CSJ - SL4426-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4426-2021 Radicación n.° 80040 Acta 33 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAROLINA JIMENA REYES ARMENTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró

a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Carolina Jimena Reyes Armenta llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., y a la Administradora Colombiana de

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Radicación n.° 80040 Pensiones - Colpensiones, para que se declarara la nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida -RPMal de ahorro individual con solidaridad –RAISel cual estuvo mediado de error. En consecuencia, se ordene su retorno al RPM administrado por Colpensiones, así como trasladar los aportes efectuados junto con sus respectivos rendimientos y asumir las diferencias a que haya lugar derivadas del cálculo de equivalencias entre regímenes. Igualmente, que se condene a Porvenir S. A. a reconocer y pagar 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes,

como resarcimiento de los perjuicios morales ocasionados (f.° 36 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de mayo de 1963, por lo que a la fecha cuenta con 52 de edad. Señaló, que inició su vinculación laboral en junio de 1985 siendo afiliada al ISS hoy Colpensiones. Manifestó, que en la historia laboral suministrada por Porvenir S. A. se evidenciaba un total de 236.57 semanas cotizadas en el ISS y 929.14 semanas aportadas en Porvenir S.A., para un total de 1.165,71 de cotización a noviembre de 2015.

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Radicación n.° 80040 Relató, que en su puesto de trabajo fue abordada por un asesor de Porvenir S. A., que le ofreció las ventajas que podía obtener al realizar el movilizarse de régimen pensional, entre otras los rendimientos financieros superiores, insostenibilidad y posible quiebra del fondo de pensión gubernamental, préstamos a tasas preferenciales para compra de vehículo y vivienda. Refirió, que no se le explicó las condiciones del traslado, ni mucho menos se le hizo una proyección pensional para identificar las ventajas; igualmente omitieron informarle sobre la posibilidad de retractarse del cambio, por lo que incumplieron su deber legal de proporcionar información veraz y completa respecto a las consecuencias negativas que tendría el traslado al RAIS, especialmente en lo relacionado con el monto de su pensión. Indicó, que cuando solicitó el cambio nuevamente, este no se pudo realizar por estar en los 10 últimos años para

pensionarse. Anotó, que presentó reclamación administrativa a Colpensiones para solicitar la nulidad de este traslado, la cual fue resuelta negativamente. Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente:

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Radicación n.° 80040 Colpensiones admitió que la demandante nació el 2 de mayo de 1963, por lo que a la fecha cuenta con 52 años; que inició su vinculación laboral en junio de 1985 siendo afiliada al ISS; que cuando la actora solicitó el traslado nuevamente, este no se pudo realizar por estar en los 10 últimos años para pensionarse y que presentó reclamación administrativa para solicitar la nulidad de este cambio, la que fue resuelta negativamente. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de vicios del consentimiento al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, prescripción, buena fe, improcedencia de intereses moratorios e indexación, compensación y la genérica (f.° 54 a 61 del cuaderno principal). Porvenir S. A. admitió la fecha de natalicio de la actora y respecto los demás indicó no ser ciertos o no constarle. A su favor formuló las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación a cargo de Porvenir S. A., cobro de lo debido, buena fe y compensación (f.° 76 a 88 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de

Bogotá, por sentencia del 15 de junio de 2017, decidió:

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Radicación n.° 80040

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado efectuado por la señora Carolina Jimena Reyes Armenta al régimen de ahorro individual con solidaridad y como consecuencia de ello, ordenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración.

SEGUNDO: CONDENAR a Colpensiones a volver a afiliar a la demandante al RPM y recibir todos los aportes que esta hubiese efectuado a Porvenir. (f.° 151 a 152 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 19 de julio de 2017, (f.° 156 a 157 del cuaderno principal), revocó la de primer grado y en su lugar las absolvió de las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que a la demandante le faltaban menos de 10 años para alcanzar la edad de pensión en la fecha en la que solicitó el regreso al RPM, por lo que no era viable su traslado. De otro lado, consideró que tampoco se avizoraron

pruebas de las cuales se pudiera concluir válidamente la existencia de vicios en el consentimiento por error inducido o por dolo, en el momento en el que la actora suscribió el documento mediante el cual se trasladaba de régimen. Al punto, recordó que las consecuencias de traslado de régimen las definió la Ley 100 de 1993 en los incisos 4° y 5°

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Radicación n.° 80040 del artículo 36, por ello cualquier duda o equivocación en la interpretación de la norma, constituye un error de derecho que en voces del artículo 1509 del Código Civil no tiene alcance para viciar el consentimiento. Precisó, que si bien esta Sala ha exigido información detallada sobre las consecuencias que acarrea el traslado de régimen para el afiliado, en el expediente se demostró que ese soporte le fue brindada a la demandante, pero de todas formas y sobre el contenido de lo que ilustró en su momento Colpensiones, lo cierto es que en el caso de estudio resultaba imposible establecer, en forma cierta y en el momento del cambio, si para ella era o no inconveniente la translación, situación que hubiera sido clara para quienes hubieran cumplido uno de los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión en el régimen de prima media o para quienes tuvieran una expectativa cercana de acceso a la prestación, esos son los casos que ha estudiado aquella Corporación sobre la materia. Que de acuerdo a lo anterior, en este supuesto no se encontraba la actora, pues para el año en que decidió su traslado, 1996, le faltaban más de 24 años para cumplir la

edad reglamentaria de acceso a una pensión en el régimen de prima media, resultándole imposible a la administradora de pensiones conocer e informar sobre una conveniencia cierta de pertenencia a uno u otro régimen pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 80040 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme integralmente el fallo de primera instancia.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin a pesar de estar enderezados por vías diferentes (expediente digital).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los literales a y b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 3° del Decreto 1161 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 72 literal F, 97.1, 98.4, 325 literales c y e del Decreto 663 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicables al caso por virtud del literal k del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Para la demostración del cargo, señala que se presentaron los siguientes errores de hecho consistentes en:

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Radicación n.° 80040 1) Dar por demostrado, no estándolo, que existió una información completa por parte del demandado Porvenir S.A. a la demandante. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada le dio a la demandante una información al trasladarse, consistente en la asistencia en todas las etapas del proceso la selección, información completa, el deber del buen consejo, las alternativas que tiene el afiliado, dar a conocer el derecho de retracto, monto de la futura pensión y su diferencia con la pensión del régimen de prima media, etc. 3) Dar por demostrado que con firmar una preforma sobre voluntad del afiliado se cumple con el deber de información que tenía el fondo de pensiones Porvenir. Indica como prueba documental apreciada erróneamente la siguiente: 1) Documento de solicitud de vinculación en preforma elaborado por Porvenir Y como pruebas dejadas de apreciar: 1) Prueba no calificada en casación como los testimonios de Alexander Rojas y José Fernando Quiguán Montaño. Para la demostración del cargo considera que el yerro del Tribunal, consistió en que dio por demostrado, sin estarlo, que Porvenir S. A. le entregó la información al trasladarse, consistente en la asistencia en todas las etapas del proceso, la selección, información completa, el deber del buen consejo, las alternativas que tiene el afiliado, dar a

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Radicación n.° 80040 conocer el derecho de retracto, monto de la futura pensión y su diferencia con la del régimen de prima media. Expone, que la prueba documental aportada fue apreciada erróneamente, puesto que, de su texto no se nota

que a la demandante se le haya dado una información completa, tal como lo exige la jurisprudencia laboral.

VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., en oposición conjunta a los tres cargos, manifiesta que la demandante, al 1° de abril de 1994, tenía 30 años cumplidos, cotizó menos de 750 semanas y, por tal razón, no tiene derecho alguno al régimen de transición, además gozaba de toda la libertad de selección y vinculación al régimen pensional de su conveniencia, y en todo caso si su deseo era retornar al RPM en los términos y oportunidades previstos por la ley pensional, pero no lo hizo en ninguna oportunidad, resulta contrario a la ley reclamar ahora que al momento del traslado inicial en 1996 no se le brindó la información oportuna, clara, suficiente, ni se le señalaron las diferencias y desventajas del RAIS, por lo que no es de recibo que ahora, 25 años después del traslado reclame la nulidad o ineficacia del traslado con tales argumentos.

Resalta, que bajo esas premisas que se encuentran debidamente probadas en el proceso, los tres cargos formulados están llamados al fracaso, toda vez que no logran derruir los argumentos que tuvo a bien señalar con

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Radicación n.° 80040 suficiencia el Tribunal en su decisión que revocó la condena impartida por el Juez de primera instancia, para absolver a las demandadas de las pretensiones de la demanda.

Precisa, que en este caso la actora no tenía libertad de trasladarse en cualquier tiempo, sino conforme lo establecido en la ley vigente, disponer del año de gracia establecido por la Ley 797 de 2003; acogerse al traslado por una sola vez cada tres años o posteriormente cada cinco años y en todo caso antes de faltarle 10 años o menos para alcanzar la edad para tener derecho a la pensión de vejez, tal como lo afirmó al ad quem. Afirma, que en los casos que fueron objeto de decisión de casación, esta Corte examinó casos donde los demandantes tenían expectativas legítimas para pensionarse en el RPM y no como la demandante, sin ninguna expectativa sobre el régimen anterior. Aduce, que para el año 1994 no existía ninguna herramienta jurídica adicional a las establecidas en la Ley 100 de 1993 y la contenida en el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, dirigida al sector financiero, que después se les exigió a las administradoras de pensiones cumplir con el deber de información. Solo hasta el año 2010 y finalmente en 2014 fue que vino a reglamentarse el deber de información como se conoce hoy en día y, en especial, de la doble asesoría que debe dársele al afiliado que desee trasladarse de régimen pensional, pero no se puede

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Radicación n.° 80040 pretender la aplicación retroactiva a estas leyes dictadas con posterioridad al traslado inicial en 1995. Concluye, que el recurso no puede prosperar, si se tiene en cuenta que no demostró la recurrente que el Tribunal incurriera en las violaciones legales que se le imputan y, por

ello, la sentencia impugnada no debe ser casada, pues no se desvirtuaron las presunciones de legalidad y de acierto con las que llegó acompañada a la sede de casación (expediente digital). Por su parte, Colpensiones anotó, que las pruebas fueron validadas a la luz de la normatividad vigente para la fecha, es por ello que el Tribunal no erró, debido a que si hubiera confirmado la sentencia de primera instancia se convertiría en un mecanismo para defraudar al sistema y obtener beneficios pensionales, afectando la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y poniendo en riesgo el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados (expediente digital).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de la ley, en razón a que se dejó de aplicar los literales a y b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 72 literal f, 97.1, 98.4, 325 literales c y e del Decreto 663 de 1993 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,

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Radicación n.° 80040 aplicables al caso por virtud del literal k del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 167 del CGP, siendo esta última la disposición aplicable al proceso laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS.

La norma procesal citada (artículo 167 CGP), fue infringida de medio y tal violación condujo al quebrantamiento de fin por infracción directa de los literales a y b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 3° del Decreto 1161 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994, 72 literal f, 97.1, 98.4, 325 literales c y e del Decreto 663 de 1993 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicables al caso por virtud del literal k del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Señala que la normativa imponía a los fondos privados y en general a las administradoras de pensiones, el deber de información con todas las características que ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, descartando el argumento de que no existía regla al respecto. Refiere, que el deber de información que deben dar los fondos de pensiones a los afiliados, consiste en la asistencia en todas las etapas del proceso, selección, información completa, el del buen consejo, las alternativas que tiene el afiliado, dar a conocer el derecho de retracto, etc., que en el caso concreto incumplió el fondo demandado.

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Radicación n.° 80040 Alude, que el Tribunal ignoró las normas mencionadas, pues de no haberlo hecho, hubiera concluido no solo que el fondo de pensiones no le dio información en los términos de la jurisprudencia de esta Sala, menoscabando su libertad, desconociendo la afiliación voluntaria y libre y de pasó

desatendiendo que un traslado en esos términos se torna nulo o ineficaz como lo indica el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Añade, que el Tribunal exigió una carga de la prueba mayor de la que tenía el afiliado, pues, no le bastaba a la demandada con aportar un formato pre impreso, sino que debió acreditar todas las condiciones que implica el derecho a la información y el asesoramiento dado, omitiendo dicho deber, lo que significa correr con las consecuencias de la ineficacia del traslado. Resalta, que la normatividad sustantiva denunciada no solo se aplica al régimen de transición, ya que el artículo 13 se utiliza para las pensiones de la Ley 100 de 1993, tanto de prima media como de ahorro individual. (expediente digital).

IX. RÉPLICA Colpensiones afirma que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso; por tanto, corresponde a cada parte acreditar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las situaciones particulares del caso, el Juez puede invertir la carga de la

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Radicación n.° 80040 misma exigiendo demostrar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias. Estimó, que si se accede a lo planteado por la censura, se distribuiría la carga de la prueba sin atender las situaciones particulares de cada caso, por cuanto si se invierte la carga de la prueba en cabeza del fondo privado y exime a la demandante de aportar soporte que demuestre la

existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en una de las partes, sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza del reclamante (expediente digital).

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el literal e) referente a la escogencia del régimen, los literales a y b del articulo 13 ibídem, 1509 del Código Civil, en primer lugar porque la norma a utilizar son los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en segundo lugar, porque si se aplicara el Código Civil el error derivado de la actuación del fondo son los artículos 1610 y 1611 del Código Civil sobre el error de hecho y error esencial.

Exalta, que de emplear la normatividad correspondiente hubiera el Tribunal llegado a la conclusión de que el traslado

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Radicación n.° 80040 de régimen estaba afectado de ineficacia conforme a lo estatuido por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

XI. RÉPLICA Colpensiones advierte que de la lectura del cargo se evidencia error de técnica del recurso de casación, pues omite establecer cómo se configuraron los errores por indebida aplicación que acusa al Tribunal, dejando de argumentar debidamente cada uno de ellos.

Asegura, que en todo caso la demandante incumplió con el deber procesal de probar que existió un vicio en el

consentimiento que hiciere procedente su pretensión de ineficacia del traslado, habida cuenta que no se demostró el dolo o el error inducido por parte de la AFP, así como tampoco, se probó el perjuicio que le hubiere ocasionado su afiliación al RAIS para acceder a la pensión de vejez, por lo que no puede una simple manifestación realizada más de 10 años después del traslado y sin ningún elemento de prueba, prevalecer sobre la realidad procesal y poner al fondo en una situación de desventaja e indefensión y en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.

XII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que si bien la Sala observa que en el cargo tercero se evidencia problemas de orden técnico, tal como lo señala Colpensiones en su oposición, el mismo es superable por cuanto se extrae de la sustentación que lo que

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Radicación n.° 80040 pretende el recurrente es que si hubiera empleado en su extensión las normas acusadas, la conclusión del Tribunal hubiese sido que el traslado de régimen estaba afectado de ineficacia. Aclarado lo previo, se pasa al estudio de fondo de los cargos planteados por la recurrente. En un análisis conjunto de los tres cargos, dada su similitud argumentativa, como se advirtió precedentemente, es viable extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser

acreditado por los Fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público. Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la actora nació el 2 de mayo de 1963 ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 2 de junio 1985 hasta el 31 de agosto de 1996 y, iii) que el 4 de agosto de 1996, suscribió formulario de trasladó al RAIS vinculándose a Porvenir S. A. De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la proponente no recibió por parte de Porvenir S. A. la

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Radicación n.° 80040 información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional de la afiliada, siendo este el asunto debatido en las instancias. Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble

asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia

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Radicación n.° 80040 del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que

soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

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Radicación n.° 80040 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió

la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una

posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

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Radicación n.° 80040 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en