CSJ - SL4398-2020

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4398-2020 Radicación n.° 65593 Acta 039 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por las partes contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Regional de Descongestión de Santa Marta el 30 de agosto de 2012, dentro del proceso adelantado por MAURO RAFAEL

ZÁRATE CONTRERAS contra DRUMMOND LTD.

I. ANTECEDENTES Mauro Rafael Zárate Contreras demandó a Drummond Ltd., con el propósito que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo y que la empleadora no realizó los

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Radicación n.° 65593 pagos por concepto de trabajo suplementario de horas extras y recargos por trabajo dominical y festivo. Como consecuencia de lo anterior, requirió que se condenara a la empresa a su pago, así como la correspondiente reliquidación del auxilio de cesantías y sus intereses, el pago de la indemnización moratoria y la indexación. Subsidiariamente solicitó que se declarara que Drummond Ltd. había incumplido con la obligación prevista en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, al hacer aportes al Sistema de Seguridad Social sobre bases salariales distintas a las realmente devengadas, y en consecuencia, que decretara la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, ordenando el reintegro con el pago de los salarios y

prestaciones sociales legales y extralegales, causados desde entonces y hasta la fecha de la reinstalación, además de la reliquidación de los aportes. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que trabajó al servicio de la demandada en el cargo de mecánico – electricista y de roll o nómina diaria, entre el 16 de enero de 1997 y el 25 de abril de 2007. Aseguró que prestó sus servicios por fuera de la jornada máxima legal, los que no fueron remunerados, lo que se evidenció en la liquidación del auxilio de cesantías y sus intereses de los años 2005, 2006, y la fracción de 2007 que estuvo al servicio de la compañía.

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Radicación n.° 65593 Dijo además que, como consecuencia de esta omisión, la empresa pagó de modo deficitario los aportes al Sistema de Seguridad Social, contrariando lo establecido en el «manual del empleado», que establece el régimen de jornada laboral. Drummond Ltd. contestó la demanda, admitiendo la existencia del contrato de trabajo y se opuso a las pretensiones pues cumplió cabalmente con el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones y aportes a la seguridad social. Propuso las excepciones que denominó falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y precedencia judicial.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 5 de noviembre de 2009, el Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná, declaró la existencia del contrato de trabajo y tuvo por probadas las excepciones de falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, pago,

prescripción, buena fe y precedencia judicial, y absolvió a Drummond Ltd.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por el demandante, la Sala

Segunda de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal

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Radicación n.° 65593 Regional de Descongestión de Santa Marta, mediante sentencia del 30 de agosto de 2012, dispuso lo siguiente: PRIMERO: Revocar la sentencia del 5 de noviembre de 2009, en el proceso ordinario de MAURO ZARATE (sic) CONTRERAS contra EMPRESA DRUMMOND LTD, proferida por el JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE CHIRIGUANA (sic) , y en su lugar condenar a la empresa demandada a realizar el pago de los aportes a seguridad social en pensión al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, en relación a los periodos en los cuales no fueron realizados efectivamente, desde el mes de abril de 1995 a mayo de 2002, de mayo de 2005 y octubre del mismo año, a favor de MAURO ZARATE (sic) CONTRERAS identificado con C.C. 12.723.222.

SEGUNDO: CONDENAR a la empresa demandada DRUMMOND LTD al pago de las diferencias que resultaron del cálculo efectuado por la sala y lo que efectivamente cotizó el empleador, en relación a los aportes a seguridad social en salud, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, desde el periodo comprendido entre el mes de enero de 1995 y el mes de diciembre de 2004.

TERCERO: CONDENAR a la parte demandada DRUMMOND LTD

a realizar los aportes a (sic) parafiscales durante el periodo que se mantuvo la relación laboral. En sustento de su decisión, el Tribunal señaló como problemas jurídicos a resolver: (i) «[…] determinar si la demandada adeuda al demandante tiempo suplementario, horas extras diurnas, nocturnas, dominicales, festivos, que dice haber laborado y en consecuencia los reajustes prestacionales, indemnización moratoria e indexación reclamados»; y (ii) «[…] el pronunciamiento expreso de las pretensiones subsidiarias consignadas en la demanda, debido a que el juzgador de primera instancia no realizó pronunciamiento alguno sobre las mencionadas pretensiones».

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Radicación n.° 65593 Respecto del primero, señaló que «[…] del examen de las pruebas aportadas no se puede determinar con precisión el tiempo suplementario que dice haber laborado el demandante». Sobre el particular, se remitió a las declaraciones rendidas por el representante legal de la demandada y por el actor, y a los comprobantes de pago (f.º 43 a 46 del expediente), y señaló que estos medios de convicción no demostraban la procedencia de lo pretendido, de modo que no quedó satisfecha la carga probatoria que debía asumir, y por ende no había lugar a las reliquidaciones ni a las indemnizaciones solicitadas, puesto que «[…] de la documental aportada, se evidencia que las cesantías, intereses de las mismas, las primas legales y extralegales y las vacaciones y en general la liquidación definitiva de prestaciones se efectuaron con el promedio mensual

devengado por el trabajador». En relación con el segundo problema jurídico, el Tribunal se remitió a la prueba documental (f.º 48 a 58 del expediente), que contiene la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes, para efectuar una comparación entre lo reportado en ellos y los cálculos hechos en la sede judicial con base en lo previsto por los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 5º de la Ley 797 de 2003. A efectos de contrastar la documental, consultó en el Registro Único de Afiliados a la Protección Social RUAF.

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Radicación n.° 65593 Encontró «[…] que existen unas diferencias, es decir que los aportes no se realizaron de forma completa, y en algunos casos no fueron realizados» en los períodos comprendidos entre el mes de abril de 1995 al de mayo de 2002, y de mayo a octubre de 2005, para el Sistema General de Pensiones, y desde enero de 1995 hasta diciembre de 2004 para el de salud. En cuanto al pago de los aportes parafiscales, la segunda instancia consideró que no estaba acreditado su pago, de modo que concluyó como procedente la condena en este sentido. Sobre el particular, señaló que, Así mismo la anterior norma (art. 29 Ley 789 de 2002) también comprende los aportes parafiscales, sobre los cuales nada se dijo, ni prueba existente obra en el plenario, de que estos fueran cancelados por la demandada, por lo que también existió un incumplimiento a la obligación del pago de los parafiscales.

Así las cosas, consideró que «[…] existió una transgresión del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002», que implica el pago de lo debido, pero que no da lugar a la ineficacia de la terminación del vínculo laboral, conforme con lo previsto por la Corte en sentencia CSJ SL 14 de junio de 2009, radicado 35303. Sobre el particular, sostuvo que […] se colige que el incumplimiento de la obligación de pago de las cotizaciones a seguridad social y parafiscales, establecido en el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., lo que busca no es el restablecimiento de la relación laboral, sino el pago efectivo de los mencionados aportes, y por ende, lo que se genera es una moratoria frente al pago efectivo de las cotizaciones a seguridad social y parafiscales, y que no se concibe la ineficacia del despido, por lo anterior tendrá

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Radicación n.° 65593 que manifestar esta sala que no es posible acceder a las pretensiones planteadas por el actor, y en vista de que lo que se persiguió con el recurso interpuesto por el demandante fue la ineficacia del despido y el restablecimiento del contrato de trabajo y no la sanción moratoria […]no podrá condenarse a esta sanción. De manera que no condenó al pago de la indemnización moratoria.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Las dos partes presentaron recurso, los que se resolverán de manera independiente, en los términos planteados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

MAURO ZÁRATE CONTRERAS Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve en los siguientes términos.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

En su demanda, solicitó: […] que la H. Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto por su ordenamiento o artículo CUARTO confirmó la absolución del Juzgado respecto de la petición de «restablecer el contrato de trabajo» y condenar a la demandada a pagar «al demandante los salarios, primas y demás emolumentos, convencionales y legales, dejados de percibir por el actor desde cuando terminó el vínculo laboral hasta cuando efectivamente se lo restablezca en su puesto de trabajo» indicada en el numeral 1.2.3. de las «pretensiones subsidiarias» de la demanda inicial del proceso.

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Radicación n.° 65593 En la sede subsiguiente de instancia la H. Corte deberá REVOCAR la anotada absolución del a-quo y, en su lugar, CONDENAR a la sociedad demandada a restablecer el contrato de trabajo que la vinculó con el demandante y a pagarle los salarios, primas y demás emolumentos, convencionales y legales, dejados de percibir desde cuando terminó el vínculo laboral hasta cuando efectivamente se lo restablezca en su puesto de trabajo. Si la Corte considera improcedente el restablecimiento del contrato, deberá en subsidio CONDENAR a la demandada a pagarle al demandante la indemnización por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo desde la terminación del

contrato hasta cuando cancele los aportes a seguridad social en pensiones y en salud y los parafiscales que quedó adeudando. Con tal propósito, formuló tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, y que por coincidir en su sustento y en su finalidad se resolverán de manera conjunta.

VI. PRIMER CARGO Lo formuló por la vía directa, […] por la interpretación errónea del artículo 65 del C.S.T., tal como fue modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en relación con los artículos 19, 55, 56 y 57 del mismo código y los artículos 6º, 27 28, 1740, 1741 y 1746 del C.C.

En sustento del cargo, transcribió los apartes de la sentencia del Tribunal, a efectos de señalar que en ella se reconocía la aplicación de la dicha disposición, pero se apartaba deliberadamente de su aplicación, amparado en lo dicho por la Corte en la sentencia de casación que identificó con fecha del 14 de julio de 2009. Señaló que, según lo dispuesto por el artículo 28 del Código Civil, las palabras contenidas en las disposiciones normativas debían entenderse en su sentido natural y obvio,

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Radicación n.° 65593 y que el error de derecho imputable a la decisión impugnada consistía, concretamente, en no interpretar en ese sentido la expresión que «no produce efecto» la terminación del contrato de trabajo, contenida en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, trocándola por «si (sic) produce efecto». Sobre el particular,

dijo que, La exégesis que debió hacer el sentenciador era precisamente la opuesta: al disponer el precepto legal de manera inequívoca que el despido «no produce efecto» cuando el patrono haya dejado de pagar las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad, lo que «no se concibe» es que el despido si (sic) produzca efecto. Si la norma condiciona la eficacia del despido al pago de las cotizaciones, la consecuencia ineludible del incumplimiento patronal de efectuar dicho pago será el restablecimiento del contrato de conformidad con el artículo 28 del C.C. pues si la ley le niega los efectos al despido mal puede el intérprete otorgárselos. En adición, se refirió en extenso a proponer una serie de reflexiones acerca del alcance del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, como disposición que velaba por la protección de la estabilidad del trabajador dependiente, que debía interpretarse sistemáticamente con lo previsto por los artículos 55, 56 y 57 ibídem, referidas a las obligaciones que pesan sobre el empleador, y de manera prevalente respecto de las disposiciones del Sistema de Seguridad Social, que regulan la obligatoriedad del pago de las cotizaciones. De ese modo, la interpretación adecuada del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 debía orientarse hacia la protección de la estabilidad laboral, y no a la garantía de la realización de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, contrario a lo sostenido por la Corte, considerando que «[…] es no solo necesario sino también útil que la H. Corte Suprema de

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Radicación n.° 65593 Justicia modifique su doctrina para precisar que lo que el citado parágrafo dispone es realmente que el despido allí previsto no produce efecto». En cuanto a la petición elevada en sede de instancia, consistente en el reconocimiento subsidiario de la indemnización moratoria en caso de que no fuese procedente el reintegro, el recurrente señaló que dicho pedimento se sustenta en el hecho mismo de que la sentencia impugnada expresamente había descartado su procedencia al no haberse formulado como pretensión en la demanda originaria. Al respecto, consideró que no constituía una declaración extra o ultra petita, sino que correspondía a una «[…] condena minus petita pues para el demandante resultaba mucho mas (sic) favorable el restablecimiento del contrato que la indemnización por mora», por lo que se descartó como pretensión, pero en modo alguno daba lugar a la absolución decretada por el Tribunal en la sentencia impugnada.

VII. SEGUNDO CARGO Lo formuló por la vía directa, […] por aplicación indebida, del artículo 65 del CST, tal como fue modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en relación con los artículos 19, 55, 56 y 57 del mismo código y los artículos 6º, 27, 28, 1740, 1741 y 1746 del C.C.

En sustento de su cargo, manifestó que el Tribunal incurrió en un error de derecho al considerar que el alcance

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Radicación n.° 65593 del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, tiene el propósito de

garantizar la estabilidad del trabajador, y no la solvencia del Sistema de Seguridad Social. Al respecto, dijo: Al decidir el Tribunal que el parágrafo 1º del Artículo 65 del C.S.T. sólo tiene la finalidad de garantizar la viabilidad del Sistema de Seguridad Social Integral hizo del precepto legal una aplicación indebida pues ese precepto lo que garantiza es el cubrimiento de los riesgos laborales del trabajador afectado por la falta de pago de las cotizaciones a que está obligado su empleador. En efecto, si el empleador no paga las cotizaciones de seguridad social, será de su cargo esa seguridad en beneficio del trabajador. El alcance que le dio el Legislador a la norma fue muy preciso: mientras el empleador no se ponga al día en el pago de las cotizaciones que amparan al trabajador por los riesgos laborales será suya la responsabilidad por los mismos, y la asunción de esa responsabilidad sólo se garantiza efectivamente restableciendo el contrato o, lo que es lo mismo, negándole eficacia o efecto al despido. La pérdida de la seguridad social del trabajador individualmente considerado por culpa o negligencia del empleador significa un perjuicio de tal magnitud que no se compensa o resarce con el simple pago de unos salarios caídos. La vigencia del contrato ampara al trabajador contra los riesgos laborales, los salarios caídos no. Expuso los mismos argumentos del primer cargo, respecto de la interpretación sistemática del artículo 65 en concordancia con el 55, el 56 y el 57 ibídem.

VIII. TERCER CARGO Lo formuló por la vía directa: Solamente en el evento de que la H. Corte Suprema considere que

no hay lugar a acoger ninguno de los dos anteriores cargos, para los efectos del alcance subsidiario de la presente demanda de casación en esta censura acuso a la sentencia impugnada por ser directamente violatoria, por aplicación indebida, de los artículos 50 y 145 del C.P.T.S.S. y 305 del C.P.C., infracción de medio que produjo la aplicación indebida del artículo 65 del C.S.T., tal como fue modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en

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Radicación n.° 65593 relación con el artículo 19 del C.S.T. y los artículos 6º, 27, 28, 1740, 1741 y 1746 del C.C. En sustento del cargo, aceptó la fundamentación fáctica adoptada por el Tribunal, haciendo énfasis en que, Es bien sabido que la H. Sala de Casación Laboral, haciendo un parangón entre el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y el reciente precepto contenido en el parágrafo del artículo 65 del C.S.T., ha sostenido que en esta última norma no se dispone propiamente la ineficacia de la terminación del contrato sino una nueva causal de indemnización por mora. Pero tratándose de una interpretación judicial que puede variar, es perfectamente posible que la propia Corte Suprema de Justicia la modifique para precisar lo que el citado parágrafo dispone es que realmente el despido allí previsto no produce efecto. Continuó el argumento diciendo que el Tribunal había decidido «sancionarlo» «[…] por haber solicitado en la demanda inicial del proceso el “restablecimiento del contrato por

ineficacia del despido”, previsto en esos términos por la Ley, en lugar de la “indemnización moratoria” alternativa de elaboración jurisprudencial». Al efecto, repitió lo ya dicho en los cargos primero y segundo respecto de la procedencia de esa indemnización.

IX. RÉPLICA Respecto de los cargos primero y segundo, Drummond Ltd. señaló que eran improcedentes, en la medida en que se construyeron a partir de la exégesis semántica del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, concretamente de la expresión «no produce efecto», referida a la eficacia de la desvinculación, que simplemente se contrae a ser una crítica de la posición

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Radicación n.° 65593 jurisprudencial. Consideró que el ataque desconocía una línea de precedente construida por esta Corte y planteada en las providencias que identificó con las radicaciones 29433 y 42361, y dijo que, […] si la pretensión del recurrente es la de cambiar la jurisprudencia vigente, ha debido atacar el meollo de la misma que se sustenta en la protección y viabilidad del sistema de seguridad social, mas (sic) que en una protección individual del trabajador que finalmente se ve beneficiado, argumento central que no destruye en su ataque el demandante, al que ni siquiera alude, como era su deber, pues se limita por el contrario a contradecir la finalidad expuesta en la jurisprudencia vigente. Se refirió en el sentido que, […] cometió el grave error por haber apreciado mal el documento en que fundó la condena […] porque de haberlo apreciado bien,

se hubiera dado cuenta que desde enero de 1995 y hasta mayo de 1996 estuvo aportando por cuenta de TRACEY CIA S.A. […] que entre junio y agosto de 1996 estuvo aportando por cuenta de MANTENIMIENTO TÉCNICO MINERO […] y entre octubre y noviembre de 1996 estuvo aportando por cuenta de

OPERADORA DE PERSONAL.

Así mismo que en el expediente existía prueba suficiente para demostrar que había efectuado los aportes previsionales y parafiscales por todo el período durante el cual el señor Zárate Contreras estuvo vinculado laboralmente. En cuanto al tercer cargo, señaló que era improcedente, en la medida en que, al perseguir que por su conducto se concediera una indemnización moratoria, que se sustenta en la demostración fáctica de la mala fe patronal, la vía correcta

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Radicación n.° 65593 para atacar la decisión era la indirecta y no la directa, como ocurrió en el presente caso. En adición a lo anterior, consideró que el cargo era improcedente, por cuanto se sustentaba en la solicitud del reconocimiento de una pretensión que no fue formulada como subsidiaria en la demanda, y que al haberse propuesto como principal, ya había sido descartada al haber fracasado procesalmente este grupo de pretensiones.

X. CONSIDERACIONES Para la Sala, fueron admitidos como válidos los siguientes supuestos fácticos: (i) que entre Mauro Zárate Contreras y Drummond Ltd. existió un contrato de trabajo, entre el 16 de enero de 1996 y el 25 de abril de 2007; (ii) que

no se demostró la ocurrencia de trabajo suplementario, que diera lugar a la reliquidación de salarios ni de prestaciones sociales. A partir de este fundamento, la Sala considera que los problemas jurídicos a resolver son: determinar si el Tribunal se equivocó en el alcance i) de la interpretación del artículo 29 de la Ley 789 de 2003 y ii) de la indemnización moratoria derivada de la ineficacia de la terminación del contrato.

1. La interpretación jurisprudencial del artículo 29 de la Ley 789 de 2002

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Radicación n.° 65593 Es preciso señalar que los cargos no tienen vocación de prosperidad, toda vez que, tal como lo señaló la oposición y lo comparte esta Sala, desde tiempo atrás la Corte, determinó el alcance de dicha norma, señalando que su finalidad es la resaltada por el Tribunal, esto es, salvaguardar el cumplimiento de las obligaciones del empleador con el Sistema de Seguridad Social, a efectos de garantizar la consolidación de los derechos previsionales le asisten al trabajador. Esta interpretación halla su origen en la sentencia CSJ SL. 30 de enero de 2007, radicado 29443, hito en el que se estableció el alcance del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en los siguientes términos: Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 del 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para

el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes. A partir de este fundamento, en la sentencia CSJ SL 14 de junio de 2009, radicado 35303, la Corte estableció que la ineficacia del despido se consolida en la medida en que el impago de los aportes al Sistema de Seguridad Social y de las contribuciones parafiscales tuviera su causa en la mala fe del empleador. Sobre el particular, señaló que

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Radicación n.° 65593 […] el criterio de esta Sala de la Corte del 30 de enero de 2007, radicado 29443, en torno a la aplicación de la sanción consagrada en el inciso 1º del artículo 65 del CST, es que tal castigo no opera automáticamente, pues se requiere indagar el comportamiento del empleador ante la omisión de aportar. Dentro de esta misma línea, se han pronunciado las sentencias CSJ SL516-2013, CSJ SL12041-2017, CSJ SL2221-2018, y CSJ SL3392-2019, de modo que es posible establecer una regla jurisprudencial, conforme con la cual el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del

Código Sustantivo del Trabajo, tiene por propósito velar por la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social y contribuciones parafiscales a favor del trabajador, de modo que le permitan acceder a sus prestaciones, y que el efecto sancionatorio de la disposición tiene lugar cuando el eventual incumplimiento de la obligación patronal tiene su causa en su mala fe, demostrada judicialmente. Así pues, el argumento propuesto por el recurrente no es de recibo, toda vez que le asiste razón a la réplica, cuando señaló el alcance de la interpretación jurisdiccional de la disposición analizada. ii. La procedencia de la indemnización moratoria derivada de la ineficacia de la terminación del contrato Para abordar la resolución de este problema jurídico, corresponde identificar dos elementos propuestos por el recurrente: a) su proposición en las pretensiones; y b) la configuración de la sanción prevista por el artículo 29 de la

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Radicación n.° 65593 Ley 789 de 2002, al tenor de la interpretación jurisdiccional aplicable al efecto. En cuanto al primer elemento, debe señalarse la observancia de la regla de la congruencia, de tal modo que la actividad jurisdiccional se circunscribirá al debate en torno a la procedencia de las pretensiones y las excepciones de fondo que propongan los litigantes en las oportunidades dispuestas al efecto por las disposiciones procesales. De acuerdo con lo establecido por el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, El Juez […] podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que

los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas. De este modo, en el ámbito del proceso laboral son procedentes las condenas ultra y extra petita, siempre teniendo como base las pretensiones formuladas por el demandante, en función del reconocimiento de derechos mínimos, ciertos e indiscutibles. En consecuencia, el argumento propuesto según el cual no se incluyó la pretensión subsidiaria de reconocimiento de la indemnización moratoria, por considerar que constituía una «minus petita» perjudicial para los intereses del señor Zárate Contreras en relación con el reintegro, carece de fundamento, puesto que no encuadra dentro de la facultad

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Radicación n.° 65593 legal del juez trascender la congruencia que, por regla general, es aplicable en el procedimiento judicial. En adición a lo anterior, debe señalarse que el antecedente jurisprudencial ha sido claro en establecer que la procedencia de la indemnización moratoria está condicionada a la demostración judicial de la mala fe del empleador, en relación con el cumplimiento de sus obligaciones patronales. Concretamente, en la sentencia CSJ SL 14 de julio de 2009, radicado 35308, la Corte señaló que […] el criterio de esta Sala de la Corte del 30 de enero de 2007, radicado 29443, en torno a la aplicación de la sanción

consagrada en el parágrafo 1° del artículo 65 del C.S.T., es que tal castigo no opera automáticamente, pues se requiere indagar el comportamiento del empleador ante la omisión de aportar. Así reflexionó la Corte en dicho pronunciamiento: “Por tratarse de una de las sanciones por la omisión en el cumplimiento de deberes patronales, prevista en el artículo 65 del C.S.T., debe seguir las mismas reglas de los otros casos previstos en la norma que la contiene; esto conduce a que dicha sanción no puede operar de manera automática sino que es menester analizar el comportamiento del empleador, no siendo procedente cuando aparezca que estuvo revestido de buena fe”. Y agregó: “La sanción de ineficacia reclamada sólo procede cuando no se acredite buena fe del empleador y para la eventual prosperidad de un cargo por la vía directa, sería menester que el fallo de segunda instancia hubiera dado por probados como supuestos fácticos esenciales, no sólo el incumplimiento del empleador sino también la presencia de la mala fe”. Considerando que el recurrente atacó la decisión del Tribunal por la vía directa, debe tenerse como válido el sustento fáctico que no hizo mención a la calificación del proceder del empleador, de modo que no hubo controversia ni pronunciamiento respecto de la buena o mala fe en la que incurrió para efectos del pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social y contribuciones parafiscales.

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Radicación n.° 65593 Siendo esto así, le asiste razón a la opositora, en la

medida en que no hubo debate en torno a la calificación de su conducta como empleador, y antes que tratarse de un hecho nuevo en casación, lo propuesto es improcedente, habida cuenta la vía escogida para la impugnación, pues al hacerlo por la directa, no se cuestionaban los hechos validados por el Tribunal, en el que no se encontraba la mala fe de la entidad empleadora. Conforme con lo anterior, los cargos no prosperan.

DRUMMOND LTD.

Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y según los alcances del recurso extraordinario.

XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Busca la sociedad recurrente que, […] la H. Sala Laboral de Casación de la Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto condenó a DRUMMOND LTD a realizar el pago al Instituto de los Seguros Sociales “ISS”, de los aportes a la seguridad social en pensión con relación a los periodos en los cuales no fueron realizados efectivamente desde el mes de abril de 1995 a mayo de 2002 y de mayo de 2005 y octubre del mismo año a favor del demandante y condenó a DRUMMOND al pago de las diferencias que resultaron del cálculo efectuado por la Sala y lo que efectivamente cotizó el empleador, en relación con los aportes a seguridad social en salud, al ISS, desde el periodo comprendido entre el mes de enero de 1995 y el mes d