CSJ - SL4428-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4428-2021 Radicación n.° 81956 Acta 33 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NÉSTOR ALONSO CIFUENTES LUGO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el veinte (20) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Juan Francisco Hernández Roa, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías

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Radicación n.° 81956 Protección S. A., en los términos en que fue concedido (expediente digital). Así mismo, se reconoce personería para actuar en el presente proceso a la abogada Yolanda Herrera Murgueitio, en calidad de apoderada principal y al abogado David Santiago Lara Ospina, como apoderado sustituto de la demandada, Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos en que fue concedido (expediente digital). Igualmente, se reconoce personería para actuar en el

presente proceso al abogado Oscar Andrés Blanco Rivera, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A., en los términos en que fue concedido (expediente digital).

I. ANTECEDENTES Néstor Alonso Cifuentes Lugo, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

Protección S. A., Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara la nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida – RPM - al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS - por no brindársele la asesoría eficiente.

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Radicación n.° 81956 En consecuencia, se ordene su retorno al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, así como trasladar los aportes efectuados junto con sus respectivos rendimientos (f.°4 a 5 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al ISS en agosto de 1994. Señaló, que los asesores de la AFP Protección S.A. tramitaron su traslado del RPM al RAIS en el mes de marzo de 1998. Manifestó, que la AFP Protección no le brindó ningún tipo de asesoría respecto de su situación pensional en concreto y lo que representaba su cambio, pues se limitó a exponer las bondades del régimen de ahorro individual. Relató, que cambió de fondo de pensiones de Colmena

a ING, en el mes de marzo de 2000 y tampoco allí recibió asesoría eficiente, adecuada, oportuna, no se le informó sobre su futuro pensional. Refirió, que en agosto de 2011, cambió de fondo de pensiones y se vinculó a la AFP Porvenir S.A. y no recibió la asesoría suficiente, no se le informó sobre la afectación que podría sufrir en el cambio de régimen pensional. Indicó, que nunca fue avisado por parte de los fondos privados a los cuales se vinculó, que podía devolverse al

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Radicación n.° 81956 régimen de prima media con prestación definida, en el lapso de amnistía que le fue otorgado a los afiliados como se hizo con otros inscritos al régimen de ahorro individual. Anotó, que manifestó a la AFP Porvenir S. A. su deseo de retornar a Colpensiones y esta le indicó que no era posible dicho traslado al no dar cumplimiento con los requisitos de las sentencias CC C-789-2002, CC C-1024-2004 y CC T-8182007. Refirió, que el 6 de agosto de 2012, solicitó al ISS el traslado de régimen pensional y obtuvo respuesta negativa por encontrarse a menos de 10 años para pensionarse. Sostuvo, que solicitó a Colpensiones el traslado de régimen en el 2015, y se despachó desfavorablemente, indicando que el mismo no era viable por encontrar a menos de 10 años para pensionarse. Aseguró, que la AFP Porvenir S. A., le efectuó una

simulación pensional el 5 de febrero de 2016, que arrojó como posible mesada pensional la suma de $1.488.600 para la fecha en que cumpliera 62 años, esto es el 31 de agosto de 2021, $1.234.000 si se pensionara a los 60 años, $994.100 si se pensionara a los 58 de edad o $787.300 si se fuera a pensionar anticipadamente. Explicó, que la AFP Porvenir S. A., le efectuó una simulación pensional el 16 de junio de 2016, la que arrojó como posible mesada pensional la suma de $1.253.500 para

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Radicación n.° 81956 la fecha en que cumpliera 62 de edad, esto es el 31 de agosto de 2021, $1.106.100 si se pensionara a los 60 años, $952.900 si se pensionara a los 58 de edad o $853.600 si se fuera a pensionar anticipadamente. Las demandadas, al unísono, se resistieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió que el actor se afilió al ISS en agosto de 1994; que manifestó a la AFP Porvenir su deseo de retornar a ella y ésta le indicó que no era posible dicho traslado al no dar cumplimiento con los requisitos de la sentencia CC C-789-2002, CC C-1024-2004 y CC T-8182007; que el 6 de agosto de 2012 solicitó al ISS el cambio de régimen pensional y obtuvo respuesta negativa por encontrarse a menos de 10 años para pensionarse; que también lo hizo en el 2015 sin resultados porque le faltaba

menos de 10 años para pensionarse; que ésta AFP le efectuó una simulación pensional el 5 de febrero de 2016, la que arrojó como posible mesada pensional la suma de $1.488.600 para la fecha en que cumpliera 62 años, esto es el 31 de agosto de 2021, $1.234.000 si se pensionara a los 60, $994.100 si se pensionara a los 58 o $787.300 si se fuera a pensionar anticipadamente; que se le realizó una nueva simulación pensional el 16 de junio de 2016, la que arrojó como posible mesada pensional la suma de $1.253.500 para la fecha en que cumpliera 62 años, esto es el 31 de agosto de 2021, $1.106.100 si se pensionara a los 60 de edad, $952.900 si se pensionara a los 58 años o $853.600 si se

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Radicación n.° 81956 fuera a pensionar anticipadamente; respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de legalidad del traslado de régimen realizado por el demandante, prescripción, procedencia de los descuentos en salud, improcedencia de condena en costas y la genérica (f.° 174 a 184 del cuaderno principal). Porvenir S. A. admitió que el actor se afilió al ISS en agosto de 1994; que los asesores de la AFP Protección S. A. tramitaron el traslado del demandante del RPM al RAIS en el mes de marzo de 1998; que el señor Cifuentes cambió de fondo de pensiones de Colmena a ING, en el mes de marzo de

2000; que en agosto de 2011 se vinculó a la AFP indicada; que manifestó a ésta entidad su deseo de retornar a Colpensiones y esta le indicó que no era posible dicho traslado al no dar cumplimiento con los requisitos de la sentencia CC C-789-2002, CC C-1024-2004 y CC T-8182007, que la AFP le efectuó una simulación pensional el 5 de febrero de 2016, la que arrojó como posible mesada pensional la suma de $1.488.600 para la fecha en que cumpliera 62 años, esto es el 31 de agosto de 2021, $1.234.000 si se pensionara a los 60 de edad, $994.100 si se pensionara a los 58 años o $787.300 si se fuera a pensionar anticipadamente, que se le realizó una nueva simulación pensional el 16 de junio de 2016, la que arrojó como posible mesada pensional la suma de $1.253.500 para la fecha en que cumpliera 62 años, esto es el 31 de agosto de 2021, $1.106.100 si se pensionara a los 60 de edad, $952.900 si se

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Radicación n.° 81956 pensionara a los 58 años o $853.600 si se fuera a pensionar anticipadamente, respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, ausencia de sujeto susceptible de beneficio del régimen de transición, inexistencia de la

obligación y/o cobro de lo no debido, falta de causa para demandar e inexistencia del derecho, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de personería sustantiva por pasiva y/o ausencia de responsabilidad, inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, el hecho de un tercero y la genérica (f.° 81 a 124 del cuaderno principal). Protección S. A. admitió que el actor se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones; que los asesores de la AFP Protección S. A. tramitaron el traslado del demandante del RPM al RAIS en el mes de marzo de 1998; que el señor Cifuentes cambió de fondo de pensiones de Colmena a ING en el mes de marzo de 2000; que en agosto de 2011 y se movilizó a la AFP Porvenir S. A., respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, validez y eficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ausencia de causa para demandar, buena fe y confianza legítima y la genérica (f.° 194 a 209 del cuaderno principal).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, por sentencia del 2 de mayo de 2017, decidió:

PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a

la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda por la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante fallo del 20 de abril de 2018, (f.° 29 a 30 del cuaderno del Tribunal), confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que debía determinar si medió vicio en el consentimiento del actor que deje sin efecto su traslado del

RPM al RAIS.

Consideró, que de acuerdo al antecedente jurisprudencial es necesario estudiar si existió una decisión documentada precedida de las explicaciones de los efectos del traslado, es decir debe estudiarse su eficacia, pero únicamente cuando se discute el traslado que conlleva a la pérdida del régimen de transición.

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Radicación n.° 81956 Al punto, recordó que el actor no es beneficiario del régimen de transición, por tanto, la jurisprudencia sobre la ineficacia del traslado y la carga probatoria al fondo privado no es aplicable a este caso, ya que este estudio se realiza desde la perspectiva de la transición, sin que esta diferenciación vulnere el derecho a la igualdad, toda vez que se trata de la protección de quienes tenían una expectativa legitima de pensionarse con un régimen que exigía menores requisitos. Precisó, que como el demandante elevó la solicitud de traslado en agosto de 2012, es decir, cuando le faltaban

menos de 10 años para cumplir la edad de pensión, dicha petición se hizo por fuera del término de gracia contemplado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por lo que no tiene derecho a retomar al RPM. Agregó que, además de las pruebas no se evidenciaba la configuración de ningún vicio del consentimiento, ya que de acuerdo a los formularios de inscripción el actor impuso su firma de manera voluntaria, libre y sin presiones, aunado a que los testigos no fueron presenciales y, por el contrario reafirmó su decisión de continuar en el RAIS al trasladarse de administradora de pensiones dentro del mismo régimen.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a-quo y acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por cuanto comparten normas en la proposición jurídica, argumentos de sustentación y finalidad (f.° expediente digital).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de las siguientes normas: artículos 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991; 167 del CGP; 13, 13-b, 31, 36,

90, 91-d, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4 y 17 del Decreto 656 de 1994; 63 y 1511 del Código Civil; 23 de la Ley 795 de 2003; 3° de la Ley 1328 de 2009; 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 1161 de 1994. Para la demostración del cargo, señala que el Tribunal desconoció que lo alegado durante el litigio fue la nulidad del traslado del RPM al RAIS, por vicios del consentimiento, error y dolo, en atención a que Colmena hoy Protección no le brindó una asesoría eficiente al no utilizar la información

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Radicación n.° 81956 idónea, completa y detallada que le permitiera dilucidar claramente las implicaciones de su traslado y, por ende, acarreó un vicio en el consentimiento, más nunca lo controvertido fue si era beneficiario del régimen de transición y por ello tenía beneficios para retornar al RPM. Considera que el Tribunal cometió una infracción directa contra el imperativo deber de asesorar que recae en los fondos de pensiones y desde el 2014 el deber legal de la doble asesoría y, en su lugar, relevó a la administradora de pensiones de acreditar que asesoraron e informaron en debida forma sobre las bondades y desventajas que conlleva estar afiliado a uno u otro régimen pensional, como si solamente los beneficiarios del régimen de transición

tuvieran el derecho a la plena información y asesoría. Expone, que todas las personas tienen derecho a la información, sin importar su nivel académico, si son o no beneficiarios del régimen de transición, si tienen o no consolidado un derecho pensional, todos pueden y deben recibir una información clara, precisa y suficiente, por mandato legal, por lo que el Tribunal debió indagar si la AFP cumplió de forma oportuna, clara y concreta con su deber de información, carga probatoria que le correspondía asumir.

VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. manifiesta que el artículo 61 del CPTSS contempla que los jueces tienen absoluta libertad para

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Radicación n.° 81956 formar su convencimiento mediante el estudio del acervo probatorio allegado al expediente y solo sería viable la casación del fallo del ad quem cuando ese análisis resulte caprichoso o absurdo, lo que no ocurrió en el presente caso. Precisa, que el Tribunal en forma expresa mencionó haber hallado probado que al señor Cifuentes se le brindó una asesoría suficiente, tal y como él mismo lo confesó al firmar los formularios de traslado de un régimen a otro y de una administradora a otra y así lo reportaron los testigos y, por consiguiente, como encontró que su afiliación al RAIS fue libre y voluntaria evidentemente la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no era viable. Alude, que como el cuestionamiento se efectuó por la vía directa, las conclusiones de índole probatoria en las que

se asentó el fallo recurrido permanecen inmodificado y, por ende, la sentencia del Tribunal ha de mantenerse intacta, por lo que la acusación esta llamada al fracaso. Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. presenta oposición conjunta a los dos cargos, para asegurar que están llamados al fracaso por cuanto se invoca como infringidas normas constitucionales que establecen principios generales y abstractos que no guardan relación directa con las disposiciones sustantivas con las que quiere sustentar el cargo. Señala que en los dos cargos se invoca como norma infringida por la vía directa el artículo 167 del CGP,

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Radicación n.° 81956 disposición adjetiva no es susceptible de denunciar por la vía directa, excepto como violación de medio. Agrega, que el recurrente nunca estuvo vinculado al régimen anterior al ISS, ya que su afiliación inicial lo fue en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, que al 1° de abril de 1994 tenía 35 años y menos de 750 semanas de cotización, por lo que no es beneficiario del régimen de transición, ni por edad ni por número de semanas cotizadas a esa fecha, por lo que tampoco tenía expectativa alguna sobre un régimen anterior, por ello no tenía restricción alguna para trasladarse de régimen pensional o permanecer en el que venía, así su futura pensión se rige en un todo por la Ley 100 de 1993, en cualquiera de los dos regímenes pensionales. Concluye, que aquél no demostró vicio del

consentimiento alguno, simplemente lo enunció bajo la consideración que le correspondía a las AFP probar que sí suministraron la información debida, pasando por alto que el lleno del formulario y la firma estampada por parte del afiliado, constituyen prueba de su selección hecha en forma libre, voluntaria y sin presiones, y luego lo ratifica al trasladarse a otras administradoras del mismo régimen (expediente digital). Colpensiones se opuso igualmente a las otras acusaciones y afirma que se presenta un error técnico por cuanto se pretende atacar por violación de la ley sustancial

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Radicación n.° 81956 artículos de la ley procesal, tanto por infracción directa como por interpretación errónea. Estima, que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es válido, como quiera que los fondos pensionales cumplieron con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna, por lo que éste pudo tomar una decisión informada, lo cual se vio reflejado en la firma del formulario de afiliación, por ello pretender endilgar responsabilidades posteriores por normas inexistentes se escapa de la coherencia jurídica y se enmarca en una improbabilidad fáctica sustancial. Recalca, que la información referenciada se encontró en las asesorías realizadas por los promotores de los fondos privados, lo que se vio ratificado por los actos del accionante de afiliación a diferentes fondos, lo que demuestra que existió un criterio de voluntad libre de vicio, por lo que el Tribunal ninguna falla cometió (expediente digital).

VIII. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 167 del CGP y de los precedentes jurisprudenciales y constitucionales de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues fundamentó su determinación, atendiendo un criterio que es a todas luces violatorio del principio de igualdad, por una indebida interpretación.

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Radicación n.° 81956 Señala que, en la demostración del cargo, el Tribunal le dio un alcance equivocado a la citada disposición, al concluir que se debe estudiar su eficacia, pero únicamente cuando se discute el traslado que conlleva una pérdida de la transición y la diligencia debida se traduce en un cambio de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada. Refiere, que el ad quem evidentemente se equivocó y dio una interpretación errónea a los precedentes constitucionales y los preceptos legales, pues no se puede supeditar un análisis probatorio o invertir la carga de la prueba tan solo para aquellos afiliados beneficiarios de la transición pensional.

IX. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. señala que en la proposición jurídica no se denuncia el quebranto de la norma procesal como una violación de medio, falencia suficiente para desechar el ataque.

Menciona, que el cargo no señaló al menos una disposición de carácter sustantivo del nivel nacional que se estimara transgredida, con lo que desconoció lo consagrado en el artículo 90 numeral 5 literal a) del CPTSS.

Igualmente refiere, que el artículo 167 del CGP no fue una norma a la que el fallador de segundo grado le diera un

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Radicación n.° 81956 entendimiento ajeno a lo que se desprende de su contenido semántico, como tampoco hizo una expresa intelección del precepto acusado, por lo que el embate no puede salir avante (expediente digital).

X. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que en cuanto a los problemas de orden técnico a los que alude la réplica, se impone anotar que en el particular esas falencias son superables, si al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL104532016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela el ataque, esto es, según su esquema argumentativo.

Lo anterior, como quiera que el censor cimenta su embate, preponderantemente, a partir de raciocinios jurídicos relacionados con la carga de la prueba y el alcance que se debió otorgar, entre varios, al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 48 y 53 de la CP y 167 del CGP, crítica que también incluyó en el primer cargo. Desde ese contexto, su segunda confrontación legal no solo devela la intención de que se analice la sentencia recurrida por la vía de puro derecho, única en la cual podría ser estimado el juicio sobre la distribución de la carga probatoria, al tenor de lo razonado en la sentencia CSJ SL2186-2018, sino que, a la par con ello, no trasluce insuficiente, si se exalta que la premisa combatida tiene la

entidad de soportar la totalidad del razonamiento del Juez de

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Radicación n.° 81956 la alzada, pues fue desde aquella repartición de imposiciones procesales, que éste valoró los elementos de convicción y decidió el litigio. Así, atendida la senda argumental del ataque en comento y que los errores jurídicos que se increpan al Tribunal, también hicieron parte del primer cargo, en el que además se cuestionó la infracción directa de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, la Sala los analizará conjuntamente, lo que permite extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser acreditado por los Fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público. Pues bien, no se discute en sede de casación que i) el actor nació el 31 de agosto de 1959, ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 9 de agosto de 1994 hasta el 31 de marzo de 1998 y, iii) que el 29 de enero de 1998, suscribió formulario de traslado al RAIS vinculándose a la AFP Colmena hoy Protección, iv) que el 1 de abril de 2000, se

efectuó traslado a la AFP ING, v) que el 25 de febrero de 2011, suscribió formulario de vinculación a Porvenir S. A.

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Radicación n.° 81956 De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que el proponente no recibió por parte de ninguna de las AFP Colmena hoy Protección, ING y Porvenir S.A. la información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional del afiliado, siendo este el asunto debatido en las instancias. Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal

del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o

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Radicación n.° 81956 aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los

principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.

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Radicación n.° 81956 Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de

aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras