CSJ - SL4399-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente SL4399-2014 Radicación n° 39492 Acta n°.10 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por ALFREDO BATIOJA MARTÍNEZ contra BAVARIA S.A.

I. ANTECEDENTES El accionante demandó en proceso laboral a la sociedad BAVARIA S.A., procurando se declarara que el

1 Radicación n° 39492 contrato de trabajo terminó en forma unilateral y sin justa causa, así como el empleador incumplió la convención colectiva de trabajo, en lo previsto en sus cláusulas 14ª y

51. Como consecuencia de lo anterior, solicitó en lo que interesa estrictamente al recurso de casación, entre otros pedimentos, que se condenara a pagar 95 días de salario básico por cada año de servicios y proporcional por la fracción de año dada la reducción de personal derivada de la finalización del vínculo laboral, al igual que al reconocimiento y pago de la pensión convencional para trabajadores entre 15 y 20 años de servicios despedidos injustamente y a partir del cumplimiento de los 50 años de edad, la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte

ultra o extra petita y las costas. Como fundamento de las anteriores pretensiones, argumentó, en resumen, que nació el 28 de noviembre de 1957; que se vinculó con la sociedad demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia del 26 de diciembre de 1986 y el 24 de diciembre de 2002; que el último cargo desempeñado fue el de oficios varios devengando un salario diario de $30.635,oo; que el Ministerio de Trabajo con resolución No. 002513 del 20 de octubre de 1998 sancionó a la empresa por violación de las cláusulas 14 y 15 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1997-1998; que en el año 2001, Bavaria S.A. llevó a cabo el cierre total de la producción en la Cervecería Litoral de Bogotá, sin autorización del Ministerio de Trabajo, lo cual generó el despido de varios trabajadores, situación que llevó a que la organización 2 Radicación n° 39492 sindical solicitara la aclaración de las razones para reducir personal; que por estos hechos intervinieron funcionarios del Ministerio de Trabajo y se adelantaron algunas diligencias de carácter administrativo; y que no hubo solamente el cierre de fábricas o dependencias sino también procesos de reestructuración en algunas cervecerías como la de Bogotá - Techo en la que laboraba, lo cual trajo consigo su despido injusto. Continuó diciendo que estaba afiliado a SINALTRABAVARIA, por lo que se le descontaba la cuota

sindical y era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo. Su despido se produjo contra el mandato convencional de la cláusula 14, lo cual le da derecho al pago de una suma equivalente a 95 días de salario básico por cada año de servicio y proporcional en caso de fracción de año, derivada de la reducción de personal en la empresa, quien no lo trasladó sino que decidió en forma unilateral poner fin a su contrato de trabajo; y que del mismo modo, la terminación injustificada del contrato lo hace acreedor a la pensión para trabajadores de 15 a 20 años de servicio consagrada en la cláusula 51 convencional.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las peticiones.

En cuanto a los supuestos fácticos que soportan las pretensiones, aceptó la relación laboral con el demandante, los extremos temporales, el cierre de producción de algunas 3 Radicación n° 39492 fábricas, las visitas o diligencias administrativas realizadas por el Ministerio de Trabajo, así como los descuentos efectuados al actor por cuota sindical y, frente a los demás hechos, dijo que unos no lo eran sino erróneas apreciaciones o conclusiones jurídicas infundadas de la parte actora y la transcripción de cláusulas convencionales, así mismo que otros no le constaban o no eran ciertos. Propuso como excepciones previas las de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, indebida acumulación de pretensiones y prescripción de la acción de reintegro. Igualmente formuló las de mérito que denominó

inexistencia de las obligaciones que se demandan, cobro de lo no debido, pago, buena fe, indebida aplicación e interpretación de las normas convencionales en que la parte actora fundamenta sus pretensiones, inexistencia e imposibilidad de acción de reinstalación, inconveniencia de la reinstalación, falta de aplicación de las normas legales, compensación de todo lo pagado, petición antes de tiempo, prescripción de la acción de reintegro, total imposibilidad de pronunciarse sobre algunas pretensiones por falta de legitimación en la causa activa y pasiva. Frente a los aspectos que interesan al recurso extraordinario, adujo en su defensa que la demandada no ha incumplido la convención colectiva de trabajo y que su cláusula 14ª, que refiere al pago de 95 días de salario básico por cada año de servicio y proporcional en caso de fracción de año, no era aplicable al demandante, por razón de que no se cumplieron todos los requisitos allí 4 Radicación n° 39492 contemplados, que son el cierre total o parcial de alguna fábrica o dependencia de la accionada o una reducción de personal, la existencia de un acuerdo previo de la Vicepresidencia Administrativa con el Comité Ejecutivo de Sinaltrabavaria para el traslado de los trabajadores a otras dependencias de la demandada y la manifestación de no aceptación del traslado y renuncia voluntaria del trabajador al momento de informársele del traslado o dentro de los 12 meses siguientes a dicho traslado. En lo que tiene que ver con la pensión consagrada en la cláusula 51 convencional, adujo que siempre ha estado referida a la pensión sanción

de origen legal que desapareció con la entrada en vigencia de las Leyes 50/1990 y 100/1993; que tampoco se reúnen los presupuestos para su aplicación, ya que tal estipulación quedó tácitamente derogada, aun cuando no ha sido posible eliminarla mediante la negociación colectiva; además, de que el promotor del proceso no fue despedido sin justa causa, sino que el contrato de trabajo terminó por causa legal contenida en el CST art. 47; que no cumple con la edad requerida, sumado a que el accionante siempre estuvo afiliado y cotizando al sistema general de pensiones, por lo cual cualquier riesgo de pensión se subrogó completamente. En la primera audiencia de trámite, el Juez de conocimiento, que lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, declaró que ninguna de las tres excepciones que se propusieron como previas podían declararse probadas y por tanto se denegaban (folios 637 - 638 del cuaderno principal). 5 Radicación n° 39492

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 13 de octubre de 2006, en la que declaró prósperas las excepciones formuladas por la parte demandada, absolvió a BAVARIA S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la parte demandante. El a quo para arribar a la anterior determinación, estimó que la demandada, aun cuando canceló al actor la respectiva indemnización por despido de que trata el CST

art. 64, había terminado el contrato de trabajo con justa causa y, por consiguiente, no procedían las súplicas principales ni las subsidiarias que tienen que ver con las cláusulas 14 y 51 de la convención colectiva de trabajo, cuyo incumplimiento la parte actora no demostró.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el actor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de descongestión, dictó sentencia el 28 de noviembre de 2008, en la que revocó parcialmente el fallo de primer grado, para en su lugar condenar a BAVARIA S.A. a la pensión de jubilación convencional, a partir del 28 de noviembre de 2007, fecha en la que cumplió 50 años de

6 Radicación n° 39492 edad, en cuantía inicial de $689.287,oo, junto con los reajustes anuales de ley, la cual «estará a cargo de la demandada hasta tanto el ISS asuma la pensión de vejez, quedando a su cargo, sólo la diferencia entre la liquidada por el ISS y la reconocida por la empresa». Así mismo, condenó a la sociedad demandada a reconocer la indexación sobre las mesadas atrasadas, y absolvió de las demás súplicas incoadas tanto principales como subsidiarias, sin costas en la alzada. El ad quem comenzó por decir, que no era objeto de controversia la relación laboral que existió entre las partes que se desarrolló del 26 de diciembre de 1986 al 24 de diciembre de 2002, ejerciendo el accionante el cargo de oficios varios del 1 grupo operativo.

En lo que concierne a los puntos que interesan al recurso de casación, con la carta de terminación de fecha 23 de diciembre de 2002 obrante a folios 4 y 392 del cuaderno del Juzgado, el Juez de apelaciones estableció que el contrato de trabajo culminó por las dificultades económicas que atravesaba la empresa y que llevaron a tomar la decisión de reestructurarla, la cual no es justa causa de terminación del vínculo, siendo el despido injustificado, lo que se comprueba con el pago de la indemnización por despido efectuada por la accionada. Con relación al beneficio de la cláusula 14 de la convención colectiva, estipulado para aquellos trabajadores que se retiraran voluntariamente de la empresa, después de habérseles propuesto un traslado, 7 Radicación n° 39492 encontró que en este asunto no aplicaba tal cláusula, pues el retiro del accionante fue unilateral por parte de la empleadora, lo que llevaba a su absolución. De la pensión convencional contemplada en la cláusula 51 de la CCT, especificó que su texto deja ver que las partes, de manera libre y voluntaria, acordaron su concesión a favor de los trabajadores que acreditaran un tiempo de servicios superior a 15 años e inferior a 20 un retiro sin justa causa y la edad de 50 años, lo que se asimila a una pensión de carácter restringido o comúnmente llamada pensión sanción, que no ha desaparecido. Tan es así, que en la contestación de la demanda se admitió que a través de la negociación colectiva no se había podido acordar su eliminación, lo que significa

que sigue vigente y por ende aplicable al actor para el momento de la finalización de la relación laboral. Agregó que el contenido de esa cláusula no alude a ninguna exigencia relativa a la afiliación o no a la seguridad social, y agrega que por mejorar las condiciones de los trabajadores es posible plasmar en una convención un derecho con similar redacción al legal, así éste se encuentre derogado. Para el Tribunal en el sub examine el demandante reúne los requisitos del artículo 51 convencional en cuanto al tiempo de servicios, el despido sin justa causa y la edad de 50 años que cumplió estando ya desvinculado, lo que no incide para acceder a esta prestación pensional, habida cuenta que por tratarse de una pensión restringida la edad no es un requisito para su configuración sino para su exigibilidad. 8 Radicación n° 39492 Para el efecto trajo a colación lo expresado en sentencia de la CSJ SL, 10 de mayo de 2007, Rad. 30005. Concluyó que al actor le asiste el derecho a la pensión convencional de carácter restringido a partir del 28 de noviembre de 2007, fecha en que cumplió 50 años de edad, en cuantía equivalente al salario devengado al momento del despido, es decir la suma diaria de $30.635,oo que se extrae de la liquidación definitiva de prestaciones sociales de folio 393 y de lo aceptado en la contestación de la demanda inicial, cuyo 75% corresponde a la suma mensual de $689.287,oo, sobre la cual deberán aplicarse los reajustes de ley. Tal pensión «estará a cargo de la demandada hasta tanto el ISS asuma la pensión de vejez, quedando a su cargo,

solo la diferencia entre la liquidada por el ISS y la reconocida por la empresa».

V. RECURSOS DE CASACIÓN Inconformes, las partes interpusieron, a través de sus apoderados, el recurso de casación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Por razones de método se estudiará primero el de la entidad demandada.

VI. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Pretende la sociedad demandada que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se confirme el fallo proferido por el a quo que absolvió de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante.

9 Radicación n° 39492 Para tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el CPT y SS art. 87, modificado por el D.528/1964 art. 60 y L. 16/1969 art.7, y para el efecto formuló un cargo que mereció réplica, que se despachará a continuación.

VII. CARGO ÚNICO Atacó la sentencia recurrida por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos «259, 260, 267 y 467 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS (D. 3041 de 1966); 8 de la ley 171 de 1961; 37 de la ley 50 de 1990, 133 de la ley 100 de 1993 y 48 de la

Constitución Política». Adujo que la anterior trasgresión de la ley se produjo por haber cometido el Tribunal los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión

contemplada en la cláusula 52 (sic) de la Convención Colectiva de Trabajo, se encuentra prevista a favor de quienes tienen expectativa de obtener la pensión plena de jubilación a cargo del empleador.

2. No dar por establecido, estándolo, que en relación con el demandante, la empresa demandada afilió al demandante a la seguridad social y por ello no está obligada a pagar pensión alguna por el riesgo de vejez.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba afiliado al ISS, para obtener de esa entidad la pensión de vejez.

10 Radicación n° 39492 Señaló que los mencionados yerros fácticos tuvieron su origen en la equivocada apreciación de la convención colectiva de trabajo (fls. 574 – 627) y la falta de valoración del documento de afiliación del demandante al ISS (fls. 397). Para la sustentación del ataque, puso de presente lo sostenido por el Tribunal en relación con la pensión extralegal que se encuentra contemplada en la «cláusula 51 de la convención colectiva de trabajo», que consideró era un «tipo de pensión – restringuida». Dijo que el texto convencional fue mal apreciado, habida cuenta que allí se establece «es la posibilidad de que se acceda a una especie de la pensión de jubilación que estaba a cargo de la empresa antes de la subrogación del riesgo, bajo los supuestos previstos en la misma convención», ya que luego de que el ISS asumió el riesgo de vejez no quedaron a cargo de los empleadores las pensiones de jubilación. Manifestó que en el plenario quedó demostrado que el

actor estuvo afiliado al ISS, conforme al documento de afiliación que no apreció el Tribunal, con lo cual se subrogó el riesgo. Aseveró que aún si se partiera de la base errada de que la pensión convencional es una «pensión sanción extralegal», seguirá siendo equivocado el entendimiento del Tribunal sobre la cláusula 51 de la CCT, porque «se limita a estimar que a la pensión allí contemplada corresponde a una especie pensión 11 Radicación n° 39492 sanción, pero se restringe de identificar su naturaleza prestacional propia de estas pensiones y por ello la consecuente exclusión de su causación cuando el trabajador, ha sido afiliado oportunamente por su empleador a la seguridad social, ya que va a recibir una pensión que lo protege en forma plena del riesgo de vejez, en el marco de la seguridad social», y por consiguiente no se puede causar una pensión de jubilación de esa índole, cuando se han realizado las afiliaciones al sistema de seguridad social.

VIII. RÉPLICA Por su parte, la réplica solicitó de la Corte rechazar el ataque, porque resulta acertado el entendimiento dado por el Tribunal a la cláusula 51 convencional, en especial sobre el origen de la pensión que tiene su principal sustento en el despido sin justa causa, prestación extralegal que no se puede asimilar a una de orden legal al ser sus presupuestos diferentes. En tales condiciones, lo pactado convencionalmente no es una simple expectativa como lo sugiere la censura, sino un derecho que no está derogado por el régimen de seguridad social, en el que «La cláusula convencional no consigna una prestación temporal y menos mientras se

accede a la pensión que proviene de los requisitos que exige la que se causa por vejez», cuyo texto es claro y no admite otras interpretaciones, además que la apreciación de la Colegiatura es congruente y se hizo de acuerdo con la libre formación del convencimiento. 12 Radicación n° 39492

IX. SE CONSIDERA Conforme a lo preceptuado en la L. 16/1969 art. 7°, que modificó L. 16/1968 art. 23, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha expresado la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas, como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

Con este cargo orientado por la vía indirecta, la sociedad recurrente pretende demostrar que la pensión contemplada en la cláusula 51 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 – 2002, está prevista a favor de las personas que tienen una expectativa de obtener una pensión plena de jubilación a cargo del empleador demandado, por lo que, al haber cumplido con la afiliación del trabajador demandante a la seguridad social, no está obligado a pagar tal pensión, pues el riesgo de vejez fue asumido por el Instituto de Seguros Sociales. Acusa la errada apreciación del texto convencional y la falta de valoración de la afiliación del demandante al ISS. Lo primero que hay que decir, es que el Tribunal en ningún momento desconoció que el demandante era afiliado

al Instituto de Seguros Sociales. Tan es así, que al condenar al pago de la pensión convencional, dispuso que ésta deberá compartirse con la prestación de vejez que posteriormente 13 Radicación n° 39492 le reconozca dicha entidad de seguridad social, quedando a cargo de la accionada únicamente el mayor valor si lo hubiere. En tales condiciones no pudo incurrir en una omisión probatoria en relación con el documento de afiliación visible a folio 397 del cuaderno del Juzgado. De otro lado, al apreciar la cláusula 51 de la convención colectiva de trabajo, el ad quem sostuvo que consagra «una pensión convencional, a favor de aquellos trabajadores que acrediten un tiempo de servicios superior a 15 años e inferior a 20 años, un retiro sin justa causa, y la edad de 50 años, pensión que por su literalidad indica que se trata de aquellas de carácter restringido o comúnmente llamadas pensión sanción», sin ningún otro condicionamiento. Según el ad quem estos requisitos los cumplió a cabalidad el demandante, por lo que procedía su reconocimiento. Dicha cláusula cuestionada en su parte pertinente, es del siguiente tenor: Cláusula 51ª. Pensión para trabajadores entre quince (15) y veinte (20) años de servicio. Dentro de las normas establecidas para la liquidación y pago de la pensión ordinaria de jubilación consagradas en la presente Convención, la Compañía concederá el setenta y cinco por ciento (75%) de la pensión que le hubiera correspondido al cumplir los requisitos para la jubilación ordinaria, al trabajador que con quince (15) años de servicio

y menos de veinte (20) sea retirado del servicio de la Empresa sin justa causa, al cumplir los cincuenta (50) años de edad (….). (Folio 613 del cuaderno del Juzgado). Esa comprensión fáctica del fallador de alzada se ajusta tanto al texto de la cláusula transcrita como a la interpretación que a la misma le viene dando esta 14 Radicación n° 39492 Corporación, en sentencia de la CSJ SL, 20 de agosto de 2008, rad. 32834, reiterada en las del 13 de junio de 2012, rad. 41198 y 19 de febrero de 2014 SL1913-2014 (rad. 45263). Dichas providencias fueron proferidas en casos análogos seguidos contra la misma demandada BAVARIA S.A., y en ellas se adoctrinó que la afiliación o no a la seguridad social no es condición contemplada para poder acceder a esta prerrogativa convencional, por lo que la remisión que se hace a la pensión plena u ordinaria únicamente se hace para efectos de cuantificar la pensión extralegal. Se dijo entonces: (….) en realidad la norma convencional por parte alguna consagra como titulares del derecho solamente a aquellos trabajadores que tendrían derecho a una pensión ordinaria de jubilación a cargo exclusivo de la empresa por no haber sido afiliado a alguna entidad de pensiones, sino a quienes habiendo laborado durante el tiempo allí señalado, sean despedidos sin justa causa, sin que resulte acorde con el texto convencional inferir que contiene unos requisitos adicionales o diferentes”, y que por tanto el precepto convencional 51 que tiene como beneficiarios a los

trabajadores entre 15 y 20 años de servicio que sean despedido sin justa causa, “no consagra requisitos distintos a la edad y al tiempo de servicios, y remite a la pensión ordinaria solo para efectos de la cuantificación de la pretensión”. En consecuencia, el Tribunal apreció razonada y correctamente la norma convencional en comento. Por último, tanto la alegación de la censura en torno a la subrogación plena o total del riesgo de vejez por parte del ISS, con respecto a las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores, así sean de índole convencional, como lo concerniente a la naturaleza propia de la «pensión sanción» 15 Radicación n° 39492 partiendo del supuesto de que la convencional contemplada en este asunto es una «pensión sanción extralegal» que obliga a considerar la afiliación a la seguridad social, son argumentos más jurídicos que fácticos, que llevan consigo discernimientos de puro derecho, lo que no permite su análisis por la senda escogida. En este orden de ideas, el Tribunal al condenar al reconocimiento y pago de la pensión convencional de marras, no cometió los yerros fácticos endilgados.

X. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Aspira la parte actora a que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto absolvió a la demandada del cumplimiento de la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo y estableció la incompatibilidad para devengar simultáneamente la pensión convencional con la de carácter legal que reconozca el ISS, cuando el actor reúna los requisitos para ello. En

sede de instancia, pide a la Corte revocar el fallo del a quo en estos puntos, para así acceder a la totalidad de las súplicas incoadas, de manera particular a las pretensiones subsidiarias y a los pedimentos compatibles con éstas. Se fundó en la causal primera de casación consagrada en el CPT y SS art. 87, modificado por el D. 528/1964 art. 60 y L. 16/1969 art. 7º, y formuló dos cargos que merecieron réplica. Por cuestiones de método se estudiará inicialmente el segundo, relacionado con la cláusula 51 de 16 Radicación n° 39492 la convención colectiva de trabajo, para luego abordar el estudio del primero, relativo a la cláusula 14ª convencional.

XI. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa y en la modalidad de falta de aplicación, de los artículos 11, 31, 283 y 289 de la L. 100/1993, en relación con el artículo «5° del Acuerdo 029 de 1985, Aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 de 1985, artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; artículos 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 39, 48, 53 y 55 de la Constitución Política de Colombia».

La presente acusación trae como planteamiento que no existiendo duda del carácter convencional de la pensión consagrada en la cláusula 51 de la CCT, que contiene una

sanción para el empleador que da por terminado el contrato de trabajo sin justa causa comprobada, el Tribunal dejó de aplicar las normas sustanciales que consagran el derecho a la compatibilidad pensional, máxime cuando no existe ningún fundamento jurídico para concluir que dicha prestación extralegal era compartible con la pensión de vejez del ISS. Expresó que la normativa vigente para el 24 de diciembre de 2002, fecha de terminación de la relación laboral del actor en forma injusta, es la L. 100/1993, en sus artículos 11 sobre el respeto de los derechos adquiridos, 31 que mantiene vigente los reglamentos del ISS en tanto no sean contrarios ni se opongan a la nueva 17 Radicación n° 39492 ley de seguridad social, 283 que está restableciendo el derecho a la compatibilidad pensional, separa los riesgos que se cubren con las cotizaciones, y señala los diferentes recursos para financiar las pensiones convencionales, y el 289 que deroga todas las normas que sean contrarias. Todo cual trae consigo que «el demandante tenía un derecho adquirido originado en una convención colectiva, respecto de la cual no se aplica el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985 expedido por el ISS, aprobado mediante el Decreto N° 2879 de 1985, ni el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Es preciso tener en cuenta que las anteriores son normas de transición, que han sido derogadas por el artículo 289 de la ley 100 de 1993, para quienes no reúnan -como es el caso del demandantelos requisitos

para que se les aplique». Por tanto –dice-, prevalece la aplicación del artículo 283 de la citada L. 100, en armonía con la CN art. 58, que garantiza los derechos adquiridos. Concluyó diciendo que debía tenerse en cuenta que «los artículos 5° y 18° de los Acuerdos referidos, establecen la COMPARTIBILIDAD ÚNICAMENTE SOBRE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN consagradas en convenciones colectivas. Sin embargo, es claro que la condena del Tribunal contra Bavaria S.A. fue la de pagar una pensión sanción de carácter convencional por despido injusto del demandante».

XII. RÉPLICA La entidad demandada opositora, sostiene que el cargo debe desestimarse, ya que la parte actora en este proceso no está demandando la compatibilidad pensional, por lo que resulta ser una petición o medio nuevo en casación.

Además se dejó de denunciar el A. 049/1990, que gobierna 18 Radicación n° 39492 el caso, el cual estatuye la compartibilidad entre las pensiones extralegales y la pensión de vejez que llegue a reconocer el ISS. De otro lado, contrario lo que sostiene la censura, el Tribunal sí aplicó el CST art. 467, al conceder una pensión convencional al demandante.

XIII. SE CONSIDERA En primer lugar, no le asiste razón a la réplica sobre los reproches técnicos que le enrostra al cargo, por cuanto al haber dispuesto el Tribunal la compartibilidad pensional, no es dable considerar como un hecho o medio nuevo la alegación del demandante recurrente, que busca

controvertir esa decisión a efectos de que se determine jurídicamente, que la pensión convencional objeto de condena, es por el contrario «compatible» con la pensión legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales. Igualmente, debe anotarse que la proposición jurídica está completa, toda vez que los preceptos legales sustantivos de orden nacional que se denunciaron, que incluyen las normas referidas por la oposición, son suficientes para cumplir con el requisito previsto en CPT y SS art. 90-5-a. En segundo término, abordando el fondo de la acusación, se observa que lo planteado por el censor consiste en que para establecer la compartibilidad ordenada en este asunto, no es posible tener en cuenta el A. 029/1985 art. 5º y el A. 049/1990 art. 18, por encontrarse estas normas derogadas. Que, por consiguiente, la 19 Radicación n° 39492 compatibilidad debe definirse conforme lo regulado por la L. 100/1993 art. 283 que la Colegiatura dejó de aplicar. Al respecto, conviene aclarar que para las personas afiliadas al régimen de prima media con prestación definida, los reglamentos del ISS aún tienen aplicación, ya que la citada L. 100/1993 en su artículo 31 especificó que «Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley», lo que significa que al régimen de la nueva ley de seguridad social se hallan incorporadas las normas o acuerdos del ISS que no se hubieran expresamente modificado.

Ahora bien, siendo un hecho indiscutido, de un lado que el demandante estuvo afiliado al régimen de prima media administrado por el ISS y que en la esfera casacional no se controvierte la conclusión del Tribunal de que la pensión de jubilación convencional (art. 51 CCT), se asimila a una pensión de carácter restringido, o pensión sanción, y por ende se causa desde la fecha de desvinculación laboral (para el caso del actor, el 24 de diciembre de 2002), ya que la edad no es un requisito para su configuración sino para su exigibilidad o disfrute; y de otro lado, que como se analizó al desatarse el recurso de casación de la parte accionada, el demandante sí tiene derecho a esta prerrogativa convencional, se concluye que, efectivamente, esa prestación extralegal resulta compartible con la pensión legal de vejez que reconozca el ISS, en los términos del A. 049/1990 art. 18, aprobado por el D. 758 20 Radicación n° 39492 de igual año, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, que fue lo que resolvió el Tribunal. Cabe recordar, que las pensiones extralegales o convencionales concedidas después de la expedición del A.029/1985, aprobado por el D. 2879 del mismo año, son por regla general compartibles con la pensión de vejez a partir del momento en que el asegurado cumpla con los requisitos exigidos por el ISS. Además que el A. 049/1990 art. 18 expr