CSJ - SL4431-2020

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4431-2020 Radicación n.° 73240 Acta 41 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S. A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el treinta (30) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró RAFAEL TORRES y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Rafael Torres llamó a juicio a Agrícola El Retiro S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara que con la

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 73240 primera se celebró un contrato de trabajo a término indefinido. En consecuencia, se condenara a la sociedad a emitir el título pensional a favor de Colpensiones, desde el 29 de mayo de 1984 al 1° de enero de 1994 y del 1° de enero del 2012 al 31 de julio del 2013; a Colpensiones a calcular y cobrar el título pensional teniendo en cuenta esas fechas, con el fin de que conceda la pensión de vejez a que tiene derecho, junto con las mesadas pensionales causadas desde el 13 de julio de 2010, intereses moratorios y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente en que el día 29 de mayo de 1984 celebró contrato de trabajo a término indefinido con el señor Javier Ochoa Velásquez, actuando como representante legal de la sociedad demandada; que desempeñaba oficios varios, en las instalaciones de la finca Guaro Dos, ubicada en el municipio de Turbo (Antioquia), finca perteneciente a la accionada, devengando un salario de $1.054.215; que desarrollo sus funciones en un horario de 5:30 de la mañana a 6:00 de la tarde, de lunes a jueves y los viernes de 6:00 de la mañana hasta las 4:00 de la tarde. Expresó, que fue afiliado a los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM) ante el ISS, a partir del 1º de enero de 1994, que mediante Resolución n.° 02362 de 1986, expedida por el director general del Instituto de Seguros Sociales, se llamó a los empleadores y trabajadores, en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, a la inscripción del seguro de invalidez, vejez y muerte a partir del 1° de agosto de 1986; que además, a la presentación de la demanda, se encontraba vinculado a la accionada.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 73240 Mencionó, que nació el 13 de julio de 1951 y contaba con más de 62 años; que laboró más de 29 años de servicios continuos e ininterrumpidos para la demandada; que se encontraba afiliado a Colpensiones, quien el 26 de

septiembre del 2012, por Resolución n.° 26827 negó su derecho; que Agrícola El Retiro S. A. no canceló tampoco los aportes al fondo de pensiones desde el 1º de enero del 2012 al mes de julio del 2013 (f.° 2 a 5 del cuaderno principal). Al dar respuesta, Agrícola el Retiro S. A. se opuso a las pretensiones, alegando que el accionante no celebró contrato de trabajo alguno en la fecha indicada con la finca Guaro Dos, puesto que el mismo fue suscrito con la sociedad Agropecuaria Apartadó Finca Guaro Uno; que durante el período comprendido entre el 29 de mayo de 1984, fecha en que ingresó el demandante a la finca Guaro Uno y el 1° de agosto de 1986, en que el ISS hizo el llamamiento a empleadores y trabajadores para que se inscribieran al riesgo de IVM, se dio la existencia de una ausencia de obligación legal de cotizar para el riesgo; consideró que la condena a la emisión de un título pensional por dicho período, constituye una clara inexistencia de la obligación y una imposición de lo no debido y que se opone al pago de las costas por falta de procedencia. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el desempeño de las funciones del accionante en la empresa, sus horarios correspondientes y la actual vinculación con la agrícola, así como el llamamiento a inscripción expedido por el director general del Instituto de Seguros Sociales a

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 73240 empleadores y trabajadores al IVM; la fecha de nacimiento,

además de los más de 29 años de labor ininterrumpida y la afiliación del recurrente al fondo de pensiones. En su defensa propuso las excepciones de mérito de existencia de imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte IVM y/o al sistema general de pensiones y pago de lo no debido, imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte IVM y/o al sistema general de pensiones, buena fe, prescripción y responsabilidad exclusiva del Estado y del ISS (f.° 52 a 61 ibídem) . En lo relacionado a Colpensiones, mediante providencia del 20 de febrero de 2004, se dio por no contestada la demanda (f.° 122 vto. del mismo cuaderno).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, por sentencia del 3 de marzo de 2015 (f.° 164 a 166 y 202 Cd del cuaderno principal), resolvió: PRIMERO: SE RECONOCE la existencia del contrato de trabajo acordado entre el 'señor RAFAEL TORRES, en calidad de trabajador y la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., representada legalmente […], por el período comprendido entre mayo 29 de 1984 vigente a la fecha, conforme se indicó en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: SE CONDENA a la Sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO

S. A., al pago de la reserva actuarial calculada por el período

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 73240 comprendido entre mayo 29 de 1984 a diciembre 18 de 1990, suma que deberá ser pagada directamente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONEScon quien deberá el empleador aquí condenado acordar el monto correspondiente, a fin de que se compute dichos tiempos a la historia laboral actual al señor RAFAEL TORRES.

TERCERO: SE ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir los valores correspondientes al cálculo actuarial que en esta oportunidad se le impone a la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., en la forma indicada en la parte motiva de la decisión CUARTO: CONDENAR A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a los siguientes conceptos: a) Reconocer y pagar la pensión de vejez en favor del señor RAFAEL TORRES a partir del 1º de agosto de 2013, fecha a partir de la cual, se retiró del sistema, en cuantía de $896.142.oo, a razón de trece (13) mesadas anuales, dado que el derecho pensional se causó con posterioridad al 31 de julio de 2011, de conformidad con lo establecido en el inciso 8 en concordancia con el parágrafo transitorio 6º del acto legislativo 01 de 2005 más los incrementos legales. b.) Reconocer al pago del retroactivo pensional en favor del señor RAFAEL TORRES, causado desde el 1º de agosto de 2013, hasta el 28 de febrero de 2015, suma que asciende a DIECINUEVE

MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS

TREINTA PESOS MC ($ 19.146.630.00).

QUINTO; A partir del 1 de marzo de 2015, se deberá continuar pagando al señor RAFAEL TORRES por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la mesada pensional en cuantía de NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($946.962.00), a razón de trece mesadas sin perjuicio de los incrementos legales de cada año.

SEXTO: SE ABSUELVE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Y A LA SOCIEDAD AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. representadas legalmente por […] de los demás cargos formulados en su contra a través de apoderado judicial, por las razones expresadas en la parte motivo de este fallo.

SÉPTIMO: Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas por la sociedad demandada denominadas "existencia de improsperidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez vejez y muerte (IVM) y/o al sistema general de pensiones y pago de lo no debido” existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 73240 afiliación y cotización al seguro de invalidez vejez y muerte (IVM) y/o al sistema general de pensiones” “buena fe de agrícola RETIRO S.A.” “responsabilidad exclusiva del estado y del ISS”.

Por las consideraciones antes indicadas.

OCTAVO: SE CONDENA en COSTAS […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandados y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 30 de julio de 2017 (f.° 238 a 241 Cd del cuaderno principal), decidió: 1.1. SE MODIFICA el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo en el sentido de que la CONDENA a cargo de COLPENSIONES de pagar la pensión de vejez, será efectiva a partir de la fecha en que el señor RAFAEL TORRES, acredite la desafiliación al sistema, en lugar de la data allí consignada. En consecuencia, SE REVOCA la condena al pago del retroactivo pensional que se había deducido en primera instancia. 1.2. Por sustracción de materia, SE REVOCA el numeral quinto de la parte resolutiva en cuanto condenó a COLPENSIONES a continuar pagando la mesada pensional a partir del 1° de marzo de 2015. 1.3. En los demás aspectos SE CONFIRMA el fallo impugnado

2. Sin COSTAS en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que debía determinar, si era procedente el reconocimiento del cálculo actuarial, para cuando no era obligatoria la afiliación al ISS y si la imposibilidad por fuerza mayor, en que estuvo la sociedad empleadora de atender el llamado a inscripción, la relevaba de pagar los aportes. Así como, si había lugar a la pensión y la fecha a partir de la cual

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 73240 sería exigible, esto es, según lo dispuesto por el a quo o desde la fecha en que el afiliado acreditara su retiro del sistema. Adujo que, en lo referente al título pensional, desde el inicio de la relación laboral y hasta el momento que el a quo lo reconoció, es decir, desde el 29 de mayo de 1984al 18 de diciembre de 1990, el empleador debió sufragar los aportes para pensión, aunque el ISS no existiera cobertura en esa región, pues para la data de la vinculación, Agrícola El Retiro

S. A. tenía a su cargo directamente el otorgamiento de la prestación pensional al tenor del régimen contenido en el CST, así hubiera señalado que la imposibilidad de la inscripción fue por las situaciones de fuerza mayor, como fueron, la resistencia que ofrecieron los trabajadores, las organizaciones sindicales y hasta los grupos armados ilegales.

Añadió, que el demandante contaba con un derecho irrenunciable e imprescriptible, al tenor de los artículos 48 de la CN y 1° de la Ley 100 de 1993, a cuya efectividad debía concurrir el empleador, garantizando el mismo en vía de obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que le afectaran; y que debía tenerse en cuenta el tiempo que los trabajadores estuvieron vinculados laboralmente, así sus empleadores no estuvieran afrontados a la obligación de inscripción por falta de cobertura del sistema, por cuanto la prestación pensional en ese entonces estaba a su cargo, con apego a las normas

del CST, citando para ello la sentencia de esta Sala, CSJ SL9856-2014 reiterada en la CSJ SL8647-2015.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 73240 Resaltó, que la jurisprudencia de esta Sala expresó que al contemplarse este tipo de situaciones no podía entenderse la exclusión del patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, bajo la defensa de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el periodo en que no existió cobertura, porque justamente el sistema de seguridad social demostraba, diáfanamente, que su objeto era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores con su ampliación, abarcando así el mayor número en cobertura, de lo cual carecía la legislación laboral del país, garantizando de este modo la realización de los principios de universalidad, progresividad y eficacia. Analizó, que en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debía facilitar la consolidación del derecho a través del traslado del cálculo actuarial, garantizando que la misma estuviere a cargo del sistema como ordena el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del 9º, literal c, parágrafo 1° de la Ley 797 del 2003, que indicó que se tendrán en cuenta los tiempos de servicios antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con empleadores que tuvieran su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación se encontrara activa o se hubiere iniciado con

posterioridad al sistema general de pensiones en ella contenido.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 73240 Esbozó, que la sociedad Agrícola Retiro S. A., no puede excusarse en el hecho de que no existió obligación de afiliar o de la imposibilidad de hacerlo, para librarse de la condena al pago del título pensión al que se le impuso en primera instancia, pues el afiliado tenía el derecho de sumar el tiempo de servicio, a fin de acceder a una de las prestaciones que ofrece el régimen como es la pensión de vejez o de jubilación, que está ordenada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo primero, literal C. Así mismo, no consideró necesario hacer ningún pronunciamiento sobre la condena en costas de primera instancia, dado que su estudio viene circunscrito a la revocatoria de la condena al pago del título pensional. Precisó, que el nuevo sistema general de pensiones rigió a partir del primero de abril de 1994, sin embargo, conforme a lo dispuesto por el régimen de transición regulado en su artículo 36, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigor el régimen tuvieren 40 años o más si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, era la establecida en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, además la norma dispuso que quienes a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, accederán al desarrollo de los derechos adquiridos, a que se

reconozca la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 73240 Mencionó, que el señor Rafael Torres para el primero de abril de 1994 tenía más de 40 años, por nacer el 13 de julio de 1951, lo que lo hizo ser beneficiario del régimen de transición, por lo que teniendo en cuenta las semanas cotizadas al ISS y el titulo pensional reconocido, se cumple el requisito de las 750 semanas. Así pues, el régimen de transición aplicable al demandante para efectos de su derecho pensional en su carácter de trabajador del sector privado, es el que administra el ISS hoy Colpensiones y que está contenido en el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 ambos de 1990, el cual prevé que para adquirir el derecho a la pensión de vejez, debe tener 60 años y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o haber acreditado un número de 1000 semanas en cualquier tiempo. Concluyó, que el demandante cotizó entre el 19 de noviembre de 1990 al 31 enero de 2015 un total de 1218,71 semanas, tiempo al cual se le sumó el título personal ordenado en la sentencia de primera instancia, que equivale a 307,16 semanas para un total de 1525,87 semanas, cumpliendo a cabalidad los requisitos de edad y semanas de cotización, por lo que era procedente el reconocimiento de la pensión. En forma adicional y en relación con la fecha a

partir de la cual procedió el reconocimiento de ella, cumple precisar que en la prueba arribada al proceso no se evidencia que el accionante, para la fecha de presentación de la demanda se encontrara desafiliado del sistema, pues para entonces él se desempeñó en el cargo de oficios varios; que

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 73240 para el 13 de julio de 2011 el demandante cumplió con el requisito de edad y el número de semanas conforme al Acuerdo 049 de 1990, por tanto, a partir de dicha fecha se causó el derecho a pensionarse, pero Colpensiones no estaría obligado a su pago hasta tanto el demandado no acreditara su retiro del servicio lo que hasta la fecha no ha ocurrido; agregó que el demandante tiene derecho a seguir cotizando por encima del número mínimo de semanas, para acceder a una mesada mejor, en razón de la posibilidad de incrementar el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Agrícola El Retiro S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case la sentencia recurrida y revoque las condenas que contra ella emitió el A-quo, la absuelva de todo cargo y condene en costas al demandante»

(f.° 10 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula «cinco cargos», por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, resolviéndose de manera conjunta el primero y el segundo y, de forma individualizada, los restantes.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 73240 […] el artículo 76 de la Ley 90 de 1946. Error interpretativo que condujo a sus autores a aplicarle el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado por la aplicación de los artículos 259 y 260 del C. S. de T.; del 10 del Decreto 433 de 1971; del 62 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo del ISS 029 del mismo año y estaba vigente cuando se hizo obligatoria la afiliación al riesgo de vejez del demandante, y de los artículos 1º, 12, 13 y 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo del ISS 49 del mismo año y estaba vigente cuando el actor fue afiliado al riesgo de vejez y cuando, en virtud del artículo 36 de la misma Ley 100, se hizo beneficiario del régimen de transición; violando también, de contera, las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos. Para la demostración del cargo, argumenta que admite la situación fáctica que apoya la sentencia acusada como, que el ISS amplió la cobertura del riesgo de vejez al lugar donde el actor trabajaba en agosto de 1986; que su contrato de trabajo estaba vigente desde el 29 de mayo de 1984 y que fue afiliado por su empleador a ese riesgo de vejez el 19 de

diciembre de 1990. Aduce que, el ad quem, al considerar que Agrícola tenía la obligación de trasladarle a Colpensiones el monto que acuerden por la reserva actuarial representativa del tiempo de servicios sin cotizaciones, de que habla el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, citó el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, con base en el cual y sin adoptar ningún otro tipo de análisis, lo que dijo la Corte Constitucional en un fallo de tutela respecto a un caso de características diferentes, que los empleadores del sector privado que durante cualquier tiempo se les aplicaron las disposiciones del CST sobre pensiones de jubilación, estaban obligados desde el primer día de labores al aprovisionamiento de dinero para garantizar su pago, bien

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 73240 porque las asumieran o como aporte previo a la subrogación al ISS, teoría que denominó como del aprovisionamiento. Transcribe el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 para decir que de su interpretación literal, la misma no tiene aplicación en la actualidad, dado que no es posible que algún empleador tenga a su servicio un trabajador vinculado desde antes del 11 de diciembre de 1946, vigencia de la mentada norma, advirtiendo que si se interpreta de cara al artículo 30 del CC, menos tendría sustento la teoría del aprovisionamiento que discute. Menciona, que el artículo 76 antes aludido, debe interpretarse en armonía con los artículos 16 y 75 de la misma ley, por cuanto, el primero, señala que las cotizaciones para el riesgo de vejez estarían a cargo de los empleadores, los trabajadores y el Estado, en proporciones

diferentes para cada uno y, el segundo, permitía que los empleadores asumieran directamente la prestación de la seguridad social para no cotizar a ella. Precisa, que el artículo 76 se refiere a las cuotas proporcionales de los empleadores que optaban por seguir con la obligación pensional que tenían que abonarle al ISS que dejaban de prestar sus servicios antes de acceder a la pensión de jubilación, siendo de cargo del patrono únicamente la parte por el tiempo prestado. Afirma, que el Tribunal entendió equivocadamente que cuando la Ley 90 de 1946 habla del «aporte previo señalado

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 73240 para cada caso», se está refiriendo a la reserva actuarial que, 70 años más tarde estableció la Ley 100 de 1993 para los empleadores que tenían a su cargo la obligación de reconocer y pagar pensiones de jubilación en el momento de entrar en vigor y que reglamentó el Decreto 1887 de 1994. Acota, que el «aporte previo señalado para cada caso» no está previsto por la Ley 90 de 1946, pues ello quedó a la disposición el ISS, mediante sus reglamentos, y que las reservas para efectos del reconocimiento de las prestaciones se irían conformando con las cotizaciones, sin que se mencionara, en manera alguna, para el caso del Acuerdo 224 de 1966, nada sobre aprovisionamientos imaginarios. Destaca, que el Decreto 433 de 1971, que modificó la Ley 90 de 1946, señaló que al ISS le correspondían las funciones de: […]2.- Elaborar y modificar los reglamentos generales de los

seguros cuya administración le corresponde [...] […] 5.- Fijar y modificar, conforme a los principios técnicos que rigen los seguros sociales, el número de cotizaciones previas que den derecho a la respectiva prestación en cada modalidad del seguro [...]. Refiere que, con base en esa directriz, los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 dispusieron que el riesgo de vejez solo se obtendría con semanas efectivas de cotización y que los trabajadores que se afiliaran con menos de diez años de servicios, dejaban de ser beneficiarios de la pensión de jubilación, quedando sometidos enteramente a las normas de

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 73240 la pensión de vejez, sintetizando que la prueba de que los empleadores no tenían obligación de entregarle al ISS una reserva actuarial era que ni la Ley 90 de 1946 lo contemplaba, ni la modificación del Decreto Ley 433 de 1971, como tampoco sus reglamentos. Señala, que aún si pudiera entenderse la obligación de trasladar una reserva actuarial al momento de la afiliación, resultaría, en su criterio absurdo, que si se inscribiera a una persona con 59 años de edad y 12 años anteriores de servicios, el ISS debiera al poco tiempo reconocer la prestación, por lo que si el ad quem hubiera comprendido que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 o ninguno de los otros que la integraban, como tampoco las que precedieron a la Ley 100 de 1993 podían sustentar jurídicamente la teoría del aprovisionamiento, habría tenido que concluir que, con base

en los reglamentos del Seguro Social que tuvieron vigencia antes de la Ley 100 de 1993, quedaría claro el derecho de Agrícola El Retiro S. A. a no tener que responder por ninguna obligación relacionada con las pensiones de jubilación aplicables entonces por el CST. Recalca que tampoco, con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, podría esta Corte llegar a la misma conclusión que el Tribunal, puesto que la misma no puede interpretarse desconociendo el respeto por los derechos adquiridos que, es su artículo 30, garantizó la CN que estaba vigente cuando el demandante opositor fue afiliado al riesgo de vejez, el 58 de la misma,16 del CST, 1º del Acto Legislativo

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 73240 01 de 2005, 2º de la Ley 153 de 1887 y 11 de la Ley 100 de 1993. Alude, que no es jurídico darle efecto retrospectivo a la Ley 100 de 1993 cuando en sus artículos 13 y 33 han definido que los tiempos trabajados a empleadores del sector, privado antes del 23 de diciembre de 1993, podían contabilizarse para pensión de vejez. Argumenta, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no afecta situaciones ya definidas, alude a las de los empleadores del sector público que tenían pendiente el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; en concordancia con el literal f del artículo 13 de la misma, no se refiere a los tiempos de servicio laborados para empleadores del sector privado, pues incluye solamente los

de los trabajadores del sector público y los cotizados en cajas de previsión, sean estas del sector público o del sector privado. Entonces, considera que al no haber admitido la suma del tiempo de servicios sin cotización del sector privado no fue una omisión, se trata, de respetar las disposiciones que rigieron con anterioridad, dándole cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 11 de la misma Ley 100, el 16 del CST, el 58 de la CN y el 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre la intangibilidad de los derechos adquiridos. Enfatiza, que Agrícola El Retiro S.A., al momento de afiliar al señor Rafael Torres al riesgo de vejez, estaban vigentes los artículos 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, que disponían que todos los trabajadores de género masculino,

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 73240 afiliados al riesgo de vejez accedían a ese derecho con 60 años de edad y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, con excepción de los que en el momento de la afiliación obligatoria tuvieran más de diez al servicio del empleador que los afiliara; que el accionado adquiría el derecho a no tener que reconocerle y pagarle, en cualquier grado, la pensión de jubilación y que el señor Torres a ser admitido por el ISS como beneficiario de la pensión de vejez; que si el ad quem no hubiera incurrido en errores interpretativos, habría captado que no había ninguna norma en la que se pudiera apoyar la teoría del

aprovisionamiento y habría encontrado, que habían normas anteriores que eximían a la empresa demandada de toda obligación pensional y la absolvería de todo cargo, condenando al demandante a pagar las costas judiciales (f.° 10 a 17 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia, […] la sentencia de violar por la vía directa, y en la modalidad de infracción directa, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946. Vicio que condujo a sus autores a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado por la aplicación de los artículos 259 del C. S. de T., del artículo 10 del Decreto 433 de 1971, el artículo 62 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo del ISS 029 del mismo año, y los artículos 12, 12, 13 y 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo del ISS 49 del mismo año, normas que estaban vigentes cuando el demandante fue afiliado al riesgo de vejez del ISS y cuando, en virtud del artículo 36 de la misma Ley 100 se hizo beneficiario del régimen de transición; violando también, de

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 73240 contera, las normas constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos. Asegura que la aplicación del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, entendido como lo hizo el ad quem, no estaba vigente y que, por esa razón, cuando la empleó lo violó por la

vía directa y en la modalidad de infracción directa. Afirma que la aplicación de la norma, era para que el ISS asumiera la pensión de vejez en reemplazo de la de jubilación, debiendo recibir de los empleadores sustituidos en la obligación, al momento de la subrogación, una reserva actuarial para conformar el aprovisionamiento de todo el tiempo de servicios anterior, siendo derogado por el artículo 259 del CST y por los Decretos 3041 de 1966, 2879 de 1985 y 758 de 1990, todos anteriores a la Ley 100 de 1993. Presenta un orden cronológico para explicar que los ordenamientos jurídicos mediante los cuales se expidió el CST tenían la misma categoría legal y, por ende, al ser posteriores, podían modificarlo, transcribiendo el artículo 92 de la Ley 90, el artículo 259 del CST, 11 y 32 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y, numeral 59 artículo 10 del Decreto 433 de 1971. Alude, que los acuerdos del ISS, se limitaron a modificar algunos aspectos diferentes a la obligación de acreditar un número mínimo de semanas cotizadas para obtener la pensión de vejez, sin agregarle a los recursos para financiar la prestación los aprovisionamientos que exigía la Ley 90 de

1946. De manera que, tal discordancia, en su parecer, conduce a concluir que el artículo 259 del CST dejó sin

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 73240 efectos los artículos de la Ley 90 de 1946, en cuanto a las

obligaciones y derechos que los empleadores del sector privado contraían y adquirían al afiliar a sus trabajadores al riesgo de vejez del ISS y que la aplicación que les dio el ad quem sin estar vigentes, ignorando las normas que regían cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, constituye una violación por la vía directa y en la modalidad de infracción directa de las normas que estaban vigentes cuando el demandante fue afiliado y, cuando en virtud del artículo 36 se hizo beneficiario del régimen de transición, violando también de contera las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos (f.° 18 y 19 del cuaderno de la Corte).

VIII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, de manera conjunta se opuso a todos los cargos, argumentando que en la medida que el ad quem condenó a Agrícola El Retiro S. A, a cancelar en favor del demandante el correspondient