CSJ - SL4416-2021

C5 República de Colombia Corte &Hurta de Justicia Sale de Camelee lekeeal

Sable DUCIIIII(44/1 N.' 3

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L4416-2021 Radicación n.°82850 Acta 35 Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BERENICE ISAZA HINCAPIÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de julio de 2018, en el proceso ordinario que instauró contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR ISS representado por

FIDUAGRARIA SA, LA NACIÓN-MINISTERIO DE

HACIENDA y LA NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD.

I. ANTECEDENTES Berenice Isaza Hincapié solicitó se declarara que fue despedida sin justa causa y que por ello, se ordenara el pago de la indemnización por despido de orden

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Radicación n.°82850 convencional. Asimismo, que se condenara por la reliquidación del reajuste de las cesantías «por todo el tiempo de duración de la relación laboral» y, los intereses de estas causados en los arios 2013, 2014 y fracción de 2015; la indemnización moratoria o en subsidio la indexación, junto con las costas del proceso. Sustentó lo pretendido en que prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales a través de contrato de trabajo

entre el 20 de noviembre de 1996 y el 31 de marzo de 2015, como profesional universitario grado 28; que devengó en el último ario de servicios un salario básico de $3.122.241 y un promedio mensual de $4.431.575, integrado por la asignación básica, más el incremento adicional por servicios, más la doceava parte de las primas de vacaciones y de servicios legales y extralegales, factores con que le fueron liquidadas las cesantías definitivas; que la desvinculación tuvo como razón la liquidación de la entidad. Hizo un recuento de la naturaleza jurídica del ISS y su proceso de liquidación. Afirmó ser beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001; que SINTRASEGURIDADSOCIAL es un sindicato mayoritario; que pese a que fue despedida por la liquidación, no le fue pagada la indemnización prevista en el art. 5 del texto extralegal; copió el contenido del art. 62 ibídem, con el que se dispuso congelar el régimen de retroactividad de las cesantías por el lapso comprendido entre el 1 de enero de 2

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CC Radicación n.°82850 2002 y el 31 de diciembre de 2011, es decir, hasta el 1 de enero de 2012; que le fueron liquidadas sus cesantías definitivas sin tener en cuenta la retroactividad por todo el tiempo de servicios; que los intereses a las cesantías también fueron liquidados de manera deficitaria; que Colpensiones por solicitud del ISS en Liquidación, le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución GNR

65713 de marzo 6 de 2015, la que fue notificada solo hasta el 17 de abril siguiente, cuando la relación había terminado; que interpuso recursos contra esa decisión, que al ser resueltos mediante la Resolución GNR 261256, se ordenó el reajuste de la pensión; que la causa de la terminación del vínculo fue la liquidación de la entidad, que no el reconocimiento de la pensión de vejez; que al momento del finiquito, no tenía la edad de «retiro forzoso». Aseveró que no se le liquidaron las cesantías con el régimen de retroactividad, pese a que en el ario 2013 se le reconoció el derecho a que le fueran liquidadas de esta manera y le pagaron los intereses causados en 2012 con base en tal sistema; que a los trabajadores que se acogieron el plan de retiro voluntario -que no le fue ofrecido-, se les reconoció una compensación por la retroactividad de las cesantías. Que no le fue reconocida la indemnización por despido injusto, en razón de que se le concedió la pensión de vejez (fs.°2 a 19 y 156). El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, solo admitió los

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Radicación n.°82850 relacionados con la constitución, naturaleza jurídica y liquidación del ISS, de los demás dijo que no le constaban. En su defensa, trascribió un sinnúmero de normativas legales y varios pronunciamientos jurisprudenciales. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de solidaridad o sustitución

de obligaciones entre el ISS y La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, inexistencia de relación laboral con ese ministerio, ausencia de título legal oponible a esa entidad, prescripción y la «GENÉRICA» (fs.°163 a 171 vto). Por auto de 24 de agosto de 2016 (fs.°240 y 240 vto), se dio por no contestada la demanda del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en Liquidación y el Ministerio de Salud y Protección Social, lo que se ratificó en audiencia de 20 de febrero de 2017 (cd f.°257).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 19 de abril de 2017 (f.°264), negó las pretensiones de la accionante, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer la indemnización por despido injusto y la de inexistencia «de reconocer el reajuste de liquidación de las cesantías y los intereses a las cesantías, respecto del PAR ISS y la inexistencia de obligación respecto del Ministerio de Salud y

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Radicación n.°82850 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público»; condenó en costas a la parte actora (cd f.°264).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al decidir el recurso de apelación interpuesto Por la demandante, en sentencia de 26 de julio de 2018 (f.°cd 269), confirmó lo resuelto por el a quo.

Impuso costas a la vencida en juicio. En lo que interesa al recurso de casación, dejó fuera de controversia que la accionante prestó sus servicios personales para el extinto ISS entre el 20 de noviembre de 1996 y el 31 de marzo 2015; el salario que devengó al momento de la terminación de la relación laboral; su condición de beneficiaria de la Convención Colectiva; el reconocimiento de la pensión de vejez por Colpensiones mediante Resolución GNR 261256 de 27 de agosto de 2015 a partir del 1 de abril del mismo ario (fs.°100 a 103); la naturaleza jurídica de la demandada como empresa industrial y comercial del Estado y la calidad de trabajadora oficial. Del régimen de retroactividad de las cesantías, explicó que en el caso de los empleados públicos y trabajadores oficiales, su liquidación era anual conforme lo previsto en el Decreto 3118 de 1968, lo que se concretó con la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.

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Radicación n.°82850 Indicó que la Convención Colectiva de Trabajo 20012004, estableció en el inciso 1 del art. 62 que «a partir del 1 de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por 10 años» (f.°125 vto), y que a su vez, el art. 134 ibídem, en punto del alcance del término «congelado» señaló que, «significa que el derecho o beneficio congelado al término del plazo previsto no producirá efectos retroactivos

con respecto a la fecha en que fue congelada» (f.°149 vto), por lo que entendió que hasta el 31 de diciembre de 2011 la liquidación era anual, y a partir de esa data, en forma retroactiva. Dijo que no existía ambigüedad en el entendimiento de estas normas, sin que fueran vinculantes los instructivos emitidos, tanto por el Ministerio del Trabajo como por la Oficina Jurídica de la entidad accionada en cuanto a su entendimiento; que dado el carácter mayoritario de SINTRASEGURIDAD SOCIAL, «representaba y beneficiaba de lo pactado en la convención colectiva de trabajo suscrita con el ISS para la vigencia 2001-2004» a todas aquellas personas y entidades descritas en su art. 3, entre ellas la demandante como trabajadora oficial. Destacó que esa organización sindical, contaba con representación para «disponer de los Derechos que a su bien tuviera negociar en la convención con el fin de beneficiar tanto a sus trabajadores afiliados como al mantenimiento en el tiempo de la entidad, dada las dificiles condiciones por las 6

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Radicación n.°82850 que estaba pasando», sin que transgrediera las disposiciones legales. Citó los arts. 373 y 467 del CST para aseverar que los «pactos colectivos», creaban verdaderos derechos subjetivos con efectos vinculantes para quienes cobijara, reconocidos por la jurisprudencia como una fuente autónoma de derecho en tanto que, a la par con la ley, los reglamentos, el laudo arbitral y otras normas laborales, establecen derechos, obligaciones, deberes y facultades de

los sujetos de la relación de trabajo; citó la sentencia CSJ SL4934 -2017. Recalcó que el régimen de retroactividad del auxilio de cesantía no era un derecho irrenunciable, por el contrario, era uno de aquellos susceptible de ser negociado con el empleador, con el fin de pasar a un régimen de liquidación anual dispuesto, entre otras disposiciones, en la Ley 344 de 1996, tal como lo establece el art. 3 del Decreto 1582 de 1998, por lo que estimó viable que el sindicato lo negociara sin desconocerlo como derecho mínimo, que fue lo que se concertó en la convención 2001-2004. Descartó el argumento propuesto por la demandante, cuando señaló no haber renunciado al régimen de liquidación con retroactividad del auxilio de cesantías; hizo referencia a la sentencia CC C-428-1997 e insistió que el sindicato mayoritario representó a la accionante en la negociación de la convención colectiva, de acuerdo con el numeral 5 del art. 373 del CST.

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Radicación n.°82850 De este modo, concluyó que la liquidación del auxilio de cesantías contenida en la Resolución n.°8575 de 11 de marzo de 2015 (fs.°37 a 39) estaba ajustada a derecho. En cuanto a la indemnización por despido injusto contenida en el art. 5 convencional, señaló que de la carta de terminación de la relación laboral de folio 35, se deducían dos argumentos: el primero sustentado legalmente en la liquidación de la entidad, sin que pudiera considerarse como justa causa (sentencia CSJ SL, 29 mar.

2017, rad. 48252); y el segundo, contenido en el párrafo siguiente, en el que se expresó el reconocimiento de la pensión de vejez, con ingreso a nómina a partir del 1 de abril de 2015. En relación con esta última, señaló que igualmente configuraba una causal de terminación del contrato, por lo que la disposición aplicable era el parágrafo 3 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, que establece como justa causa, «cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones» (sentencia CC C-1037-2003), esto es, que el afiliado sea notificado de su inclusión en nómina de pensionados, a fin de no interrumpir «el pago del ingreso que le permita continuar con su vida». Conforme las pruebas, consideró acreditados los supuestos señalados en la sentencia de la Corte Constitucional para dar por terminado con justa causa el 8

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CM Radicación n.°82850 contrato de trabajo y, como sustento invocó la Resolución GNR 67689 de 10 de marzo de 2015, en la que Colpensiones reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de abril del mismo ario, con ingreso amen la nómina del período 2015 04 que se paga en el período de 2015 05 en la central de pago del Banco ...», es decir, al día siguiente de la terminación del contrato, lo que implicaba continuidad entre ese momento y el pago de la prestación. Concluyó que el extinto ISS en su momento, actúo

dentro de los parámetros fijados por la Constitución y la ley, para dar por terminado el vínculo, sin que incidiera lo expuesto por la accionante en cuanto que no tenía la edad de retiro forzoso, ya que de lo dispuesto por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, se configuraba una nueva forma de dar por terminada la relación legal y reglamentaria. Citó la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2017, rad. 45036. En cuanto a la aplicación del plan de retiro ofrecido por el ISS, a través de su liquidador mediante Resolución n.°3473 de 24 de noviembre de 2014, explicó que ese punto había sido resuelto en el proceso con radicado 050013105222016891, en el que se advirtió que no se verificaba una desigualdad en la liquidación retroactiva del auxilio de cesantías a un grupo de trabajadores con fundamento en planes de retiro, por cuanto se encontraban en circunstancias distintas de cara a quienes no se acogieron y se negaron a negociar su retiro; que se trata de

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Radicación n.°82850 un trato disímil en relación con escenarios que no compartían un elemento común.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, se revoque la de primera y se condene al PAR ISS liquidado y a La Nación Ministerio de Salud, a la indemnización por despido de orden convencional; el reajuste en las cesantías con el régimen de

retroactividad; el reajuste de los intereses a las cesantías causados durante 2013, 2014 y 2015; la indemnización moratoria o en subsidio la indexación; y que se provea sobre las costas. Para lograr lo anterior, formula tres cargos por la causal primera de casación, que merecieron respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Fiduagraria SA. El escrito de la primera entidad no se opone al fundamento del recurso, en tanto precisa que los efectos de la sentencia que lo decida no lo cobijan. 'o

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Radicación n.°82850 Los cargos serán resueltos conjuntamente, por cuanto invocan la transgresión de similar compendio normativo, se sirven de similares argumentos y persiguen igual finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal por la vía indirecta, por aplicación indebida de los arts. 11 y 12 de la Ley 6 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 467 y ss del CST, 21, 22 y 45 del Decreto 2013 de 2012 y 8 de la Ley 153 de 1887.

Como errores de hecho, señala los siguientes:

1. No dar por demostrado estándolo que la causa de la terminación del contrato de trabajo de la demandante fue la liquidación de la entidad.

2. Dar por demostrado sin estarlo que una de las causas de la terminación del contrato de trabajo de la demandante fue el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de

COLPENSIONES.

3. No dar por demostrado estándolo que, para la

desvinculación de la demandante de la entidad demandada, el ISS EN LIQUIDACIÓN no se atuvo a lo dispuesto en el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo.

4. No dar por demostrado estándolo que la demandante tenía derecho a que de conformidad con la convención colectiva de trabajo se le liquidaran las cesantías definitivas con el régimen de retroactividad (Negrillas del propio texto).

Afirma que los yerros anteriores, se originaron en la equivocada apreciación de: SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.°82850 i) la carta de terminación del contrato de trabajo de la demandante (fi. 35); ii) de la respuesta a la demanda presentada por el PAR ISS LIQUIDADO (fs. 207 y s.s.); iii) de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el 'SS y SINTRASEGUFtIDAD SOCIAL (fs. 116 y s.s.); iv) del Oficio 0000002670 que le dirigió el Director Jurídico Nacional del ISS a la Apoderada General del Liquidador el 27 de diciembre de 2012 (fs. 104 y s.s.); y) del Memorando 00192522 del 7 de diciembre de 2012 emitido por el Ministerio del Trabajo (fs. 107 y s.s.) -(Negrillas del propio texto).. A fin de acreditar los errores relacionados con la absolución de la indemnización por despido sin justa causa, afirma que la causa de terminación del contrato de trabajo fue la liquidación del ISS, y no el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del sistema general de pensiones, extrae su aserto de la comunicación del ISS en Liquidación donde le informó la culminación del vínculo.

Después de trascribir el contenido del documento aludido (f.°35), sostiene que fue apreciado de manera equivocada, puesto que afirmar que en su contenido se invocó como una de las causas de fenecimiento del vínculo laboral, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones, es un entendimiento que tergiversa el medio probatorio y «la voluntad de la entidad emisora de la comunicación...», en tanto en su primer párrafo se indica «de manera inequívoca que la razón por la cual terminaba su contrato de trabajo era la culminación del proceso de liquidación de la entidad el 31 de marzo de 2015». Cita el inciso 3 del art. 21 del Decreto 2013 de 2012. Resalta que el segundo párrafo corresponde a «una información» brindada a la demandante sobre el 12

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Radicación n.°82850 reconocimiento de la pensión, pues así se vislumbra cuando se dijo «Igualmente encuentro pertinente informar...», por lo que «a dicho aserto no puede dársele otro significado». Reitera que en el documento no se comunicó que el contrato de trabajo terminaría por el reconocimiento de la pensión de vejez. A renglón seguido, expone: El término "también» utilizado en la misiva analizada - y en el que tanto énfasis hace el Tribunalno hace referencia a que se esté invocando otra causa de terminación de la relación laboral, sino a que se está aprovechando ese acto también para brindarle una información relativa a su situación pensional. Pretender sostener que la decisión de finalización de la relación

laboral con la demandante obedeció al reconocimiento de la pensión de vejez, comporta un desconocimiento flagrante de la estructura gramatical y de la nitidez de la carta que se analiza; implica tergiversar la voluntad de la entidad empleadora, autora del acto jurídico de terminación del contrato de trabajo. Insiste que la «única causa de terminación del contrato de trabajo» fue la liquidación del ISS, sin que la entidad hubiera invocado de manera expresa el reconocimiento de la pensión de vejez como causa concurrente o adicional para el finiquito del vínculo, por lo que no era dable al colegiado «alterar la voluntad de la parte», al introducir un hecho que, con independencia de su ocurrencia, no fue alegado por el empleador. En relación con el tercer error, afirma que el Tribunal desconoció que la actora se encontraba amparada por una cláusula convencional de estabilidad laboral reforzada, que impedía que fuera retirada del servicio sin el reconocimiento de la indemnización por despido, al soslayar lo previsto en

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Radicación n.°82850 el art. 5 de la Convención Colectiva de Trabajo, de la que era beneficiaria (fs.°116 y ss). Con la reproducción de la norma convencional, arguye que la terminación unilateral del contrato de trabajo de los trabajadores oficiales del ISS no genera la indemnización por despido en dos eventos: i) cuando se ordena o acuerda el restablecimiento del contrato de trabajo; y ii) cuando dicha decisión tiene origen en una sanción disciplinaria. Destaca que, si la terminación unilateral del vínculo

no se enmarca en dichos supuestos, como ocurrió en el sub examine se genera el derecho a la indemnización por despido, por disposición de la convención colectiva que establece un régimen especial diferente al legal, y que guarda concordancia con lo señalado en el inciso 1 de la cláusula convencional que garantiza la estabilidad en el empleo. En lo que atañe al cuarto yerro, relacionado con el reajuste en las cesantías con base en el régimen de liquidación con retroactividad, señala: Si bien es cierto que en la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL el 31 de octubre de 2001 se pactó el congelamiento de la retroactividad de las cesantías por el término de 10 arios (entre el 10 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2011), el punto en que se estima que yerra el Tribunal es el que concierne a la determinación de los efectos del descongelamiento de la retroactividad de las cesantías, una vez venció el plazo reseñado. 14

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It Radicación n.°82850 Si se asume que la cláusula convencional produjo plenos efectos frente a la demandante (premisa que no se discute en este cargo, dada la vía elegida), el correcto entendimiento de la norma convencional impone reconocer que una vez vencido el período de congelamiento de la retroactividad de las cesantías el derecho a la retroactividad se recupera de manera plena, y el mismo debe aplicarse en consecuencia a todo el tiempo de

servicio, y no a parte de él. Luego de aludir al contenido del art. 62 convencional, aduce que su «correcta apreciación» implica reconocer que los trabajadores beneficiarios de la convención, recuperaron al vencimiento del término de congelamiento pactado, el régimen de liquidación retroactiva del auxilio de cesantías, sin que se entienda que «una vez se produjo el descongelamiento, las cesantías del período de congelamiento continuaban rigiéndose por el sistema de liquidación anual». Refiere que tal conclusión no se desprende de la norma convencional y por ende el Tribunal se equivocó en la apreciación del instrumento extralegal. Advierte que el extinto ISS reconoció la retroactividad de las cesantías a los trabajadores oficiales que se acogieron al plan de retiro voluntario, que así lo demuestra la Resolución 3473 de 24 de noviembre de 2014 (fs.°112 y ss), y expresa que no existe razón para que no se conceda esta prerrogativa a «aquellos a quienes no se les ofreció...», posición que señala fue avalada en el concepto contenido en el memorando n.°00192522 de 7 de diciembre de 2012 del Ministerio del Trabajo (fs.°107 y ss). Cita también el Oficio 0000002670 de 27 de diciembre de 2012, del Director Jurídico Nacional del ISS (fs.°104 y

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Radicación n.°82850 ss), para concluir que estos documentos dan cuenta de la forma como debió liquidarse el auxilio de cesantías, con posterioridad al 1 de enero de 2012, «quedando resueltas

las dudas que se suscitaron sobre el alcance del descongelamiento de la retroactividad de las cesantías, una vez venció el plazo de congelamiento acordado entre las partes suscriptoras del acto convencional».

VII. RÉPLICA Fiduagraria SA como vocera y administrador del PAR ISS, manifiesta que el cargo adolece de fallas en el rigor técnico del recurso extraordinario, al no señalar «en qué forma fueron violadas las normas», ya que solo se citan sin explicar su aplicación indebida. Similar argumento propone de las pruebas al no demostrarse, en su criterio, como fueron «indebidamente apreciadas»; que la recurrente olvida que el art. 5 convencional prescribe las justas causas para terminar el contrato de trabajo por el empleador, sin pago de indemnización, ya que la norma hace referencia al art. 7 del Decreto 2351 de 1965, siendo una de ellas, el «reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa».

Indica que la demandante estaba inscrita en nómina de pensionados y que no es de recibo la interpretación restrictiva que propone, pues se trata de dos situaciones coexistentes, sin que sea posible aplicar una sola. 16

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13 Radicación n.°82850 En cuanto al art. 62 extralegal, asegura que admitir lo argüido por la censura conlleva desconocer la autonomía sindical, en tanto que el proceso de negociación permite la creación, modificación y eliminación de beneficios pactados, sin necesidad de aprobación de la recurrente, que como lo

dijo el Tribunal, no son derechos irrenunciables.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del art. 9 de la Ley 797 de 2003, y por infracción directa del art. 25 del Decreto 2013 de 2012, en relación con los arts. 11 y 12 de la Ley 6 de 1945; 47 a 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949 y 467 y ss del CST.

En su demostración, afirma que lo resuelto por el ad quem para confirmar la absolución por la indemnización por despido, si bien «parece en principio correcto», adolece de «varias imprecisiones de orden jurídico», por cuanto desconoció que el art. 25 del Decreto 2013 de 2012, estableció el derecho a la indemnización por despido en las siguientes condiciones: i) que el contrato de trabajo finalizara unilateralmente; ii) que el contrato fuese terminado como consecuencia de la supresión o liquidación del ISS; y iii) que el trabajador no se hubiese acogido al plan de retiro voluntario.

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Radicación n.°82850 Resalta que se omitió analizar si la demandante cumplía alguna de estas condiciones, lo que conllevó que confirmara la negativa de conceder la indemnización reclamada, al no haber solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y el disfrute de la pensión de vejez, de conformidad con el parágrafo 3 del art. 9 de la Ley 797 de 2003, cuya aplicación aduce indebida. Reseña

que el citado art. 25 del Decreto 2013 de 2012 no anula el derecho a la indemnización convencional, en los casos en que el contrato de trabajo termina por la liquidación de la entidad y este hecho coincide con el disfrute de la pensión de vejez, que igualmente causa un perjuicio al «trabajador amparado por estabilidad laboral, dado que el monto de la pensión legal de vejez no es de manera alguna equivalente al valor de los salarios y prestaciones sociales que percibía el trabajador activo». Agrega, como otra razón jurídica, que el reconocimiento de la pensión de vejez no podía erigirse en justa causa de despido, pues era necesario la notificación, por Colpensiones, del acto de reconocimiento pensional con antelación a la terminación del contrato de trabajo, como garantía para que la trabajadora conociera de «manera directa y precisa las condiciones de reconocimiento de la prestación...», aspecto que no fue relevante para el colegiado. Afirma que el art. 9 de la Ley 797 de 2003 lleva implícita esta condición, para que el empleador pueda terminar con justa causa la relación laboral. 18

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Radicación n.°82850 Arguye que de acogerse esta tesis y se case la sentencia, resulta pertinente que en sede de instancia se valore que la resolución que concedió la pensión de vejez a la demandante fue notificada el 17 de abril de 2015, es decir, con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo.

IX. RÉPLICA Fiduagraria SA, insiste en las falencias en la técnica de

casación; asevera que no se entiende el razonamiento en el que se acepta «que existen dos condiciones para la terminación de la relación laboral, una la liquidación de la entidad y la otra el reconocimiento de la pensión»; que se desconoce la normatividad que rigió el proceso de liquidación del ISS, en la que expresamente se estableció que el reconocimiento de la indemnización era incompatible con la condición de pensionado.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa, por infracción directa de los arts. 12 de la Ley 6 de 1945, 1 del Decreto 2567 de 1946, 1 y 6 del Decreto 1160 de 1947 y 1 de la Ley 344 de 1996, y por aplicación indebida de los arts. 3, 22 a 29 del Decreto 3118 de 1968 en relación con los arts. 11 de la Ley 6 de 1945, 47 a 51 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 467 y ss del CST y 8 de la Ley 153 de

1887.

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Radicación n.°82850 En su exposición, advierte que el Tribunal aceptó el origen convencional del régimen de liquidación con retroactividad de las cesantías, que no legal, pues desde 1968 se implantó en el sector público la liquidación anual de las cesantías. Especifica que con el Decreto 3118 de 1968 se inicia el desmonte del régimen de retroactividad de las cesantías en el sector público, y se estableció un sistema de liquidación anualizado, que imponía su consignación en el Fondo

Nacional del Ahorro. No obstante, dice, esto no significó «que todos los servidores públicos pasaran automáticamente a estar cobijados por el régimen de liquidación anual de las cesantías administrado por el Fondo Nacional del Ahorro. Únicamente pasaron a estar sometidos a dicho régimen aquellos servidores de entidades públicas que se afiliaron a dicho Fondo». Cita como norma que puso fin al régimen de retroactividad de las cesantías, el art. 13 de la Ley 344 de 1996 y afirma que se consideró que la demandante estaba sometida a dicho régimen legal, «pese a que ingresó a laborar a la entidad el 20 de noviembre de 1996 (hecho aceptado por los jueces de instancia)». Señala que se consideró de manera automática que Isaza Hincapié desde el punto de vista legal, estaba sometida al régimen anual de liquidación de cesantías contenido en el Decreto 3118 de 1968, lo que configura un 20

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Ti 95 Radicación n.°82850 yerro jurídico; que lo cierto es que estaba amparada por el régimen de retroactividad de las cesantías previsto en los arts. 12 de la Ley 6 de 1945, 1 del Decreto 2567 de 1946 y 1 y 6 del Decreto 1160 de 1947, como quiera que el ISS no se acogió al régimen de liquidación anual de cesantías a la vigencia de la Ley 344 de 1996. Refiere que tal criterio impidió que el Tribunal afrontara el problema jurídico «de establecer si era dable que en la convención colectiva de trabajo, se afectara un

derecho de orden legal del que era titular la demandante (liquidación de las cesantías bajo el régimen de retroactividad), pues partió de una premisa equivocada (que la fuente de la retroactividad era la convención)». Expresa que si bien la organización sindical podía regular en la convención colectiva un derecho de orden extralegal y establecer su congelamiento, no podía afectar uno de orden legal, razón por la que «el congelamiento de las cesantías acordado convencionalmente por el término de diez años, le era inoponible a la demandante, pues no podía el Sindicato disponer del derecho legal a la retroactividad del que era titular». Asiente que la renuncia al sistema de liquidación de las cesantías con retroactividad, era una decisión libre, autónoma y personal de la trabajadora amparada legalmente por tal régimen, y no a través del sindicato mediante negociación colectiva, al tratarse de un derecho personalísimo.

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XI. RÉPLICA Indica que la recurrente repite los argumentos del recurso de apelación contra