CSJ - SL443-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL443-2024 Radicación n.° 96837 Acta 05 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFREDO PERDOMO ORTÍZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. en liquidación judicial.

I. ANTECEDENTES Alfredo Perdomo Ortíz llamó a juicio a CBI Colombiana

S. A. y a Reficar S. A. con el fin de que previa declaración de que, i) con la primera de las mencionadas, existió una relación laboral, entre el 30 de agosto de 2012 y el 3 de septiembre de 2014, ii) el despido fue ineficaz por cuanto se

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Radicación n.° 96837 encontraba en debilidad manifiesta y iii) la bonificación por asistencia y demás bonos tenían incidencia salarial. En consecuencia, fuesen condenadas en forma solidaria a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento del despido o a otro de mejores condiciones junto con el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de aquél y hasta cuando sea efectivamente incorporado. Asimismo, al reconocimiento de la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a la

seguridad social, de la indemnización por despido, de la sanción moratoria e indexación. Fundó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado por CBI Colombia S. A.; que laboró entre el 30 de agosto de 2012 y el 3 de septiembre de 2014; que ejerció el cargo de tubero A; que la empleadora le dio por terminado nexo laboral, aduciendo como causal el vencimiento del término pactado; que, con posterioridad a esa determinación, la demandada siguió atendiendo las funciones y actividades en las cuales se desempeñó con otros asalariados de su nómina. Dijo, que, estando al servicio de la convocada, comenzó a padecer problemas de salud, consistente en dolores intensos en las articulaciones principalmente en la rodilla derecha y en el dorso del pie derecho, presentando limitación para la movilidad, bipedestación y marcha, por lo que le diagnosticaron condromalacia de rótula; que fue

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Radicación n.° 96837 atendido por la EPS a la cual estaba afiliado y fue remitido a ortopedia; que fue incapacitado desde el 21 de julio de 2014 y en forma sucesiva. Precisó, que el 3 de septiembre de 2014 se le practicó una resonancia magnética de rodilla derecha, determinándose «RÓTULA CENTRADA CON LA PRESENCIA DE CONDROMALACIA GRADO II CON EDEMA EN SU FACETA ARTICULAR POSTERO MEDIAL»; que el dador del empleo tuvo conocimientos de sus padecimientos durante el interregno en que estuvo incapacitado; que la demandada

no reportó a la ARL a la cual se encontraba afiliado la existencia de una posible enfermedad de origen profesional. Arguyó, que a pesar de que la accionada tenía conocimiento de su estado de salud, le dio por fenecido el nexo laboral; que debido a su desafiliación al sistema en salud, los tratamientos se interrumpieron, agravando sus condiciones; que se encuentra desempleado, sin sustento para solventar las necesidades básicas de su familia, las que eran atendidas a través de la asignación salarial que recibía; que la demandada desconoció que era titular de los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social en conexidad con el trabajo, al mínimo vital, igualdad y dignidad humana. Precisó, que tenía un componente denominado salario básico que ascendía a $2.438.081 y otro fijo llamado bonificación de asistencia equivalente a $1.097.136; que adicionalmente, percibía otros pagos mensuales tales como

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Radicación n.° 96837 incentivos de progreso, primas técnicas, incentivo progreso tubería; etc.; que la llamada a juicio no incluyó el valor de la bonificación por asistencia ni los demás auxilios como factor salarial para realizar las liquidaciones y pagos de recargos por trabajo suplementario, conducta que no se enmarca en el campo de la buena fe. Señaló, que entre los acuerdos de CBI Colombiana S.

A. y Refinería de Cartagena S. A. esta última exigió la implementación de un régimen salarial especial a cargo de la primera y a favor de los trabajadores que prestaban los

servicios personales en el proyecto de expansión de Reficar; que, de acuerdo con dicho documento, la bonificación por asistencia debió incorporarse a la remuneración como factor salarial. Manifestó; que CBI Colombiana S. A. es contratista de la empresa Refinería de Cartagena S. A.; que la primera desarrolla actividades del objeto social de la segunda, por lo que esta es solidariamente responsable de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones en los términos del artículo 34 del CST (f.º 1 a 17 y f.º 256, de la demanda y su reforma, del cuaderno del Juzgado, del expediente digital). CBI Colombiana S. A. se resistió a las peticiones del actor. Admitió, la vinculación laboral del accionante en los extremos mencionados, el cargo desempeñado por este, los montos aludidos por salario y bonificación de asistencia, pero advirtió que este no tenía connotación salarial; el

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Radicación n.° 96837 acuerdo suscrito con Reficar S. A.; y el ser contratista independiente de esta empresa. Sobre las demás afirmaciones refirió que no eran ciertas o no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, prescripción, innominada o genérica (f.º 205 a 222 y f.º 271 a 273, contestación al libelo gestor y a su reforma, ib.). Por auto de 9 de marzo de 2018, el juzgado de conocimiento aceptó el desistimiento de la demanda respecto de Refinería de Cartagena S. A. (f.º 286, ib.)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 6 de febrero de 2019, (f.º 309 a 310, en relación al acta, del cuaderno del Juzgado, del expediente digital), dispuso: PRIMERO: DECLÁRENSE probadas parcialmente las excepciones de fondo propuestas por la demandada CBI COLOMBIANA S. A. salvo la buena fe que se declara no probada. Dadas las consideraciones de la sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el actor ALFREDO PERDOMO ORTIZ y la demandada CBI COLOMBIANA S. A. existió una relación laboral en virtud de un contrato por obra o labor y posteriormente a término fijo, desde el 30 de agosto de 2012 hasta el 3 de septiembre de 2014, dadas las consideraciones de la sentencia.

TERCERO: CONDÉNESE a la demandada CBI COLOMBIANA S.

A. al reconocimiento de la bonificación asistencial como factor salarial y, por consiguiente, al pago de reliquidación del trabajo suplementario del actor ALFREDO PERDOMO ORTIZ, en la

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Radicación n.° 96837 suma de $3.143.311 pesos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a cancelar al actor ALFREDO PERDOMO ORTIZ por concepto de reliquidación de las prestaciones sociales definitivas, esto es, primas, cesantías e intereses de cesantías; la suma de

$4.655.613 pesos, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A, a cancelar el cálculo actuarial, por conceptos de los aportes a la seguridad social en pensiones, de conformidad con las reliquidaciones de trabajo suplementario, los cuales deberán ser consignados al fondo de pensiones al cual este afiliado el actor, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEXTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a reconocer y pagar al demandante por concepto de indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, por valor de $84.845.208, pesos y a partir del 05 de septiembre de 2016, los intereses moratorios causados sobre dicha suma y hasta que se verifique el pago, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.

A., de las restantes pretensiones de la demanda.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte vencida en este proceso. Fijar como agencias en el 7 % del valor de las condenas de conformidad al Acuerdo PSAA 16-10554. Liquídense las costas por secretaria.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por decisión del 31 de marzo 2022, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR los numerales PRIMERO, TERCERO,

CUARTO, QUINTO, SEXTO, y OCTAVO de la sentencia apelada de fecha 6 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado «Quinto» Laboral del Circuito de Cartagena en este proceso Ordinario laboral de ALFREDO PERDOMO ORTIZ contra CBI COLOMBIANA S. A., para en su lugar ABSOLVER a CBI

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Radicación n.° 96837 COLOMBIANA S. A., de todas las condenas, por las razones antes expuestas.

SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia apelada.

TERCERO: COSTAS de primera instancia a cargo del demandante, se fijan agencias en derecho en la suma de 54

SMLMV.

CUARTO: SIN Costas en esta instancia. Se autoriza a la secretaria de esta Sala, teniendo en cuenta que no hay más gastos que liquidar, que una vez allegado el sub lite a dicha dependencia y ejecutoriada la providencia, proceda a enviar el mismo al juzgado de origen. (f.° 44 a 52 «archivo: Segunda Instancia_Cuaderno Apelacin Sentencia_Cuaderno_2022013352302» cuaderno del Tribunal, del expediente digital).

El Tribunal determinó como problemas jurídicos a definir i) si la bonificación por asistencia constituye factor salarial, en caso positivo; la viabilidad de los reajustes pretendidos y ii) si había lugar a la imposición de la sanción moratoria. Como marco normativo y jurisprudencial citó los artículos 65, 127 y 128 del CST y las sentencias CSJ

SL4430-2014; CSJ SL17728-2016; CSJ SL1360-2018; CSJ

SL5159-2018; CSJ SL4096-2019 y CSJ SL711-2021.

Advirtió, que en este asunto no existía discusión, en cuanto, a que: i) las partes estuvieron atadas por un contrato de trabajo inicialmente por obra o labor contratada, que, luego mutó a término fijo inferior a un año; ii) este rigió entre el 30 de agosto de 2012 y el 3 de septiembre de 2014 y iii) el cargo que desempeñó fue el de Tubero A.

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Radicación n.° 96837

1. DE LA INCIDENCIA SALARIAL DEL BONO DE ASISTENCIA Reprodujo los textos de los artículos 127 y 128 del CST. Acotó, que las partes tienen la posibilidad de acordar libremente que conceptos, beneficios, bonificaciones u auxilios, habituales u ocasionales, pueden o no constituir salario. Recordó que esta Corporación, en la sentencia CSJ SL5159-2018, fijó unas directrices en aras de determinar si efectivamente una remuneración es salario y acopió el fragmento pertinente.

Dijo, que no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, o que no es salario por decisión de las partes; que dicho carácter se debe analizar cada caso en particular ya que la jurisprudencia ha indicado que, incluso en aquellos que generalmente no se consideran salario, como alimentación, prima de navidad, entre otros, de no haber pactado un acuerdo sobre que no son salario podría plantearse su discusión y trajo al respecto lo expuesto en la

citada providencia. Precisó, que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. Añadió, que lo anterior hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien

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Radicación n.° 96837 diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida. Adujo, que las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo que el trabajador tendría derecho como remuneración, una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE). Agregó, que así mismo en dicha cláusula quedó consignado que aquella bonificación no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de

servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

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Radicación n.° 96837 Refirió, que también se acordó que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Razonó, acorde con lo anterior, que la bonificación de asistencia era efectivamente retributiva del servicio, por estar ligada a la asistencia y cumplimiento laboral del actor, aparte de que era habitual, por darse en forma de pago mensual. Asimismo, destacó que el pacto de exclusión salarial no había pretendido restarle carácter salarial a un pago que evidentemente tenía esa connotación: […] dado que el convenio suscrito consistió en acordar que, el bono de asistencia no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual se acompasa a una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo). Sumó, que al estar probado que el pago por bonificación por asistencia era retributivo del servicio, se daba de manera habitual, pero a pesar de ser retributivo del servicio, el pacto no desconoció el carácter salarial del pago,

sino que lo excluyó de la base de liquidación de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual es permisible a la luz de la jurisprudencia de esta Corte de cara al alcance de la parte final del artículo 128 del CST, y determinó que dicho pacto resultaba válido y vinculante para ambas partes.

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Radicación n.° 96837 Aseveró, que en el sub examine el demandante, durante el desarrollo de la relación laboral, recibió el pago de la bonificación de asistencia en una suma variable, conforme se aprecia de los volantes de pago aportados por la demandada1; que el acuerdo nunca desconoció la naturaleza salarial del bono sino que restó su incidencia para liquidar otros pagos, lo cual era válido bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, pero que reiteró fue tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad. Acotó, que arribó a la anterior conclusión luego de un nuevo análisis de la jurisprudencia de esta Corte, la cual avala que las partes de una relación de trabajo, pueden en virtud del principio de autonomía de la voluntad acordar que un determinado rubro no será tenido como factor salarial para efectos de liquidación de algunas acreencias laborales, sin que ello implique un menoscabo a los derechos de los trabajadores. Rememoró, que, en sede de tutela, la Corte al analizar

un caso proveniente de ese Tribunal, concluyó que esta interpretación no resultaba «descabellada», en tanto que, la misma se había edificado sobre el material probatorio aportado, las normas sustanciales que regulan el asunto y 1 f.º 36 a 47, del expediente del juzgado.

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Radicación n.° 96837 la jurisprudencia2 sobre la interpretación del artículo 128 del CST, que lo condujo a determinar que: […] el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia celebrado entre las partes en conflicto era válido, pues con él no se pretendió desalojar el carácter de salario a un pago que por esencia tenía esa naturaleza, sino excluir el mismo de la base para liquidar trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo3 Acorde con lo dicho, refirió que no había lugar a la reliquidación pretendida, en lo que atañe a la naturaleza salarial del bono de asistencia para la liquidación de horas extras y festivos. Adujo, que, al no resultar sumas a favor del actor por concepto de salarios y prestaciones sociales, se relevaba del estudio de la indemnización moratoria pretendida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Alfredo Perdomo Ortíz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La plantea, así: Solicitamos respetuosamente a la honorable Sala que CASE la sentencia proferida por La Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en fecha 31 de marzo de 2022, en el proceso radicado

13001310500820150013801, de ALFREDO PERDOMO ORTIZ

2 La Corte Suprema Sala de Casación laboral y la Corte Constitucional

3 CSJ STL11582-2020

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Radicación n.° 96837 contra CBI COLOMBIANA S. A., y en este sentido se REVOQUE de manera total la sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena en fecha 31 de marzo de 2022, y proceda a condenar a la demandada de conformidad con las solicitudes de la demanda original. Adicionalmente proveerá sobre costas de este recurso y por las instancias. (Resaltado y mayúsculas en el texto). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no merecieron réplica y se estudiarán en forma conjunta los dos primeros, en tanto que persiguen un mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la sentencia cuestionada de ser violatoria de la ley sustancial, de los artículos 43, 65, 127, 128 y 159 del CST.

En el desarrollo del cargo, expone que, el ataque se concreta en las irreconciliables y excluyentes posturas sobre el análisis de la naturaleza jurídica del pago denominado bonificación de asistencia y las conclusiones de validez de la desalarización impuesta al trabajador por su empleador. Refiere, que no existe duda de la decisión adoptada por el colegiado respecto a establecer que los factores que se reclaman en la demanda son retributivos del servicio, por ende, son conceptos, salariales.

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Radicación n.° 96837 Apunta, que los evocados emolumentos no hacen parte

de los beneficios extralegales, toda vez que se cancelan con ocasión a la prestación directa del servicio por parte del trabajador y, por tanto, conforme al 127 del CST, son constitutivos del salario, cualquiera que sea la denominación que se adopte para estos, «no puede hacer parte de ningún beneficio extralegal, por imperio normativo». Dice, que el juez plural al tener como válido el pacto de desalarización en virtud de la mencionada cláusula contractual, quebranta el artículo 128 del CST, toda vez que al concluir de que se trataba de un pago salarial, su tratamiento debe ser con total rigurosidad, la forma y oportunidad de remunerarlos, en los términos del artículo 159, ib., por tratarse de derechos irrenunciables, y al tenor de los preceptos 43 ib. y 53 de la CP, se torna ineficaz cualquier pacto que modifique la forma de causación y la oportunidad de pago de estos conceptos, la voluntad de las partes frente a estos tópicos es limitada y se debe respetar las garantías del trabajador. Expone, que el artículo 128 del CST es claro, en el entendido de que «la norma aplicada contraría las garantías mínimas del trabajador, calificando como extralegales los conceptos de horas extras, dominicales, diurnas nocturnas, festivos, mismos que ha señalado la jurisprudencia, son constitutivas del salario», dando efectos distintos a los conceptos que constituyen salario.

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Radicación n.° 96837 Reproduce fragmentos de la sentencia fustigada y advierte que de conformidad con el inciso final del mentado

artículo 128, es permitido que las partes acuerden cuáles valores no constituyen salario, pero no les es dable abusar de dicha facultad y menos, sustraer de tal naturaleza un pago que, en realidad obedece al servicio prestado, como se expresó en la sentencia CSJ SL12220-2017, memorada en

la CSJ SL2029-2021.

Recuerda, lo expuesto en el fallo CSJ SL, 12 feb. 1993 rad. 5481, sobre el alcance de los aludidos artículos 127 y

128. Advierte, igualmente, que tales normas fueron objeto de análisis en las providencias CSJ SL5159-2018, reiterada en la CSJ SL1278-2021.

Estima, que el ad quem realizó una exégesis errada de tales preceptos, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar conforme a la carga de la prueba, si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos. Considera, que es contrario a derecho, que en uso de la facultad conferida por el aludido artículo 128, se despoje de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que

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Radicación n.° 96837 la ley no faculta a las partes para disponer que aquello que

por esencia lo es, deje de serlo, conforme se dijo en las sentencias CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL5146-2020, acopiando de esta última un fragmento. Destaca, que en este asunto las conclusiones y soluciones a los problemas jurídicos que adoptó el colegiado no fueron acertadas, pues a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales» Enfatiza, que la jurisprudencia ha sostenido, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo»4 Sostiene, que con arreglo en el artículo 127 del CSJ, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», además, que, el derecho del trabajo, es por definición, un universo 4 CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017.

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Radicación n.° 96837 de realidades, en los términos del artículo 53 del CP, por lo

que no podían las partes, a través de un acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es, con independencia de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Señala que, aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Expone, que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario y recuerda a efecto lo dicho en la sentencia CSJ SL, 27 sept. 2004, rad. 22069 (archivo: «Recursos Extraordinarios_Casacin_Memorial_2023104002940», expediente digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Atribuye, a la sentencia cuestionada, de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST en relación con los artículos 467, 468, 469, 470 y 471, ejusdem.

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Radicación n.° 96837 Expone, como yerros notorios, los siguientes:

1. Dar por probado, sin estarlo, que el empleador no tuvo la

finalidad de desconocer la incidencia salarial de la bonificación de asistencia.

2. Dar por demostrado, no estando, que las partes firmaron un pacto de exclusión salarial.

3. Dar por demostrado, sin estarlo que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo del demandante pactaron indicadores para la causación de la bonificación de asistencia.

Menciona como pruebas inobservadas o valoradas erradamente, i) el contrato de trabajo del demandante5 y ii) los volantes de pagos del actor6. Trascribe lo dicho en la decisión cuestionada y lo propio hace con cláusula cuarta contenida en el contrato de trabajo, que reza: Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios - aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. Anota que ahí no existe acondicionamiento o pacto para la causación de la bonificación en mención y añade que se tiene como evidencia del error que el empleador utiliza su posición dominante para un claro ejercicio de 5 f.º 18 a 32, del expediente del Juzgado. 6 f.º 36 a 47, ib.

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Radicación n.° 96837 mala fe al disfrazar o esconder la naturaleza salarial del pago y que esta conducta siempre estuvo orientada a desconocer los mínimos laborales a que refieren los artículos 168, 169, 173, 174, 177, 179 y 192 del CST. Puntualiza, que las conclusiones jurídicas del colegiado, no resultan acertadas ni ajustadas a derecho al considerar que el parágrafo de la cláusula cuarta del contrato es un pacto válido de exclusión cuando se trata de una estipulación de contenido antijurídico, redactada en función de negar el carácter salarial del pago, con la finalidad de generar una menor erogación salarial para el empleador frente a un esfuerzo superior del trabajador al que simplemente se le exigió trabajar en tiempo suplementario pero con un pago calculado en función de unas variables aritméticas inferiores a su salario. Añade, que el citado parágrafo lejos de ser un pacto válido, es la materialización de la posición dominante del empleador que desconoce que frente a una relación de causalidad entre un servicio prestado por el trabajador y la remuneración que este recibe del empleador, no puede concluirse nada diferente al carácter retributivo y la naturaleza remuneratoria, lo que implica que el concepto de salario no está sometido al arbitrio de las partes, que constituye un mínimo irrenunciable de los trabajadores, tornándose en un pacto ineficaz a la luz del artículo 43 CST.

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Radicación n.° 96837 Refiere, que los volantes de pagos aportados por las

partes muestran que mes a mes laboraba horas extras, nocturnas, dominicales y festivas, y que las mismas eran remuneradas teniendo en cuenta solo el salario básico del trabajador, desconociendo para su cálculo todos los conceptos salariales que recibía especialmente, la desatendida bonificación de asistencia. Sostiene, que el colegiado le dio credibilidad al contenido del contrato pasando por alto las evidencias planteadas durante el debate que denunciaban el carácter meramente enunciativo del contrato y su carácter simulatorio, ya que en los volantes de pago que expedía el empleador muestran que CBI Colombiana S. A. desestimaba los criterios de causación de las tablas de la cláusula cuarta del contrato. Señala, que: […] en el volante de pago del mes de junio de 2014 (F.46), se observa 1.56 ausencias no justificadas, bajo este entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la causación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió efectuar el descuento del 30 % de la bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió puesto que solo le descontaron el valor de un día y fracción de bonificación mencionada, lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda. Indica, que a pesar de lo expuesto le dio valor al contrato de trabajo en lo referente a la exclusión salarial de la bonificación por asistencia, lo cual es una valoración inadecuada de la prueba documental que lo llevó a una

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Radicación n.° 96837 errada decisión, pues una cosa no puede ser salario y al mismo tiempo no serlo y se apoyó en lo expuesto en la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que se analizó la aludida clausula, trascribiendo su parte pertinente y trajo sendas providencias emitidas sobre el tema7.

VIII. CARGO TERCERO Censura, la decisión criticada, por la senda indirecta, por ser violatoria del artículo 65 del CST, por cuanto desconoce la conducta de mala fe del empleador, en