CSJ - SL441-2023

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL441-2023 Radicación n.° 88170 Acta 7 Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SALUD TOTAL EPS-S S.A. contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario laboral que SANDRA LILIANA GÓMEZ promueve contra la sociedad recurrente.

I. ANTECEDENTES Sandra Liliana Gómez demandó a Salud Total EPS-S S.A, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo, el cual se desarrolló del 1 de junio de 2000 al 12 de diciembre de 2013; y que se condene al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y vacaciones, teniendo en cuenta «la liquidación correcta del

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Radicación n.° 88170 salario devengado»; la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; indemnización moratoria; la indexación; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que el 1 de junio de 2000 suscribió con la demandada un contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñar el cargo de auxiliar de operaciones; que su salario inicial correspondió a la suma de $260.100 y que a partir del año 2007 recibió una «asignación económica mensual» por valor de $433.700, más $299.545,

por concepto de un «plan de beneficios», los cuales en decir de su empleador no eran constitutivos de salario; no obstante estos valores fueron cancelados continuamente desde el 2007 hasta el 2010. Narró que el 1 de abril de 2011 suscribió un otrosí con la accionada, en el que se dispuso el incremento de los beneficios no constitutivos de salario, situación que se presentó en el año siguiente; y que el nexo laboral finalizó el 12 de diciembre de 2013, momento para el cual fungía como supervisora de cartera y percibía $700.565 por salario y $467.043 por plan de beneficios, el cual para la accionada «no constituía salario». Salud Total EPS-S S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la existencia del nexo laboral, los extremos temporales y el cargo desempeñado. En cuanto a la contraprestación percibida, manifestó que existían unos beneficios que no

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Radicación n.° 88170 eran constitutivos de salario, tal como lo acordaron las partes. Respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o simplemente no le constaban. En su defensa, arguyó que, en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes establecieron pactos de desalarización y planes de beneficios con el fin de incentivar el desarrollo de la labor, los cuales no desconocen los derechos del trabajador y, por el contrario, corresponden a unos acuerdos con «clausulas verdaderamente eficaces»; lo que torna improcedente la reliquidación pretendida. Propuso como excepciones de fondo las que denominó:

«cobro de lo no debido, imposibilidad de inaplicar los acuerdos de beneficios por no existir desmejoramiento laboral» y extinción de las obligaciones por pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, con sentencia proferida el 27 de julio de 2017, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre la señora SANDRA LILIANA GÓMEZ como trabajadora y SALUD TOTAL EPS como empleador, existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de junio de 2000 hasta el 12 de diciembre de 2013.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior declaración, CONDENAR a la (sic) SALUD TOTAL EPS a pagar a favor de la señora SANDRA LILIANA GÓMEZ, las siguientes condenas dinerarias que se deben pagar indexadas al momento que se haga desde el 13 de diciembre de 2013 por las razones que se dejaron esbozadas. - La suma de $1.548.746.00 por concepto de reliquidación de las cesantías;

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Radicación n.° 88170 - La suma de $7.194.00 por concepto de reliquidación de los intereses a las cesantías, y $7.194.00 por concepto de sanción por no pago oportuno de los intereses a las cesantías; - La suma de $63.101.00 por concepto de reliquidación de la prima de servicios; - La suma de $31.551.00 por concepto de reliquidación de vacaciones;

• La suma de $58.660.420.00 por concepto de indemnización por no consignación de cesantías; - La suma de $28.022.592.00 por concepto de indemnización moratoria, y a partir del 13 de diciembre de 2015, en adelante deberá el empleador pagar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre destinación que certifique la Superintendencia Bancaria, hasta que se verifique el pago.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción y no probada las demás propuestas.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada […] Para arribar a su decisión condenatoria, el a quo estimó que los beneficios denominados: «aportes voluntarios a convenio fondo de pensiones voluntarias Protección, beneficio ahorro empleados convenio y beneficio ahorro cooperativa convenio», en realidad eran constitutivos de salario, en tanto se cancelaban de forma periódica y retribuían directamente el servicio, sin que fuera dable, al amparo del artículo 128 del CST, pactar que un estipendio que tiene naturaleza salarial deje de serlo. Por tal motivo, condenó a la reliquidación solicitada, la que estimó procedente a partir del 26 de julio de 2013, en razón a la prescripción, medio exceptivo que no cobijó al auxilio de cesantía y su correspondiente sanción por la no consignación completa.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, con sentencia del 15 de octubre de 2019, la Sala

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué confirmó el fallo de primer grado y condenó en costas en la alzada a la accionada. El juez colegiado expuso que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si las sumas que percibió la demandante a partir de septiembre 2007, bajo la denominación «beneficios», eran o no constitutivos de salario. En caso afirmativo, establecer la procedencia de la reliquidación de las prestaciones sociales, la sanción por no consignación completa y oportuna del auxilio de cesantía, junto con la indemnización moratoria. Puso de presente que la sociedad demandada, en su recurso de apelación, manifestó que entre las partes existió un acuerdo libre y voluntario respecto a que esos beneficios no eran salario, los cuales, en su decir, no remuneraban el servicio, al punto que se cancelaban en vacaciones e incapacidades y, además, porque se pagaron por mera liberalidad y su finalidad era estimular el ahorro y la permanencia de la trabajadora en la empresa. Así mismo, señaló que en caso de estimarse que tienen connotación salarial, debían tenerse en cuenta los pagos que se efectuaron a la AFP Protección S.A. «bajo el concepto 941» por cesantía; de ahí que no había lugar a imponer la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sino que lo procedente era

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Radicación n.° 88170 condenar a «intereses»; que además se debía declarar la excepción de compensación, dado que la sociedad siempre actuó de buena fe.

Previo a resolver los problemas jurídicos definidos, el juez plural resaltó que, en la alzada no existía discusión respecto a que entre las partes existió un contrato de trabajo desde junio de 2000 hasta diciembre de 2013, así como que las obligaciones causadas con anterioridad al 26 de julio del 2013, salvo el auxilio de cesantía, se hallaban extinguidas por la prescripción, pues así fue declarado por el a quo y no fue motivo de apelación. Al descender al asunto, indicó que debían examinarse los medios de prueba incorporados al plenario. Inicialmente, expresó que en el contrato de trabajo celebrado por las partes, en la cláusula cuarta, se pactó una remuneración equivalente a un SMLMV y se estipuló que en el evento en que se reconociera y pagara a la demandante por cualquier motivo bonificaciones, comisiones o incentivos extralegales ocasionales o no, se daría cumplimiento a lo previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, es decir, no se tendrían en cuenta en la base de liquidación para prestaciones, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo del empleador. Adujo que en el otrosí del «1 de septiembre de 2007» se estipuló que desde esa data, además del salario mínimo mensual, la demandante recibiría unos beneficios de carácter prestacional, no constitutivos de salario, en cuantía

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Radicación n.° 88170 mensual inicial de $299.545, que serían distribuidos en el fondo voluntario de pensiones y que el empleador, de forma

adicional, otorgaría otros beneficios no constitutivos de salario, como póliza de vida, invalidez e incapacidades, y aportes a la cuenta del empleador en el fondo voluntario de pensiones en Protección S.A.; y que durante el período de vacaciones, incapacidades transitorias y licencias de maternidad se continuarían concediendo tales prerrogativas. Especificó que el otrosí del 2 de febrero de 2009 contenía cláusulas similares, precisando que la demandante renunciaba al incremento salarial determinado en el pacto colectivo, pero se le otorgaba un aumento salarial vía beneficios, en un porcentaje equivalente al 1,5% de su remuneración total. Aludió a que en el contenido del otrosí signado el 1 de abril de 2011, se fijó que el salario era por la suma mensual de $536.600, además que percibía unos beneficios por valor de $266.724 no constitutivos de salario que se distribuía así: $26.700 para ahorro de empleados convenio y $239.944 por el beneficio aporte voluntario en convenio. Dijo que en el otrosí del 1 abril de 2012 se pactó como retribución la suma de $566.700, más $239.630 no constitutivo de salario. Se remitió al otrosí del 2 de mayo de 2012, en el cual se estipuló que la trabajadora desempeñaría las funciones de supervisora de cartera con un sueldo mensual de

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Radicación n.° 88170 $1.133.600, que se comenzaría a cancelar trascurridos tres meses; y que las sumas adicionales por comisiones e

incentivos no se tendrían en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones. Mencionó el contenido del otrosí de 2 de agosto de 2012, destacando que allí se acordó que el empleador abriría una cuenta en una administradora de pensiones voluntaria como plan institucional, donde se consignarán sus aportes; y el otrosí firmado en marzo de 2013 en el mismo sentido. Señaló que al plenario también se allegó el plan de pensiones institucional voluntario suscrito entre la demandada y Protección S.A.; así mismo los comprobantes de nómina de la actora los cuales contenían las sumas percibidas en el desarrollo de la relación laboral y daban cuenta que los beneficios acordados los percibía la promotora del proceso en vacaciones y cuando estuvo incapacitada. Luego de examinados estos medios de prueba, el juez de segundo grado recordó que el artículo 127 del CST, respecto a qué es salario, señala que corresponde a «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sin consideración a la forma o nombre» que se le dé. También aludió a las disposiciones 128 ibidem, 1 del Convenio 95 de la OIT aprobado por la Ley 54 de 1962; y consideró que para establecer si un pago realizado al trabajador dentro de la ejecución de un contrato de trabajo era constitutivo de salario, debía analizarse si reunía los elementos que le dan

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Radicación n.° 88170 ese carácter, esto es, si «está retribuyendo directamente el servicio, su periodicidad, la finalidad y la forma como fueron

establecidos»; criterios que, en su decir, se encuentran en armonía con lo expuesto en las sentencias CSJ SL78202014, CSJ SL12220-2017 y CSJ SL2852-2018. Reprodujo un pasaje de la decisión CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterada en el fallo CSJ SL7820-2014, en la cual se especificó qué se entiende por «remuneración directa del servicio». En ese orden, consideró que del haz probatorio se desprendía que los beneficios recibidos por la actora, desde el año 2007, denominados: «aportes voluntario a convenio fondo de pensiones voluntarias Protección, beneficio ahorro empleados convenio y beneficio ahorro cooperativa convenio», sí tenían carácter salarial acorde a los artículos 127 y 128 del CST, por cuanto «si remuneran directamente el servicio de la demandante y se encontraban ligados a las labores ejecutadas», al punto de que «no de otra forma se explica y justifica el hecho que la demandante, entre los años 2002 y agosto de 2007 hubiera devengado un salario superior al salario mínimo, y a partir de septiembre de 2007, por ese pacto se le redujere al salario mínimo», y en forma automática se incrementara el valor del beneficio por aporte voluntario. Añadió que tal situación también se desprendía del otrosí del 2 de febrero de 2009, en el cual la actora renunció al aumento del pacto colectivo y, en su lugar, aceptó que la empresa le otorgara un incremento salarial «vía beneficios»;

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Radicación n.° 88170 circunstancia que pone en evidencia que tales beneficios no provenían de la liberalidad del empleador con el propósito de fomentar el ahorro de su trabajadora, sino que en definitiva tenían el fin de enriquecer su patrimonio, pues pese a que eran girados al fondo de pensiones y cesantías, podían ser retirados de manera periódica. Expresó que el hecho de que esos beneficios se pagaran inclusive cuando la demandante se encontraba incapacitada, en vacaciones o en licencia de maternidad, conforme se desprendía de los comprobantes de nómina; no era una razón suficiente para desvirtuar la condición salarial de estos pagos, pues se trataba de eventos excepcionales, aunado a que «su participación en el valor no es importante» y, adicionalmente, conforme a las reglas de la sana crítica, se podría entender que era «para eludir o evadir tanto las normas de trabajo, las de seguridad social y las tributarias». Adicional a ello, manifestó que «lo ocurrido en 2007 y 2009 se repitió en enero y febrero de 2013», es decir, que se produjo una disminución de la remuneración básica, pero un aumento de las bonificaciones no salariales, dado que para ese último año el salario de $1.133.600 pasó a $700.565 y el valor de los beneficios de $34.008 se incrementó a $467.043. En esas condiciones, estimó el Tribunal que los otrosíes analizados carecían de eficacia en los términos de los artículos 43 y 128 del CST, puesto que su objeto fue desconocer la naturaleza salarial de estos pagos, sin que sea

dable a las partes cambiarla, tal como expuso en sentencias

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Radicación n.° 88170 CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39435, reiteradas en las decisiones CSJ SL9544-2014 y CSJ SL1437-2018. Respecto a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, el juez de segundo grado explicó que frente a su sentido y alcance se ha pronunciado la Sala de Casación Laboral, entre otras, en las sentencias CSJ SL7581-2016 y CSJ SL649-2019, para lo cual ha establecido que para su procedencia deben analizarse dos aspectos, uno objetivo y otro subjetivo: el primero, referente a la existencia de un crédito pendiente de pago y el segundo consiste en que ese impago lo explique y justifique un actuar de buena fe, esto es, que la conducta morosa del empleador se encuentre justificada con argumentos que, pese a no resultar viables, si pueden considerarse como atendibles, en la medida que razonablemente hubiesen llevado al empleador al convencimiento de que nada adeudaba. Partiendo de lo anterior, infirió que en el plenario estaba demostrado que a la terminación de la relación laboral, existía un crédito pendiente de pago por reliquidación de las prestaciones generadas en vigencia el contrato de trabajo, es decir, el componente objetivo; y frente al aspecto subjetivo, razonó que la demandada no actuó de buena fe al convertir «parte del salario en no salario», realizando «maniobras elusivas y evasivas del cumplimiento de las normas que protegen el trabajo humano», en apoyo a esa inferencia, se

remitió a lo consignado en la sentencia CSJ SL403-2013, y expresó que la llamada a juicio actuó sin ninguna razón justificable y de forma contraria a lo dispuesto en los

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Radicación n.° 88170 artículos 127 y 128 del CST. Por tanto, dijo que confirmaría la condena impuesta por el a quo conforme el artículo 65 del CST, que por demás en su liquidación fue correcta. En lo atinente a la sanción por la no consignación completa del valor de las cesantías, expresó que su imposición tampoco era automática; y reflexionó que en el sub lite el empleador no depositó en el Fondo correspondiente, pues omitió incluir en el valor de la liquidación el salario denominado beneficio, de modo que estaba acreditado el componente objetivo; frente al subjetivo, resultaba extensible los argumentos anteriores, en tanto no se advertía buena fe, cuando se procura eludir o evadir, entre otras, las normas de trabajo. Puntualizó que conforme a lo dicho en sentencias CSJ SL403-2013, CSJ SL8216-2016 y CSJ SL1451-2018, la sanción establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se causa, tanto por la falta de consignación completa del valor del auxilio de cesantía, como por su aporte deficitario o parcial Finalmente, consideró que frente a la «temporalidad en la que fue liquidada» la trabajadora, para la sociedad apelante solo debía efectuarse el ajuste por los periodos no cubiertos por la prescripción, y al respecto el Tribunal razonó de que

ello no era admisible, toda vez que la excepción de prescripción no fue propuesta por la llamada a juicio. Igualmente, dijo que no «resultaba atendible la compensación» sobre las condenas impuestas, dado que

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Radicación n.° 88170 dicho medio exceptivo no fue formulado por la parte demandada, además que no podía declararse de oficio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo del juzgado y, en su lugar, absuelva a la demandada de las pretensiones propuestas en su contra.

En subsidio, pide la casación parcial de la decisión, en cuanto confirmó las condenas por «sanción moratoria e intereses previstos en los artículos 65 del CST y 99 de la ley 50 de 1990», a efectos de que en instancia sean revocadas. Con tal propósito., formula dos cargos que no son replicados, los cuales se resolverán en forma conjunta, pues a pesar de estar orientados por diferentes vías, lo cierto es que, denuncian similar conjunto normativo, se complementan en la sustentación y persiguen igual finalidad.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de

interpretación errónea, de los siguientes artículos: […] 14 y 15 de la ley 50 de 1990 (arts. 127, 128 CST); por aplicación indebida de los artículos 55, 65 (subrogado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 186, 189 (subrogado por el artículo 27 de la Ley 789 de 2002), 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; art. 1º de la ley 52 de 1975; por infracción directa el artículo 83 de la Constitución. En la sustentación, el recurrente aduce que, si bien es cierto que para que un pago laboral no tenga la condición de salario se requiere, además de la decisión espontánea del empleador, que sea ocasional y no habitual; también lo es que la aludida regularidad es solo una de las dos condiciones que prevé el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 128 del CST, ya que «para que un pago se tenga con efecto salarial», también es necesario «que no se genere en la mera liberalidad del empleador», elemento al que no se hizo mención. Expresa que lo que hicieron las partes, «fue lo que dijo el Tribunal que estaba legitimado por la jurisprudencia de esa

H. Sala, es decir, es viable excluir unos pagos de la base de cómputo para liquidar las prestaciones sociales», lo que efectuaron con la plena convicción de estar obrando al amparo del artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

Reitera que la habitualidad de un pago no es un

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Radicación n.° 88170 elemento que resulte suficiente para considerar que aquel ostenta una condición salarial y tampoco el carácter retributivo les da a tales conceptos la incidencia salarial. Sobre este último aspecto, asevera que, para considerar una remuneración constitutiva de salario, además de ser una contraprestación del servicio desarrollado se requiere que sea «directa», tal como lo dispuso el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 127 del CST; aspecto que no fue tenido en cuenta por el juez plural.

Al respecto menciona que: […] de todos los pagos que nacían como contraprestación del servicio, solamente podían considerarse salario aquellos cuyo nexo con tal servicio, fuera necesariamente directo. Luego, la condición de "directa" exigida por la ley a la contraprestación del servicio, debe quedar establecida, demostrada, para que el juez pueda admitir que un determinado pago o remuneración debatido en su naturaleza en el curso de un proceso, se pueda tener como salario.

Afirma que la anterior exigencia no fue tenida en cuenta por el juez colegiado, para quien fue suficiente considerar como salario cualquier pago que remunera los servicios, dejando de lado que se requiere que se efectúen como una «contraprestación DIRECTA del servicio», de allí que los «pagos que surgen de la prestación de un servicio y como tal lo remuneran, pero no en forma directa, pueden ser aclarados por las partes» como no constitutivos de salario, con independencia de que sean habituales, que fue lo que ocurrió en el sub lite.

En dicho sentido la recurrente expone que:

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Radicación n.° 88170 Lo anterior significa que, entre los pagos remuneratorios o retributivos del servicio, unos son contraprestación directa del servicio y como tales son salario y otros no tienen el nexo directo indicado y, por tanto, no son salario. El Tribunal solo destaca que los pagos por beneficios pactados como no constitutivos de salario, fueron habituales y retributivos, y de allí concluye, con mucha ligereza, que constituyeron salario. Pero no repara en que, vertebralmente porque así lo exige el artículo 14 de la ley 50 de 1990, debía encontrar la condición de DIRECTA de la contraprestación del servicio de esos pagos por beneficios, para poder tenerlos como constitutivos de salario, pero se olvidó de tal exigencia y por ello erró en el entendimiento correcto de los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990. Nótese que el propio Tribunal acepta que el plan de beneficios se pagaba aunque no se prestara el servicio (por vacaciones o incapacidades) lo que significa que no tenía tal pago nexo alguno con el servicio y mucho menos, de carácter directo. Finalmente, arguye que el ad quem se equivocó al imponer el pago de las «sanciones moratorias», pues supuso la existencia de una conducta de mala fe de la empleadora, sin previamente declarar desvirtuada la presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 de la CP, que cobijaba las actuaciones de la llamada a juicio; lo que conduce a dejar sin sustento dicha condena.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, de los siguientes artículos: […] 13, 14, 23, 27, 55, 65 (29 ley 789 de 1990), 127 (14 ley 50/90), 128 (15 ley 50 de 1990), 186, 189 (27 de la Ley 789 de 2002); 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, 1° de la ley 52 de 1975; 1° del convenio 98 de la OIT; e igualmente los artículos 53 y 83 de la Constitución Política. Como violación medio, pero también por aplicación indebida, el artículo 60 del CPT y SS.

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Radicación n.° 88170 Indica que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos que a continuación se detallan:

1. Afirmar sin soporte probatorio alguno, que la remuneración por "beneficios" convenida por las partes, constituye salario.

2. No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante firmó sin reparo o constancia alguna, tanto el contrato de trabajo como todos los otrosí que se convinieron en el curso de la relación laboral.

3. Dar por sentado, sin estarlo, que los pagos por beneficios hechos por la demandada a la actora tuvieron la condición de contraprestación directa del servicio.

4. No dar por demostrado estándolo, que durante toda la relación laboral que ligó a las partes, en los comprobantes de pago sin

reparo de la actora, se diferenció el pago del salario del pago por “Ben aporte voluntario convenio".

5. No tener por demostrado, estándolo, que en desarrollo del plan de beneficios implementado por la empleadora, se incluyeron en favor de la trabajadora pagos para vivienda, fondo de pensiones, fondo de empleados y "Ben. ahorro cooperativa convenio", sin que se tuvieran como salario.

6. Concluir, sin fundamento, que la demandada incurrió en un ardid para eludir normas del trabajo, la seguridad social y tributarias.

7. No dar por probado, estándolo, que la demandada dio y probó razones serias y atendibles sobre la distribución de las remuneraciones de la actora entre las de nexo directo con el servicio que se tuvieron como salario y las que no tenían ese nexo y por ello no tenían la condición de salario.

8. No dar por demostrado, estándolo, que la conducta de la demandada ha estado revestida de buena fe.

Asegura que tales yerros se producen por la errada apreciación del contrato de trabajo (f.° 2 a 6); los otrosíes signados el 1 de septiembre de 2006, 1 de septiembre de 2007, 1 de julio de 2008, 2 de febrero de 2009, 1 de abril de 2011, 1 de abril y 2 de mayo de 2012 y 1 de marzo de 2013 (f.° 7 a 10 y 106 a 126); así como de los comprobantes de

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Radicación n.° 88170 liquidación de nómina (f.° 13 a 25); la liquidación del contrato

de trabajo (f.° 288); y el testimonio de Carmen Milena Ferreira. Y por la falta de valoración del contrato de prestación de servicios con PACC Beneficios Ltda. (f.° 90 a 92) y la modificación al plan institucional celebrado entre la accionada y Protección S.A. (f.° 93 a 100). En la demostración del ataque, la sociedad recurrente afirma que las pruebas recaudadas a lo largo del litigio acreditan lo siguiente: i) Que las partes desde el inicio del contrato de trabajo establecieron que podían darse pagos adicionales, los cuales no tenían la condición de salario; ii) que en el desarrollo del vínculo laboral se modificó y aclaró el contrato inicial, estableciéndose de manera expresa que esos beneficios adicionales no eran constitutivos de salario; iii) que en los comprobantes de pago se distinguió el salario y los otros conceptos percibidos; iv) que no está demostrada la relación directa entre los beneficios cancelados y los servicios prestados por la accionante, al punto que se le sufragaban en vacaciones, licencias e incapacidades; v) que la trabajadora no efectuó reproche alguno a lo acordado; vi) que los pagos se hicieron de manera puntual; y vii) que no existe algún medio de convicción que dé cuenta que la empleadora pretendió eludir algún tipo de normativa. Expresa que el juez plural para darle la connotación

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Radicación n.° 88170 salarial a los pagos denominados como «beneficios», le era imperativo tener por acreditado que estos rubros son «retributivos en forma DIRECTA del servicio», pues en caso

contrario, no podrían tener incidencia salarial. Aduce que en el proceso no existe probanza que acredite que los beneficios cancelados obedecían a una contraprestación directa del servicio, al punto que el mismo juez plural reconoció que se pagaban aun cuando la trabajadora disfrutaba de vacaciones, licencias e incapacidades; de ahí que, con tal razonamiento no podía dársele la incidencia salarial a estos pagos y, mucho menos, acceder a la reliquidación pretendida. Argumenta que, partiendo de la anterior situación, emerge que a la demandada «no le correspondería carga probatoria alguna» respecto a demostrar que los pagos objeto de discusión no eran retributivos del trabajo; los cuales, si bien eran habituales, tal hecho no los convertía automáticamente en salario, pues en lo fundamental esos beneficios, como lo acordaron las partes no pretendían «desfigurar la esencia salarial de ellos, sino de ratificar su origen voluntario y liberal y, por tanto, no constitutivo de salario». Resalta que algunos de los pagos efectuados por la empleadora «tenían destino prestacional (pensión)», dado que eran girados al fondo de pensiones, circunstancia que reafirmaba que tales sumas no constituyen salario.

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Radicación n.° 88170 De otro lado, manifiesta que las partes acordaron que los pagos adicionales no tenían connotación salarial y con esa convicción actuaron a lo largo de la relación laboral, sin que hubiera reclamo por parte de la trabajadora, es por ello que se tenía la creencia de actuar conforme a la ley; por ende, mal podía el juez plural imponer el pago de la sanción por la

no consignación de la cesantía en un fondo privado, ni la indemnización moratoria, además que el ad quem acudió a un razonamiento sin respaldo demostrativo y a una suposición. En dicho sentido la censura puntualiza: La primera la plasma diciendo que los pagos por beneficios constituyeron un ardid para eludir normas del trabajo, de la seguridad social y tributarias. Cabe preguntar ahora, ¿cómo hizo el Tribunal para entrar en la mente de la demandada o de alguno de sus representantes, para conocer un elemento intencional de l