CSJ - SL4403-2018

RepúbdleCi oclao mbia ConSeu predmeJa u sticia SaldaeCas aciLíú■er al

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente SL4403-2018 Radicación nº. 55797 Acta 38 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EVARISTO ANTONIO GARCÍA VALENCIA contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

AUTO De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente JurídicoSecretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES­ y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguro Radicancº.5i 57ó 9n7 Sociales, obrante a folios 50 y 51 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal de la entidad demandada a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. l. ANTECEDENTES Evaristo Antonio García Valencia presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se le reconociera y pagara la pensión de

sobrevivientes por el fallecimiento de su compañera, Diana Fontalvo Ardila, a partir del «(. .. ) 31 de marzo de 2004, equivalente al 75% del salario promedio que causó en el último año de seroicios el cual se deberá indexar teniendo en cuenta la inflación que se Asimismo, requirió el produjo desde la última cotización al sistema". pago de los intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha de exigibilidad de la pensión. Como sustento de las súplicas sostuvo que su compañera, Diana Fontalvo Arcila, se había afiliado al Sistema General de Pensiones desde el mes de febrero de 1969 y, como último empleador, tuvo a Confecciones Samuelson; que fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 67.45% por la Junta de Calificación de Invalidez, Regional Barranquilla; que durante el trámite de la pensión 2 Radicación n.º 55797 de invalidez la afiliada falleció (el 30 de marzo de 2004); que, en su condición de compañero supérstite, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no obstante, se le informó que debía esperar el resultado de la solicitud de invalidez o el edicto emplazatorio, para las personas que se creyeran con derecho pensiona! por el fallecimiento de la afiliada; que el 28 de noviembre de 2008, la Secciona! del Atlántico del ISS publicó en el diario La República el fallecimiento de la asegurada; que solicitó el reconocimiento de la prestación en atención a que convivió con la asegurada

durante más de 20 años hasta su deceso y procrearon un hijo llamado Evaristo García Fontalvo; que, mediante º Resolución n 009190 del 13 de mayo de 2009, el ISS le negó el derecho pensiona! de sobrevivientes, por cuanto la asegurada no cumplía el requisito de fidelidad, pese a haber acumulado más de 575 semanas; que contra el precitado acto administrativo interpuso los recursos de ley, sin embargo, el de reposición fue negado y el de apelación rechazado; que agotó la vía gubernativa; y que tiene derecho a la concesión del derecho pensiona!, por cuanto la afiliada nació en 1950 y a 1 de abril de 1994 no solo tenía más de 35 años de edad sino que llevaba más de 15 años de afiliación. En respuesta al libelo inicial (fls. 53 a 55 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaba lo atinente a la convivencia entre el actor y la afiliada y que era una apreciación subjetiva la afirmación del demandante relativa a que tenía derecho a la pensión, por cuanto su compañera era beneficiaria del régimen de transición. 3 Radicación n.º 55797 En su defensa, propuso, como medios exceptivos, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe, prescripción y la innominada.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de pnmera instancia, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del

25 de febrero de 2011 (fls. 71 a 85) resolvió: PRIMERO: DECLARAR que el señor EVARISTO ANTONIO GARCÍA VALENCIA, identificado con la C. C. Nº 74.50 . 005 de Barranquilla, tiene derecho a la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su compañera permanente señora DIANA FONTALVO ARDILA, por cumplir los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, norma que le es aplicable por el principio de la condición más beneficiosa, consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, a partir del 31 de marzo de 2004, en cuantía del salario mínimo legal de la época.

SEGUNDO: DECLARAR prescritas las mesadas causadas a favor del demandante del 20 de noviembre de 2005 hacia atrás.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocerle y pagarle al demandante, señor

EVARISTO ANTONIO GARCIA VALENCIA, identificado con la C.C. º N 7.450.0 05 de Barranquilla, Pensión de Sobrevivientes por la muerte de su compañera permanente señora DIANA FONTALVO ARDILA, a partir del 20 de noviembre de 2004, en adelante; en cuantía del salario mínimo legal para la época, más los reajustes anuales de ley, junto con las mesadas causadas, incluida la adicional.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocerle y pagarle al demandante, señor

EVARISTO ANTONIO GARCIA VALENCIA, identificado con la C.C.

Nº 74.50 . 005 de Barranquilla, los intereses moratorias descritos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 20 de noviembre de 2005 hasta cuando se haga efectivo el pago total de la obligación. 4 Radicación n.º 55797

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones FALTA DE CAUASA PARA DEMANDAR, COBRO DE LO NO DEBIDO, BUENAFE, de confonnidad con lo expuesto en la parte considerativa.

SEXTO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar las costas del proceso y señalar como agencias en derecho la suma correspondiente al 18% del valor de la condena, una vez realizada la liquidación de la misma.

Suma que se incluirá en la liquidación de costas que se practique por secretaría.

SÉPTIMO: De confonnidad a la presente decisión, una vez ejecutoriado el presente fallo el !SS deberá incluir al señor EVARISTO ANTONIO GARC!A VALENCIA, identificado con la C. C. n º 7. 450. 005 de Barranquilla, en la respectiva nómina de pensionados para el pago de las mesadas.

OCTAVO: ABSOLVER a la demandada ISS de las demás pretensiones de la demanda. »

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con sentencia del 31 de octubre de 2011, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar,

absolvió al instituto demandado de todas las súplicas. Señaló que el tema de discusión giraba en torno a determinar si el actor, en su condición de compañero permanente, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes. A continuación, resaltó que era pertinente realizar «una cronología del marco nonnativo con relación a este tema de la sustitución por pensiona[, en la actualidad denominada pensión de sobrevivientes»; ello, trajo a colación disposiciones tales como los artículos 59 5 Radicación n. º 55797 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 171 de 1961, 21 del Decreto 3041 de 1966, 1 de Ley 5 de 1969, 15 del Decreto 435 de 1971, 10 de la Ley 10 de 1972, el Decreto 433 de 1971, Ley 12 de 1975, Ley 44 1976, Ley 44 de 1980, Ley 71 de 1988 y los artículos 46 y 47 d e la Ley 100 de 1993, para luego resaltar que la ley aplicable era la vigente a la época en que el hecho generador había surgido a la vida jurídica, es decir, desde el fallecimiento del afiliado. Indicó que, en el caso concreto, conforme a la º Resolución n 9190 de mayo de 2009, emitida por el ISS, y el certificado de defunción expedido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, se encontraba que el fallecimiento de la afiliada había acaecido el 30 de marzo de 2004, de manera que el

asunto debía dirimirse a la luz de la Ley 797 de 2003, sin que resultara aplicable el principio de la condición mas beneficiosa, como lo sugería el demandan te. A continuación, trajo a colación algunos apartes de la º sentencia del 18 de marzo de 2009, Rad. n 35598, proferida por la Corte Suprema de Justicia, y concluyó: «(. .. ) En el caso de autos, se advera que la Señora Diana Esther FontalvoArdila (q.e.p.d.) acreditó un total de (575) semanas de cotización en toda su vida laboral, de las cuales cero (O) semanas corresponden a los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, esto es, del 30 de marzo de 2001 al 30 de marzo de 2004, lo anterior deviene de la reproducción fotostática de la Resolución Nº 046252 de agosto 3 de 2009, confirmatoria de la resolución Nº 9 190 de mayo 13 de 2009, visible afls. 18 a 21 y 25 a 30, mediante el cual el Instituto de los Seguros Sociales negó al actor la pensión de sobrevivientes deprecada e indemnización sustitutiva de la misma, dimana entonces con claridad meridiana que el fallecido (sic) asegurado (sic) no cumplió con el requisito mínimo de semanas previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.» 6 Radicación n. º 55797

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case en su totalidad la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «(. .. ) confinne la sentencia del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, en todas sus partes>>.

Con tal propósito formula tres cargos que fueron replicados y pasan a ser examinados de forma conjunta por la Corte, habida cuenta de que persiguen idéntico objetivo y se soportan en similares argumentaciones.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida: 1, ••. la Ley 100 de 1993 arts.46, 4 7; Ley 797 de 2003 arts. 12 y 13; Ley 860 de 2003, art. 1, lo anterior se produjo como consecuencia de la falta de aplicación de las siguientes disposiciones: Ley 100 de 1993, art. 2, parágrafo 3, 6, 1 O, 11, 12, 13, literalesj)e i}, 17a2125, 31, 33, 38y49;Ley 797de2003, art. 1, (aprobatorio del Acuerdo 49 de 1990), arts. 6 Decreto 0758 de 1990, art. 1 ».

7 Radicanc.ºi5 ó5n7 97 En desarrollo de su ataque, aduce el censor que acepta la totalidad de las conclusiones fácticas de la sentencia, relativas a la fecha del deceso de la afiliada (30 de marzo de 2004); que no cotizó 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento; y que acumuló

575 semanas entre febrero de 1969 y el 30 de septiembre de 1999. Anota que, si bien, el régimen de Seguridad Social en pensiones es de orden público, ello no impide que se consideren algunos elementos del contrato de seguros al momento de valorar o decidir si se han cumplido los requisitos para el reconocimiento de determinada pensión (vejez, invalidez o sobrevivientes). En lo atinente al concepto de «primean »el ámbito de los seguros, trae a colación el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1045 del Código de Comercio, la definición del diccionario de la lengua española, para luego indicar que la denominada «prima mediano» es otra cosa que las cotizaciones que obligatoriamente debe pagar el trabajador, en este caso, la afiliada, conforme lo reglado en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Añade que si la prima o precio que fue tasado en las normas mencionadas para la protección del riesgo muerte, se pagó en su totalidad en vigencia de la norma, la afiliada cumplió con la carga legal establecida, de manera que no podía aplicársele norma 2osterior con desconocimiento del -,,,,¡ citado Acuerdo, que solo requería 300 semanas en cualquier tiempo. 8 Radicación n.º 55797 Agrega que la fecha del fallecimiento de la asegurada no puede ser el único elemento que debe observarse a efectos de definir la norma aplicable a la controversia. En ese sentido,

rememora pasajes de las sentencias del 5 de julio de 2005, rad. 24280, 4 de julio de 2006, rad. 27556 y 19 de julio de 2005, rad. 23178, proferidas por esta Sala de Casación Laboral. Afirma que no se aplica correctamente el artículo 16 del CST, «(. ..) cuandsoe p retendquee l aL ey1 00 por tenr eune fecto inmediatop uedem odificar de manrea rerotacivta losre quisitos estabidloesec nl oasrtí culo6 sy2 5 deAlc urdeo4 9 de1 909 y tampoco pretenmdoesq uel aL ey10 0 de1 9 93n ot engefae ctinom ediat; oloqu e see spraee sq uee lm eniconadEos tatduetS oe griudadS oicals ea piqlue sin desconr oquceel orseq uisitofuse ron cumpildose nl aLe ya nterior». Al respecto, transcribe algunos apartes de la sentencia C61 7 de 2001 proferida por la Corte Constitucional, para señalar que en el subl iste eim pone la aplicación necesaria de la condición más beneficiosa y no el análisis exclusivo a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 como lo hizo el Tribunal, pues con ello se hace caso omiso del pago de la totalidad de aportes que hizo la trabajadora en vida y se desconoce lo establecido en la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, que ordena tener en cuenta las cotizaciones anteriores. Asegura que la aplicación que de los mencionados preceptos realizó el Tribunal implicó la inobservancia del

principio de proporcionalidad de quien cumplió en vida el requisito de semanas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, 9 Radicación n.º 55797 así como el desconocimiento de pnnc1p1os como los de progresividad y de favorabilidad que propenden porque no se adopte una norma en desmejora de los derechos de los trabajadores. Por último, manifiesta que aunque se ha pretendido imponer el criterio de que no existe régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, esta es una idea tozuda, por cuanto «cuando el artículo 11 de la Ley 100 de 1933, ordena tener en cuenta las cotizaciones hechas en el régimen anterior y se refiere a los requisitos, ello no tiene otro significado diferente a tener por válido el pago de las primas, reguladas y vigentes en la norma anterior (. .. ) pues lo contrario seria desconocer el artículo 53 del Constitución Política». Agrega, finalmente, que la sentencia impugnada también desconoció los principios de confianza legítima y buena fe.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida de violar por la v1a directa, en la modalidad de interpretación errónea: «. .[l •a ] Ley 100 de 1993, art. 2, parágrafo 3, 6, 1 O, 11, 12, 13, literalesj}e i), 17 a 21, 25, 31, 33, 38, 46, 47 y49;Ley 797 de 2003, arts. 1, 12, 13; Ley 860 de 2003, art. 1; Decreto 758 de

1990, art. 1 (aprobatorio del Acuerdo 49 de 1990), arts. 6, literal a) y b), 20, 25 y 26; Constitución Política, art. 1, 25, 48, 53; C.S.T. arts. 16 y 21; Código de Comercio 1045, 104 7, 1054, 1066, 1070, 1072; Código Civil Colombiano, artículos 1531 y 1532». En sustento de su ataque, el censor redunda sobre los mismos argumentos esbozados en el primer cargo y resalta que la afiliada fallecida no hubiera podido cumplir con la 10 Radicación n.º 55797 condición de cotizar 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores al deceso, pues fue calificada por invalidez y se le otorgó una pérdida de capacidad del 67%, con fecha de estructuración 11 de marzo de 2002, es decir, que para la data en que entraron en vigencia los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 la ase rada ya se encontraba en gu estado de invalidez y, por lo mismo, «(. .. } jurídica y fisicamente estaba imposibilitada para desempeñar oficio o cargo alguno, que permitiera hacer los aportes que establecía dicha norma, por lo cual la obligación establecida en la misma era imposible de cumplirla, situación que tenía su amparo en el artículo 1532 del Código Civil Colombiano. (. .. )».

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida:

«(. .. } Ley 100 de 1993, arts. 2, parágrafo 3, 6, 1 O, 11, 12, 13, literalesj)e i}, 17a21, 25, 31, 33, 38, 46, 47y49;Ley 797 de 2003, arts. 1, 12, 13, 13; Ley 860 de 2003, art. 1; Decreto 0758 de 1990, art. 1, (aprobatorio del Acuerdo 49 de 1990), arts. 6, literal aj y b}, 20, 25, y 26; Constitución Política, arts. 1, 25, 48, 53; C.S.T. arts 16 y 21; Código Civil Colombiano, artículos 1531 y 1532; C.P.L.S.S., arts. 60 y 61». Dice que la anterior transgresión se produjo como consecuencia de los si ientes errores manifiestos de hecho: gu 1. -No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la difunta DIANA FONTALVO ARDILA, para el año de la muerte y los dos años anteriores, se encontraba fisicamente imposibilitada para ejercer empleo alguno, por tener un 67% de PÉRDIDA DE

CAPACIDAD LABORAL.

11 Radicancº.i5 ó5n97 7 2-.Nod apro dre moasdtoar,p esdaere stlaoqr upea are l momenetnqo u leo asr ctuíl1o2sy 13d el aL ey79 7 de2 030, ipmusiehraobnce ort iz5a0sd eom aneanls o ústl imtorsea sñ os, lad ifuntaD IANA FONTALVOA RDLIAs,e encoanbtfiars icamente

ipmosiilbitoia ndpcaaa citpaaadrd ae speemñeamrp leaol ngou. 3.- Dapro dre mtorsadsoie,ns rtlaqou,el ad ifunDtIAaNA FONTALV O ARDLIA,o mitsiiónr z aónju stifichaadcael ra s cotiizoanpceoscr o cnpetdoe i nvdaelzvi,je eyzm uer. te Singulariza como pruebas y piezas procesales apreciadas erróneamente las siguientes: l. Comunicación de notificación del dictamen hecho en relación con DIANA FONTALVO ARDILA fl.31.

2. Dictamen de pérdida de capacidad laboral del 67,54% Fls. 32 y s.s.

En la demostración del cargo, dice el censor que el Tribunal no apreció las pruebas indicadas y simplemente se limitó a considerar que la afiliada no había cumplido con las cotizaciones, sin tener presente que para la data en que entraron a regir los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, la asegurada se encontraba en estado de invalidez, con una pérdida de capacidad laboral del 67,45% «..() .l oc uallei pmedía cupmlicro nl an uevrage ulaceisótlnae bcai edne stnao rmay con cualqoutair,ae srfuí e rlao asr tlíoc4su6 y 4 7 del aL ey1 00d e1 993, todvae qzu een e lút limaoñ ao ntearl iamo urre tees taibnapc aacitada (. .. )» . Agrega, igualmente, que en el dictamen aparecían dos elementos que fueron valorados por el Tribunal, a saber: «a)

lad ifunfutea r meitipdoParr spoer,al roc uailpm li[cbjaad ep osríq ue 12 Radicación n.º 55797 carecía de los recursos para atender aportes independientes y b) consta la condición de desempleada y la razón de ello, pues resulta redundante señalar que era la condición de inválida».

IX. RÉPLICA Sostiene que el escrito mediante el cual se sustenta el recurso extraordinario, propio de un alegato de instancia, presenta graves e insuperables fallas técnicas que impiden el pronunciamiento de fondo del asunto.

Aduce que si se tiene en cuenta que el principal fundamento de la decisión del Tribunal fue la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, el primer cargo debió formularse en el concepto de interpretación errónea y no en el de aplicación indebida. Frente a este aspecto rememora apartes de la sentencia CSJ SL 31 jul 2006, rad. 27892. Refiere que el juez de apelaciones jamás afirmó que la señora Fontalvo hubiera sufragado 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ni que hubiera cumplido con la densidad de cotizaciones consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, como lo pretende hacer ver el recurrente en los dos cargos que se encaminan por la vía directa; que, por el contrario, debió partirse del supuesto fáctico básico de que la causante cotizó 575 semanas en toda su vida laboral, que fue lo que realmente estableció el ad 13 Radicación n.º 55797 quem. Finalmente, señala que, en el tercer cargo, se

plantearon hechos nuevos en casación, como la imposibilidad física de cotizar y de laborar, situaciones que no fueron objeto de mención ni debate durante el transcurso de las instancias.

X. CONSIDERACIONES Aunque le asiste parcialmente razón al opositor cuando señala que la demanda de casación presenta deficiencias de orden técnico, en especial, en lo atinente a las modalidades de violación invocadas, por cuanto anuncia la interpretación errónea de algunas normas que no fueron referidas en la sentencia censurada, lo cierto es que al revisar el conjunto de los preceptos enunciados en los cargos, se encuentra que las demás disposiciones invocadas, así como la violación medio enunciada, permiten tener por superados tales dislates y dar estudio de fondo del asunto.

En esencia, procura el censor demostrar la equivocación cometida por el tribunal, al haber negado la pensión de sobrevivientes con base en el Acuerdo 049 de 1990 y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa; y al no haber tenido en cuenta la condición de invalidez que tenía la afiliada con anterioridad a su fallecimiento y sus efectos en la prestación de sobrevivientes deprecada. 14 Radicación n.º 55797 Ciertamente, no se discute en el proceso que la asegurada cotizó un total de 57 5 semanas en toda su vida laboral; que la Junta Regional de Invalidez de Barranquilla le calificó una pérdida de capacidad laboral del 67.45%, con fecha de estructuración 11 de marzo de 2002; que la afiliada falleció el 30 de marzo de 2004 y dentro de los tres años

anteriores al deceso no realizó aporte alguno; que el demandante en su condición de compañero permanente supérstite solicitó ante el ISS el reconocimiento y pago de la prestación de sobrevivientes, no obstante, el mismo se le negó por cuanto no se cumplían los requisitos de la Ley 797 de 2003, al no haber cotizado la afiliada las semanas exigidas en los tres años anteriores al deceso. A juicio de esta Sala, el Tribunal no erró en sus apreciaciones al considerar que la Ley 797 de 2003 era el precepto que, en principio, gobernada el derecho pensiona! de sobrevivientes peticionado, pues, en efecto, era el vigente para el momento en que se produjo el fallecimiento de la asegurada. Tampoco se equivocó al indicar que, para otorgar la pensión de sobrevivientes causada en vigencia de la Ley 797 de 2003, no era posible escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una norma que regulara dicha prestación, cuyos presupuestos pudieran ser cumplidos por el demandante, pues, en efecto, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, solo es posible acudir a la normativa inmediatamente anterior (ver Sentencia CSJ SL, 14 de ago. 2012, rad. 41671). 15 Radicación n. º 55797 No obstante lo indicado, de cara a los reproches realizados por el recurrente, encuentra la Sala que el Tribunal no tuvo en cuenta el dictamen que emitió la Junta de Calificación Regional de Barranquilla, que demostraba que a la afiliada se le había determinado una pérdida de capacidad del 67.45%, por origen común desde el 1 1 de

marzo de 2002, y que había iniciado el trámite para obtener la pensión de invalidez, circunstancias que obligaban al juez de apelaciones a estudiar, en primer orden, si al momento de su fallecimiento, la asegurada ya había causado la pensión de invalidez, hecho que variaba sustancialmente la norma aplicable a la prestación de sobrevivientes deprecada por su compañero. Bajo los anteriores presupuestos concluye la Sala que el Tribunal en efecto incurrió en error al no haber estimado el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral que demostraba el estado de invalidez de la causante, pues ello indudablemente condujo a que no se estudiara la posibilidad de concesión del derecho pensiona! de sobrevivientes como consecuencia del reconocimiento de la pensión de invalidez. Dicho error resulta trascendente para la decisión que debía adoptarse en instancia, si se tiene en cuenta que en atención al porcentaje de pérdida de capacidad y fecha de estructuración ( 1 1 de marzo de 2002) establecida para la afiliada por la Junta Nacional, era posible estudiar su derecho de invalidez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación, del principio de la condición más beneficiosa, 16 00 Radicación n.º 55797 habida cuenta que en toda su vida laboral alcanzó a cotizar 575 semanas, de las cuales más de 300 se aportaron antes del 1 de abril de 1994, como se extrae de las historias laborales de folios 59 y 62, aportadas por el Instituto demandado. Efectivamente, no sobra aclarar que la normativa que,

en principio resultaba aplicable para definir el derecho de la pensión de invalidez de la causante, era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto, era la que gobernaba el asunto para el momento en que se estructuró la invalidez por origen común (1 1 de marzo de 2002). Ello precisamente en atención al criterio fijado de tiempo atrás por esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL797 - 2013, en la que se reiteró la CSJ SL, 30 abr 2013, rad 45815. Sin embargo, comoquiera que en el sube xmainlae estructuración de la invalidez se produjo en vigencia del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original y la afiliada no alcanzó a cumplir con las 26 semanas allí exigidas, se re.itera, resultaba perfectamente válido, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, acudir al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para efectos de determinar si le asistía el derecho a la afiliada a la pensión de invalidez por origen común. Lo anterior, por cuanto en reiteradas oportunidades la Corte ha admitido la aplicación del citado principio, en circunstancias como las descritas, esto es, cuando el asegurado ha cumplido el requisito de semanas previsto en el régimen anterior, previo a la entrada en vigencia de la nueva ley. Así pues, en 17 Radicación n.º 55797 sentencia CSJ SL, 15 mayo. 2012, rad. 39204, al referirse a otras en el mismo sentido, esta Corporación expresó:

Al respecto es claro que el Tribunal aplicó el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, que exigía la condición de inválido permanente total, o inválido permanente absoluto o gran inválido, y que hubiere aportado al menos 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez o3 00 semanas en cualquier época, antes de producirse ese estado, por lo que en casos como el presente puede haber aplicación del principio de la condición más beneficiosa, admitida en algunos casos, como en la sentencia de esta Sala de la Corte de 1 O de julio de 2007, radicación 30083, en donde pronunció como a continuación se transcribe: se El ataque está encaminado a que determine se juridicamente, que cuando la fecha de estructuración de la invalidez produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, es bajo se este ordenamiento que debe definir el derecho a una posible se pensión de invalidez, dado que para estas eventualidades no tiene cabida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, por no existir régimen de transición para esta de pensiones, además que no hay un conflicto de leyes que clase permita entender que presenta duda la normatividad se sobre aplicable, en la medida que el Acuerdo 049 de 1990 que acogió el Tribunal, fue derogado por el artículo 289 de la nueva ley de seguridad social, la cual prevalece sobre la disposición anterior. Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fa llador de alzada apoyándose en pronunciamientos jurisprudenciales, que el principio de la condición más beneficiosa también se

estimó aplica tratándose de pensiones de invalidez, y por consiguiente si el afiliado posee un número considerable de cotizaciones que satisface las exigencias de la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de esta prestación económica. En relación a este puntual aspecto, como lo pone de presente el Juez Colegiado, la Sala replanteó el tema y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en del 19, decisiones 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y recientemente en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 radicados 25134, 27194 y 27514, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoria sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, empero al tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, tiene derecho a la pensión de invalidez. ... ( ) 18 Radicación n. º 55797 Conforme el criterio descrito, se colige que en el caso concreto, la causante cumplió en vida los requisitos para hacerse merecedora a la pensión de invalidez, bajo los preceptos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 7 58 de 1990, y en aplicación de la condición más beneficiosa, por cuanto con la documental aportada al plenario, en especial el dictamen de calificación de invalidez (folios 32 a

1. y la historia laboral (fls. 37 a 40 y 59 a 62) allegada por el ISS con la contestación de la demanda, se demostró la pérdida de capacidad de la causante en un 67,45%, con fecna de estructuración 1 1 de marzo de 2002, así como la acumulación de más de 300 semanas con anterioridad al 1 de abril de 1994, presupuestos que, valga decir, fueron reconocidos y aceptados por el ISS en el escrito de contestación y que son suficientes para la concesión del derecho.

De modo que, resulta palpable que la causante al momento de su muerte había adquirido el derecho a la pensión de invalidez bajo los anteriores supuestos, por tanto, no se requería demostrar las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores al deceso, que fue lo que echó de menos el Tribunal, pues la pensión de sobrevivientes incoada se derivaba de la trasmisión del derecho por muerte de una pensionada por invalidez de origen común y no de las semanas aportadas por un afiliado fallecido. En consecuencia los cargos son fundados y se casará la sente