adoctrinó:

2. Financiamiento y monto de la pensión de sobrevivientes

en el régimen de ahorro individual con solidaridad De acuerdo con los artículos 68, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones de este modelo se financian, en principio, con los recursos de las cuentas de ahorro individual y el valor de los bonos pensionales, cuando a ello hubiere lugar. Además, el legislador dispuso unas coberturas automáticas para respaldar el pago de pensiones de sobrevivientes y de invalidez, a través de la contratación de seguros previsionales que respaldaran un capital suficiente para financiarlas. Ahora, en las pensiones de sobrevivientes ello depende de que se trate de la muerte de un pensionado o de un afiliado –artículo 77 de la Ley 100 de 1993-, pues en el primer caso se presupone que la prestación está financiada y se continúa pagando con los recursos que se previeron inicialmente para la de vejez oRadicación n.° 83162 SCLAJPT-10 V.00 16 invalidez, y el monto de la prestación depende de la modalidad que el causante eligió para percibir la prestación -artículos 77 y 80 ibidem. Cuando se trata de la muerte de una persona afiliada, que es lo que interesa en este asunto, el legislador previó que este riesgo no siempre podría financiarse con el capital ahorrado, precisamente porque al ser una prestación típica de un aseguramiento previsional, el número de semanas mínimo que permite su causación imposibilitaría, por principio o regla general, respaldar económicamente esta pensión que bien puede

aseguramiento previsional, el número de semanas mínimo que permite su causación imposibilitaría, por principio o regla general, respaldar económicamente esta pensión que bien puede ser vitalicia. De esta manera estipuló que, ante el déficit del capital, los fondos de pensiones debían contratar un seguro previsional para que la aseguradora aporte la suma adicional faltante para cubrir el riesgo -artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993. Por otra parte, debe aclararse que una cosa es el financiamiento de la pensión y otra, muy distinta, la forma en que se obtiene el monto de la misma, especialmente cuando se trata de un causante afiliado. En efecto, sobre lo segundo el artículo 73 de la Ley 100 de 1993 prevé que los requisitos para obtener la prestación y calcular su monto se rigen por las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48 ibidem, es decir, hay una remisión clara y expresa a las reglas del régimen de prima media

(CSJ SL1982-2020).

Así, el legislador anticipó que la naturaleza de las particularidades propias del riesgo de muerte implicaría una probabilidad de insuficiencia del capital ahorrado y, a fin de garantizar una correspondencia entre las cotizaciones aportadas y el valor de las pensiones, previó que el cálculo del monto inicial de la prestación debía realizarse en consideración a las semanas de cotización y al ingreso base de liquidación, tal y como se

y el valor de las pensiones, previó que el cálculo del monto inicial de la prestación debía realizarse en consideración a las semanas de cotización y al ingreso base de liquidación, tal y como se efectúa para las pensiones del régimen de prima media con prestación definida. Adviértase que de esta manera reglamentó el punto el Decreto 832 de 1996, que en su artículo 8.º estipuló que las entidades administradoras de pensiones deben contratar los seguros previsionales que garanticen las pensiones de invalidez y de sobrevivientes en los términos de los artículos 40 y 48 de la Ley 100 de 1993, «teniendo en cuenta que en ningún caso las pensiones podrán exceder el 75% del ingreso base de liquidación ni ser inferiores al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la causación del derecho».Radicación n.° 83162

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Es claro entonces que la determinación del monto de la pensión de sobrevivientes parte inicialmente de una cuantía fija en la ley y no del capital acumulado por el afiliado en su cu