CSJ - SL443-2018

RepúbJleCi oclao mbia CorStuep rdeeJm uas ticia SaldaeC asacLiaóbno ral SaldaeD escongNe.1s tión ERNESTO FORERO VARGAS Magistproandeon te SL443-2018 Radicanc.ºi4 ó8n4 25 Act0a4 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ DAVEY CASTRO MAHECHA contra

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS hoy

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES José Davey Castro Mahecha llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales - ISS, con el fin que se le declarara beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, dijo que el régimen aplicable para el reconocimiento de su pensión es el

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Radicación n. º 48425 establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 7 58 del mismo año; así mismo expuso que tenía derecho al incremento consagrado en el artículo 21 del acuerdo en menc1on, en razón a que su conyuge dependía económicamente de él, siendo la fecha de éste reconocimiento la del 23 de julio de 2004.

Consecuentemente, solicitó que se condenara a la reliquidación deprecada aplicando la edad, tiempo y monto establecido en el Acuerdo 049, el cual corresponde a la tasa del 90% para su pensión de vejez, por acreditar 1807 semanas; i almente reclamó el pago del retroactivo por las gu diferencias en las mesadas pensionales inicialmente reconocidas y las que se reliquidaran, esto es, desde el 23 de julio de 2004 hasta su desembolso; que se otorgara el incremento del 14% adicional y, de i al forma se cancelaran gu las diferencias por dicho incremento, contado entre el 23 de julio de 2004 y su cancelación efectiva; que se pagaran los intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a las diferencias e incrementos insolutos; todo lo probado ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 23 de julio de 1944; que al 1 º de abril de 1994 estaba afiliado al ISS y acreditaba 1325 semanas; que en el año 2004 cumplió 60 años de edad; sostuvo que por una mala asesoría en marzo de 1996 se trasladó a la AFP Colfondos, pero que el 12 de septiembre de 2003 regresó nuevamente al ISS y que se le otorgó la pensión de vejez a través de la Resolución 029550 del 27 de septiembre de 2005, por reunir

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Radicación n. º 48425 losr equisdietlao rst íc3u3ld oe l aL ey1 00d e 1993,

modificpaoderol a rtíc9ud lelo aL ey7 97d e2 003e,nl aq ue sel el iqusiudd óe recchoon1 80s7e mansaosb ruenI BLd e $6.870264.y, c onu nat asdae r eempldaez7 o65 .8%a,c to administrcaotnitvreoal q uei nterpluossor ecursos pertinepnatreaqs u,e s el eh icieerlra econocimiento aplicaenlrd éog imdeetn r ansiecsid óenc,ie rlA, c uer0d4o9 de1 990c,o ne lc álcduel9lo0 °/o deIlB La partdier2l 3 d e juldieo2 004. Adujqou el ad emandamdead iaRnetseo lu0c2i7ó6n7 2 del1 0d ej uldieo2 006r,e solevlri eóc urdsero e posiyc ión neglóop retenpdeirdmooo ,d ifilcafó e cdheac ausacdieló an pensiaóp na rtdier2l 3 d ej uldieo2 004n;e glóaa plaicción deAlc uer0d4o9c one la rgumeqnutelo o vsa locroetsi zados a Colfonednotsr1 e9 9y62 00e3r ainn ferieoncr aepsi atla l qued ebiaóc umuleaner lI SdSu ranetlme i smpoe rioedlol,o ena tencailóa nr tíc3ºu dleoDl e cre3t8o0 d0e 2 00y3 p or tantnoo c onservlaatb raa nsidceilró éng imdeenp rima

medicao np restadceifiónni da. Polro e xpuesdtijooq, u ee lc álcduelIloS eSr aar bitrario enr azóaqn u ec omputraebnad imiseonbtrloeasr s e serov as fondcoo múnd el aa ccionealdc au,a els i nexistaeln te agotaernse ela ño2 004d;eo trloa dmoe,n cioqnuóea ls er beneficdieal rati roa nsiyca ilhó anb ertsrea slaednea lda oñ o 199a6l aA FPC olfonldano osr,m cai tapdoaer l I SS( Decreto 3800d e2 003n)o l ee sa plicpaobrlqeuf eu ep ostearli or traslado. SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 48425 Arguyó, que a pesar que la convocada reconoc10 mediante resolución la pensión a partir del 23 de julio de 2004, con un retroactivo de $82.257.622, no se pagó sobre ese valor los intereses moratorias; que la demandada por medio de la Resolución 001648 del 15 de noviembre de 2006 decidió el recurso de apelación, en donde confirmó el acto administrativo 027672 de 2006. Prosiguió, con que el 22 de julio de 2008 elevó solicitud del reconocimiento de los intereses de mora conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el pago del incremento pensiona! del 14% por tener a su cargo la cónyuge, con quien contrajo matrimonio el 15 de diciembre de 1972, sociedad conyugal que permanece vigente, reclamación de la que no

obtuvo respuesta. Al dar respuesta al escrito inicial, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como ciertos que el actor estaba vinculado al ISS el 1 º de abril de 1994; que acreditó 1325 semanas al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones; que cumplió 60 años el 23 de julio de 2004; que el 12 de septiembre de 2003 nuevamente se trasladó al régimen de prima media; que se le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución 029550 de 2005 conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con 1807 semanas, un IBL de $6.806. 724 y una tasa de reemplazo del 76.58%, acto contra el cual se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación para que se aplicara la normatividad del sistema más favorable; que se expidió el acto administrativo 027672 donde se resolvió el recurso de

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Radicación n. º 48425 reposición confirmándose la pérdida de los beneficios del régimen de transición, pero modificó la fecha de causación del derecho pensional; que con la Resolución 001648 de 2006 se resolvió el recurso de apelación confirmando las resoluciones antes referidas y que no se había emitido respuesta a la reclamación administrativa presentada el 22 de julio de 2008. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, cobro de lo no debido, falta de causa y título de los derechos reclamados e imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los

coadministrados por fuera de los cánones legales y buena fe del Instituto de Seguros Sociales. 11.S ENTENCDIEAP RIMERIAN STANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de julio de 2009 (f.0s 185 a 193), absolvió al ISS de todas la pretensiones incoadas en su contra condenó en costas al demandant e y ordenó la remisión del proceso para que se surtirá el grado jurisdiccional de consulta en caso de no recurrirse la sentencia. 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo de 2010, resolvió el recurso de apelación incoado por el apoderado de

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Radicación n. º 48425 la actora, revocó el fallo primigenio y declaró que la mesada pensiona! del accionante debía ascender a $6.126.052, equivalente al 90% del IBL, a partir del 23 de julio de 2004; como consecuencia de ello, condenó al ISS a pagar las diferencias de las mesadas causadas, desde la fecha reseñada incluyendo las adicionales de junio y diciembre; además la suma de $4.072.070 debidamente indexada, por concepto del incremento del 14%, calculado sobre la pensión mínima legal mensual por demostrarse que tenía a su cargo la cónyuge, condena que ordenó a partir del 17 de octubre de 2005 hasta el 31 de mayo de 201 O cuyo incremento tenía que

seguirse cancelando sobre las catorce mesadas, si las causales que le dieron ongen subsistían; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de los incrementos pensionales por cónyuge a cargo entre el 23 de julio de 2004 y el 1 O de julio de 2005; absolvió al ISS del pago de los intereses moratorias por las diferencias pensionales como de los incrementos concedidos y no impuso costas en la alzada. Las de primer grado quedaron a cargo de la condenada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal refirió que el juzgado para no acceder a la reliquidación pensional deprecada, se basó en el oficio de la accionada obrante a folios 151 a 152, donde se señaló que el capital aportado a la AFP Colfondos era inferior al que debería ascender de haber permanecido en el ISS, pues de º conformidad con el artículo 3 del decreto 3800 no podía conservar la transición pretendida.

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Radicación n. º 48425 A continuación, consideró ilustrativo referir la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465 donde la Corporación estudio el contenido de los incisos 2, 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto de la temática de quienes al 1 º de abril de 1994 contaran con 15 años o más de cotizaciones al Sistema y se trasladaran al Régimen de Ahorro Individual y a la época de cumplimiento de los requisitos para pensionarse y que no les fue aplicada la normatividad

anterior por virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 dicho de la Ley 300 de 1993, sino el previsto en el precepto 33 de la misma ley. Posteriormente se apoyó en los presupuestos necesarios y ratificados en las sentencias CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 36301; CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 33442, que además de referirse a los incisos 4 y 5 del artículo 36 del Sistema General de Pensiones, también lo hace frente al Decreto 3800 de 2003, el cual fue la razón para negar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 al actor. Frente a los 1nc1sos indicados, dijo que fueron declarados exequibles en la sentencia C-789 de 2002, alcance que aclaró la sentencia C-1024 de 2004, en el en tendido que el régimen de transición lo pierden los hombres de más de 40 años y las mujeres mayores de 35, que voluntariamente se trasladen al régimen de ahorro individual, situación que no aplica para quienes acreditaban 15 años de cotización antes del 1 º de abril de 1994, los cuales si podía retornar y ser beneficiarios de la transición.

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Radicanc.ºi4 ó8n4 25 Coligió, que la Sala Laboral en las sentencias º reseñadas, también hicieron alusión al artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, el cual condicionaba el retorno al régimen de transición con la obligación de tener ahorrado en el régimen individual un monto no inferior al aporte legal que se debería tener de haber permanecido en el de prima media,

circunstancias imposibles de cumplir teniendo en cuenta la forma en como cada régimen está concebido según los fallos, razones que llevaron al Consejo de Estado a declarar la suspensión provisional del decreto en mención en decisión del 5 de marzo de 2009, pronunciamientos que acogió la colegiatura, y concluyó que al ser el decreto citado, suspendido por el Consejo de Estado, el fundamento del juzgado para no conceder la aplicación del régimen de transición se derrumbaba, y en consecuencia la colegiatura revocaba la decisión. Entró en la revisión de la pretensión de la reliquidación y determinó que el demandante cotizó 1807 semanas (f. 64 os a 65) de las cuales 990 semanas fueron acreditadas en los º últimos 20 años previos a cumplir 60 años de edad, (f. 62), razón de la que deriva que reunía los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, precepto que consagra que para obtener la pensión de vejez, debe contar con 50 años de edad y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al complimiento de las edades mínimas o 1000 semanas a º cualquier tiempo y que el artículo 20 en su parágrafo 2 establece el porcentaje de pensión sobre el salario mensual de base según sea el número de semanas cotizadas y para

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Radicación n. º 48425 más de 1250 semanas, corresponde un porcentaje del 90% del IBL, los cuales cumplió el accionante a cabalidad,

circunstancia que permite establecer que la mesada pensiona! del actor debe ser de $6.126.052 a partir del 23 de julio de 2004, por cuanto el IBL concedido por el ISS no fue discutido, debiendo la convocada asumir el pago de las diferencias pensionales. En cuanto a los intereses moratorias de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que no había lugar a concederlas, pues éstos sólo proceden cuando hay mora en el pago, pero no frente a los reajustes o incrementos como se indicó en pronunciamiento CSJ SL, 19 oct. 2001, rad. 16392. En lo relativo al incremento del 14% peticionado, dijo que el Acuerdo 049 de 1990 en su artículo 21 literal b), estableció un 14% adicional sobre la pensión mínima legal por depender económicamente la cónyuge del pensionado, pero, que tal incremento no es parte integrante de la pensión, sino que dependía de la permanencia de las causas que generaron el beneficio. En cuanto al reconocimiento del incremento citó la colegiatura la providencia CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29531, para concluir que los incrementos previstos en el Decreto 758 de 1990 se aplicaban a los beneficiarios del régimen de transición, en virtud del pnnc1p10 de favorabilidad e inescindibilidad del derecho laboral.

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Radicación n. º 48425 Con relación a los requisitos del reconocimiento al incremento del 14% que consagra el artículo 21 del Acuerdo

090 de 1990, puntualiza que esas exigencias se cumplen de conformidad al folio 21, que da cuenta de la partida de matrimonio celebrado entre el demandante y Teresita Victoria Araoz, los testimonios de María Fanny Ayala de Mejía y Martha Elvira Acevedo Flórez (f. 171 a 173) quienes 0s confirmaron el vínculo matrimonial, la convivencia, la dependencia económica y el no disfrute de renta o pensión, lo cual dio lugar a conceder el incremento del 14%, sin reconocer los intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100, por lo ya esgrimido. Frente a la prescnpc1on, señaló que en atención al Acuerdo 049, los incrementos no son parte integrante de la pensión de vejez, por tanto, no puede decirse que ese derecho está atado a ser reclamado dentro de los tres años siguientes a su causación, por lo cual consideró que al ser un beneficio accesorio producto de la pensión, corría la misma suerte de la prestación principal, o sea que la prescripción afectaba los incrementos de las mesadas pensionales porque este derecho surge como incremento a la pensión por cónyuge a cargo, pero no prescribe el derecho, pues las causas que dieron origen al acrecentamiento de la pensión se mant enían; en tal sentido, accedió al incremento del 14% por cónyuge a cargo desde el 17 de octubre de 2005, ello por cuanto la pretensión se elevó en la demanda el 1 7 de octubre de 2008 al 31 de mayo de 2010 fecha de la sentencia, y reconoció la suma de $4.072.070.

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Radicación n. º 48425 IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANDCEEL AI MPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte se pronuncie en el siguiente sentido: «casealnr u mercaula rdteol ap arte resolduetl iasv ean tednecTlir ai buqnuaecl o ndean lóa demandaalrd eac onocyip maigedone itlno c remdee1nl4t %o posru c ónyyu,ge ens eddeei nstacnocnifai,er flma aldrle o primgerra deonc uanatbos olav miióm andandtele a pretenrseilóanc icoonnra edcao nociym piaegdnoet e os e mismion cremento».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado y que pasa a decidirse a continuación. VI.C ARGÚON ICO Acusa la sentencia del Tribunal «phoarb ienrt erpretado errónealmoaesrn ttíe3c 1u3,l6y o 2 s8 d9e l aL e1y0 d0e 1 993 yp ohra baeprl iicnaddeob ideaalmr etnít2ce1du elAloc uerdo 49 d e1 99e0i nfridnigriedcot laomaser nttíec2 u02l,2o y 2s 3 dee sAec uer-dAoc ueradpor obpaoderol A rtí1c udleol º Decr7e5t8do e 1 990a-li, g uqaulie n frdiinrgeicót aemle nte

artí3c4du ell oaL e1y0 d0e 1 993)).

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Radicación n. º 48425 En la demostración dice que el Tribunal se apoyó en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29531 para concluir que los incrementos por personas a cargo previsto en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, mantuvieron su vigencia después de la promulgación de la Ley 100 de 1993, para quienes estén cobijados por el régimen de transición que regula el artículo 36 del mismo estatuto, como es el caso del actor, tema que no pone en discusión. En ese direccionamiento, solicita que se cambie a través de este recurso el criterio de la Sala por considerarlo errado y se retome el orientado por esta Sala mediante sentencia CSJ SL, 13 dic. 2001, rad. 15760 en razón a que según su análisis éste se ajusta al tema del debate y al verdadero alcance de los artículos 31, 36 y 298 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para determinar el ingreso base con el que debe liquidarse la pensión de vejez de las personas al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral tenía en cuenta que las mujeres contaran con 35 años y los hombres 40, o que tuvieran un mínimo de 15 años de servicios prestados o cotizados y «preceptúa que debe tomarse en cuenta [. .. } el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si

este fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor».

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Radicación n. º 48425 Agrega que la norma en cita, no hace referencia a los incrementos pensionales y, por tanto, no puede dársele a esas disposiciones y al artículo 289 de la misma normatividad el alcance que les confiere el Tribunal bajo el argumento de invocar los principios de favorabilidad y de inescindibilidad, con el pretexto que el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 expresamente menciona que estos no forman parte de la pensión de invalidez o vejez, ello es lo que explica que los preceptos 31, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 no los mencione, para que con base en tales aseveraciones el Tribunal acoja lo que expuesto por la Corte. Considera equivocada esa interpretación porque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que quedaba vigente la anterior legislación para las personas beneficiarias de lo que denominó el régimen de transición, restringiéndolo a aspectos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y al monto de la pensión; además, fijó la regla para determinar el salario base de liquidación, al que se le debe aplicar el respectivo monto para establecer el valor de la primera mesada pensiona!, razón por la que afirma que al no incluir los incrementos por personas a cargo, porque no hacen parte de esa prestación, esa omisión, es contraria a lo que sostiene la Corte y, lo decidido por el Tribunal, porque colige que se presentó la derogación tácita y en consecuencia

no se deb e acudir al artículo 31 de la Ley 100 de 1993 para predicar su vigencia y por tanto, el ISS debe excluir los incrementos porcentuales previstos en el artículo 21 del acuerdo referido.

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Radicación n.º 48425 Expone que el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 fijó nuevos montos de la pensión de vejez sin mencionar los incrementos a los que se refería el derogado artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, lo que obliga a pensar que al haberse acrecentado los porcentajes que preveía ese acuerdo, se incorporó a la pensión de manera permanente y general los incrementos pensionales que antes contemplaba el reglamento del ISS por razón de familiares a cargo del pensionado. De igual forma, manifiesta que, desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de Colombia, se muestra impertinente invocar normas del CST en controversias relativas a la seguridad social integral, por cuanto en ella se estableció una distinción entre la seguridad social, servicio público de carácter obligatorio, artículo 48 de la CN, y lo relacionado con los principios mínimos fundamentales; separación que hizo la constitución entre el derecho aplicable en asuntos laborales y el derecho relacionado con el servicio público de seguridad social y, volvió insubsistentes los argumentos jurídicos e interpretaciones de leyes y normas sobre seguridad social. Avoca la discusión del artículo 289 de la Ley 100 de 1993 para referir que si lo consagrado en los preceptos normativos 31, 34 y 36 del Sistema General de Pensiones que tratan del monto de las pensiones, se abstuvo de mencionar

los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él, no resulta lógico concluir que estos no pierden su vigencia, porque si la normatividad no los reguló, lo que conlleva es la SCl.AJPT-10 V.DO 1--l Radicación n. º 48425 derogación tácita, conforme a lo dispuesto por los artículos 71 y 72 del CC. Argumenta que los jueces deberían considerar la adición que se le hizo al artículo 48 de la CN median te el Acto Legislativo No. 1 de 2005, porque se creó para la preservación del sistema de seguridad social integral garantizando su sostenibilidad financiera y con el fin de quitarle todo posible fundamento a las interpretaciones judiciales que predicaban «la inmutabilidad de la ley» como un derecho adquirido, tema que ha sido ignorado por la mayoría de operadores judiciales, afectando la sostenibilidad del sistema referido. Por lo anterior, afirma que, si en gracia de discusión se aceptara la razonabilidad de las decisiones judiciales que predican la vigencia de los inc rement os, a pesar de haber sido recogidos por la Ley 100 de 1993, con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, no existe razón válida para persistir en un entendimiento de la ley expresamente contrario al expuesto por el constituyente, pues los jueces en sus providencias deben someterse al imperio de la ley.

VII. RÉPLICA La oposición discurre que el recurso no cumple con el interés jurídico para recurrir, pues solo se pretende con el mismo, la revocatoria del incremento del 14% por existir cónyuge a cargo del demandante, condena que correspondió

a $4.072.070, lo anterior a pesar de que es sabido que se tiene el contenido total de la sentencia enfrentada y no el del

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Radicación n. º 48425 alcance de la impugnación; pos1c1on que admite una valoración diferente, cuando se desnaturaliza el recurso extraordinario, «utziálnidoo clonu nf ind isticnomtool ograr pronuncimaienteonms a etriqause d eo tar maneran os eírna susecptiebsld ea náilsipso re stav ías,i anat calroq uee ne l fondofu e suf undamnetpo aar demotsraern e set caseol itnerjéusrí dipcaaorr ecrurir». Sostiene que el cargo formulado por la vía directa acusa de violar normas sustanciales por haber concedido el Tribunal los incrementos pensionales establecidos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, para las persona que están bajo el régimen de transición; indica que con su proveído, pretende cambiar la jurisprudencia que es pacífica sobre la materia, en el entendido de conceder estos beneficios como un mecanismo diseñado dentro del sistema de seguridad social para aliviar el desamparo en que se encuentran personas desprotegidas como lo son cónyuges e hijos. Sustenta que tales incrementos buscan ayudar al jubilado a sobrellevar las cargas económicas de los familiares que dependen de él y siendo el ingreso insuficiente para algunos pensionados al tener personas a cargo, consolidándose una protección con dichos incrementos;

ahora bien, en la demostración se recurre el artículo 22 del Acuerdo 049, dice, olvidando el casacionista que el acrecentamiento concedido no es parte integrante de la pensión, sino que surge con ocasión de llevar a cargo la manutención de sus familiares a cargo surgiendo así un

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Radicación n. º 48425 derecho mientras las condiciones que lo generaron subsistan. Posteriormente, argumenta que el artículo 21 del Acuerdo 049, el cual concede el incremento, termina siendo parte del monto pensiona! y, luego de una disertación sobre la palabra incremento, y concluye que negarlo sería «deonsocceqrue eli necmreno tno hacpea tred el ap esnóin paar quiensoens s jueost delb efnieoc yi que ser feljean epxresamenete ne lmo not mensaulq uer eicbeponrp esninó.} } Por último aduce, que sostener la inviabilidad del incremento pensiona! con base en el artículo 48 de la CN y el Acto Legislativo O 1 de 2005, es entender erradamente los postulados del Estado Social de Derecho, al decir que tales beneficios están en contravía de los principios y valores constitucionales, cuando su fin es garantizar la vida digna del pensionado y su grupo familiar, circunstancia que no acontece cuando se beneficia solo una persona del derecho de jubilación, siendo los incrementos normativos una de las formas de solidaridad del sistema a su parecer, por lo cual, considera que no es cierto que el reconocimiento otorgado ponga en riesgo la viabilidad del sistema pensiona! e invita a la Sala a no dar prosperidad al cargo.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465 donde la Corporación estudió el contenido de los incisos 2, 4 y 5 del SCLATJ-1P0V .DO 17

Radicación n. º 48425 artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en el pronunciamiento a través del fallo de esta Sala CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 36301; CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 33442, respecto del Decreto 3800 de 2003. Coligió el ad quem que el actor era beneficiario del régimen de transición por cumplir con los requisitos que se definieron a través de las sentencias de la Corte Constitucional C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, y que como el Consejo de Estado declaró suspendido de manera provisional el Decreto 3800 de 2003, no podía aplicarse al caso del proceso en estudio y revocó la sentencia de primera instancia. Respecto de la reliquidación, entró en el análisis de las semanas cotizadas y concluyó que el promotor de la litis si cumplía los requisitos para que se le reliquidara la pensión, definiendo como mesada pensiona! la suma de $6.126.052 a partir del 23 de julio de 2004, por cuanto el IBL concedido por el ISS no fue discutido, debiendo la demandada asumir el pago de las diferencias pensionales. En relación a la petición del incremento por tener el actor a su cargo la cónyuge, dijo que el Acuerdo 049 de 1990

en su artículo 21 literal b), estableció el 14% adicional sobre la pensión mínima legal por depender económicamente la cónyuge del pensionado, y se apoyó en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29531, para concluir que como el accionante era beneficiario del régimen de transición, le era aplicable los incrementos de que trata la norma señalada, en

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Radicación n. º 48425 virtud de los pnnc1p1os de favorabilidad e inescindibilidad, porque en el proceso quedó acreditado que el actor mantenía vigente su sociedad conyugal con Teresita Victoria Araoz y que, además, los declarantes dieron cuenta que además de mantener la convivencia el señor José Davey Castro Mahecha con Teresita Victoria Araoz, esta dependía de él y no percibía ninguna renta ni pensión, razón por la que accedió al reconocimiento deprecado, el que calculó en $4.052.070 entre el 17 de octubre de 2005 al 31 de mayo de 2010, fecha en que se profirió la sentencia. La censura radica su inconformidad en considerar que el pronunciamiento del Tribunal es errado, así como lo es el actual criterio de la Corte, porque en su sentir se debe retrotraer a lo expuesto mediante la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2001, rad. 15760, toda vez que se ajusta al verdadero alcance de los artículos 31, 36 y 298 de la Ley 100 de 1993. Considera que los artículos 31, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, no hacen referencia a los incrementos pensionales

porque fueron derogados tácitamente con fundamento en los preceptos 4 71 y 47 2 del CC, y por tan to no puede dársele al artículo 22 del estatuto referido inicialmente el alcance que le dio el Tribunal. Además, agrega que el Sistema General de Pensiones contiene en su normatividad la regla para determinar el salario base de liquidación, en consecuencia, afirma, no se deben incluir los incrementos de personas a cargo, porque no hacen parte de esa prestación. El problema jurídico se centra en establecer si el juez plural erró al considerar que los incrementos pensionales por

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Radicación n.º 48425 cónyuge a cargo, regulados en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, se encuentran vigentes a favor de quienes adquirieron la pensión bajo el amparo del régimen de transición, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En atención al cargo propuesto, que lo fue la v1a jurídica, quedan definidos los siguientes supuestos fácticos, por cuanto no se presentó discusión frente a ellos, conforme a lo acreditado por el Tribunal: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición en virtud del cual se le concedió la reliquidación pensiona!, confa rme las previsiones establecidas en el Acuerdo 049 de 1990; iz) que el accionante contrajo matrimonio con Teresita Victoria Araoz el 15 de diciembre de 1972; iú) que la cónyuge convive y depende económicamente del señor Montoya; iv) que la señora Araoz

no recibe renta ni pensión y; u)qu e presentó reclamación administrativa sobre el incremento por cónyuge a cargo el 17 de octubre de 2008. Frente a la inquietud que acampana al recurrente, suficiente es referir que esta Sala de manera reiterada ha fijado criterio sobre la procedencia de los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para quienes les fue reconocida la pensión de vejez establecida en el artículo 12 del citado acuerdo, el que es viable aun después de la promulgación de la Ley 100 de 1993, por aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de éste establecimiento normativo. Así, quedó establecido en

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Radicación n. º 48425 sentencias CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517, CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29741, reiterada en CSJ SL, 10 ag. 2010, rad.

36345. En esta última dijo: Ela taqpuoen aec onsidedreal caCi oórnet let emrael atai lvao vigendcei ai necmrentpoo