CSJ - SL4435-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4435-2021 Radicación n.° 85965 Acta 33 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR ALBA CASTILLO SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP.

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Radicación n.° 85965

I. ANTECEDENTES Flor Alba Castillo Sánchez llamó a juicio a Porvenir S.

A. y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad

(RAIS), por no haber mediado una decisión informada y consciente. En consecuencia, pidió: i) que se le tuviera como afiliada al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), ordenándose a Colpensiones «mantener los derechos y obligaciones […] dada su calidad de afiliada a la Caja de

Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom»; ii) que se activara su aseguramiento a esa entidad, desde el 1° de abril de 1994; iii) que se dispusiera el pago de lo que se pruebe, más las costas. Narró que nació el 22 de octubre de 1961; queel 1° de abril de 1994 se vinculó al régimen de prima media con prestación definida; que entre esa fecha y junio de 2012, cotizó 1295 semanas para pensión; que el 25 de octubre de 1999 se aseguró en Porvenir S. A., lo que se hizo efectivo el 1° de diciembre de 1999; que no se le brindó la información adecuada y completa para proceder al cambio del régimen, pues al momento de su afiliación se le ilustró sobre las ventajas del RAIS, pero no sobre las desventajas. Dijo que el 27 de mayo de 2016 solicitó a la citada AFP una simulación pensional, teniendo en cuenta la edad de 57 años y el 100 % de sus aportes, dando como resultado una

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Radicación n.° 85965 mesada del mínimo legal mensual vigente; que el 9 de agosto de 2016 solicitó a Colpensiones y a Porvenir S. A. que declararan la nulidad de su migración y, a la primera, que activara su vinculación a partir del 1° de abril de 1994 y, a la segunda, que efectuara un cálculo de su pensión, en caso de cesar en sus aportes a partir de 2016; que ninguna de las entidades dio respuesta de fondo (f.° 4 a 12, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento y edad de la convocante, así como la reclamación administrativa. Negó que la señora Castillo Sánchez haya estado afiliada al RPMPD, administrado por esa entidad, puesto que no aparece reportada en sus bases de datos. Expuso que los demás hechos no le constaban, por corresponder a terceros. Refirió como excepciones las de inexistencia de vicios del consentimiento al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, prescripción, buena fe, improcedencia de intereses moratorios e indexación, compensación e innominada o genérica (f.° 69 a 73, ibidem). Porvenir S. A., enfrentó las pretensiones. Admitió la afiliación de la convocante a esa AFP el 25 de octubre de 1999, con fecha de efectividad el 1° de diciembre de 1999. Negó que la migración de régimen haya estado viciada,

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Radicación n.° 85965 puesto que la decisión de la asegurada fue libre, espontánea, sin presiones y estuvo precedida de asesoría integral y completa sobre las implicaciones de ese acto, lo que quedó consignado en el formulario de afiliación; además, que el 16 de enero de 2004, le dio a conocer a todos sus afiliados, mediante publicación en el diario el Tiempo, la posibilidad de retornar al RPMPD. Indicó que era falso que no haya dado respuesta a las reclamaciones de la actora, puesto que, además de exponerle la validez de su traslado, informó sobre las tres variables para

liquidar la prestación, como son: la edad de la asegurada y su grupo familiar, el capital acumulado y la tasa de rentabilidad del Fondo Especial de Retiro Programado a Largo Plazo. Señaló que los demás hechos no le constaban, con la precisión de que la reclamante estuvo afiliada a Caprecom antes de su aseguramiento en el RAIS. Formuló como excepción previa la de prescripción y de fondo las de prescripción de la acción que persigue la nulidad de la afiliación, falta de causa para pedir, buena fe, genérica, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo e inexistencia de la obligación (f.° 81 a 110, ib). Mediante auto del 27 de julio de 2017, se ordenó la integración del contradictorio con la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en calidad de litisconsorte

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Radicación n.° 85965 necesario (f.° 182, ibidem), entidad que se opuso a las pretensiones. Expuso que los hechos no le constaban, porque concernían con terceros y no contaba con el expediente administrativo de la actora. Formuló como excepciones perentorias las de inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimación por pasiva, imposibilidad de condena en costas, «sobre la indexación», no pago de los intereses moratorios y genérica (f.° 184 a 192, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de julio de 2018, decidió: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por FLOR ALBA CASTILLO SÁNCHEZ al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con la AFP PORVENIR y como consecuencia de ello, ordenar a AFP PORVENIR a trasladar a la [ADMINISTRADORA] COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a volver a afiliar a la demandante al régimen de prima media con prestación definida y recibir todos los aportes que ésta hubiese efectuado a la sociedad administradora de pensiones y cesantías Porvenir S. A.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada PORVENIR

S. A. […] CUARTO: CONSÚLTESE con [e]l superior conforme a lo

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Radicación n.° 85965 estipulado en el art. 69 del CPTSS […] (acta f.° 220, en relación con el CD f.° 216, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de febrero de 2019, al decidir la

apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó el primer fallo y se abstuvo de imponer costas. Dijo que determinaría si había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS. Indicó que los artículos 11 del «Decreto 692 de 1994» y 13 de la Ley 100 de 1993, previeron la selección libre y voluntaria como una característica del sistema general de pensiones, lo que debía quedar consignado por el asegurado en forma escrita; que esa garantía fue protegida en el artículo 271 de la citada ley, el cual dispuso como consecuencia de su trasgresión, la ineficacia de la afiliación. Refirió que ello colocaría la situación «en el campo de los vicios [del consentimiento]», particularmente el error de hecho, previsto en el artículo 1511 del CC, que consiste en el yerro que se genera cuanto «la sustancia o cualidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree»; que, en consecuencia, el ocultamiento de los efectos del acto de vinculación «podría significar [que] aquella decisión [representara] la inducción a un error de hecho, frente

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Radicación n.° 85965 a la sustancia y objeto del contrato que vicia el consentimiento del contratante del seguro previsional». Afirmó que, conforme a la jurisprudencia laboral, las obligaciones de las AFP son de tipo profesional, por lo que éstas se debían prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social; que ello

se traducía en el cumplimiento de obligaciones como la de suministrar información debida en todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la vinculación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute de pensión, ofreciendo al usuario una ilustración completa y comprensible sobre sus expectativas y derechos. Adujo, que la Corte también tenía establecido: i) que «la administradora hace incurrir en engaño al administrado, cuando falta a su deber de información, no solo en lo que afirma, sino también los silencios que guarda»; ii) que «la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada»; iii) que la escogencia de régimen pensional era gran trascendencia, puesto que «están en juego», prerrogativas como el régimen de transición y la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez. Indicó que, en ese contexto, correspondía a la afiliada demostrar la existencia de un error de hecho como vicio del consentimiento y a la AFP el «cumplimiento de su deber de información», lo que no se acreditaba con una expresión genérica; que ello es así, porque conforme al precedente

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Radicación n.° 85965 laboral y lo previsto en el artículo 167 del CGP, las entidades del sistema deben contraprobar las negaciones o afirmaciones indefinidas sobre la ausencia del deber de asesoría. Precisó que lo anterior, sin embargo, lo tiene previsto el Juez Límite en casos especiales, referentes a los beneficiarios del régimen de transición o los afiliados que estaban cerca de consolidar los requisitos de causación de la pensión de vejez

en el RPMPD, esto es, quienes contaban con una expectativa legítima. Expuso que la demandante no acreditó tales exigencias, puesto que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba 33 años y 381.4 semanas de aportes en «Telecom», por lo que no era beneficiaria del régimen de transición; que tampoco tenía una expectativa pensional próxima, ya que para el momento del traslado, esto es, el 25 de octubre de 1999, tenía 38 años y 682.4 semanas de cotizaciones, razón por la cual le faltaban 19 años y más de 400 semanas de cotización para causar la prestación; que, por ende, su derecho no fue «restringido». Puntualizó que, aunque la información clara, completa y suficiente, también debía exigirse respecto de los usuarios que no fueran beneficiarios de la prerrogativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, […] en la década de los años 90, cuando se verificó el traslado, no había un riesgo objetivo que tuviera que ponerle de presente y como consecuencia de la información suministrada a la

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Radicación n.° 85965 promotora de la litis, no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, norma que para la época del traslado ya había sido promulgada. Añadió que para ese periodo no era posible establecer la fluctuación del mercado y de los rendimientos del ahorro, por lo que «cualquier proyección era una mera expectativa […] aceptando el riesgo respecto al monto de su mesada con el

traslado, máxime cuando no es falacia lo que había mencionado el fondo privado en dicha oportunidad». Razonó, que debido a que la accionante no tenía garantía de transición, la selección de régimen pensional era igual al de los demás afiliados del sistema, quienes tuvieron la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley, «con las limitaciones de los 3 años, luego de su selección inicial y, luego de entrada en vigencia la Ley 797 2013, dentro del primer año de su vigencia y hasta antes de que le faltaban menos de 10 años para arribar a la edad pensional». Manifestó que, en síntesis, la señora Castillo Sánchez «no [contaba] con el requisito fundamental para estudiar una posible nulidad de traslado, es decir, con el régimen de transición», por lo que el formulario de folio 17, ib, acreditaría que su decisión fue libre y espontánea, pues fue «asesorada sobre todos los aspectos, tanto del régimen al cual se acoge como del régimen de transición, bonos pensionales y en general, de las implicaciones de su decisión»; que, en consecuencia, «no [cumplía] con los requisitos para decretar la nulidad, toda vez que no existe un perjuicio cierto en el derecho

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Radicación n.° 85965 pensional» (acta de f.° 235 a 236, en relación con el CD de f.° 234, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque la totalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior Sala Laboral, y en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del primer sentenciador, proveyendo sobre las costas» (f.° 27, cuaderno digitalizado de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las entidades llamadas a juicio y la litisconsorte necesaria.

VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13, 48 y 53 de la CP; 3°, 4°, 13 numeral b), 60 numeral c), 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994 y 1603 y 1604 del CC.

Indica que los artículos 13 y 114 de la Ley 100 de 1993,

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Radicación n.° 85965 establecen que selección de cualquiera de los dos regímenes pensionales, debe ser libre y voluntaria; que el artículo 60, literal c), ibidem, impuso a la administradora la obligación expresa a los afiliados sus derechos y obligaciones, de manera tal que les permitan adoptar decisiones informadas; que el artículo 271, ib., señaló que el incumplimiento de esa carga, conduce a sanciones como la ineficacia. Señala que el asesor de Porvenir S. A., debió

manifestarle las diferencias, ventajas y desventajas de ambos regímenes y la incidencia en las eventuales prestaciones de seguridad social; que ello no se cumplió, por lo que no puede tenerse como libre y voluntario su traslado. Expresa que las sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL19447-2017, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, y CSJ SL17595-2017, señalan, en su orden: i) que la sanción para la falta de asesoría adecuada, es la ineficacia de la afiliación; ii) que no podría considerarse libre y voluntaria la decisión del afiliado que desconoce la incidencia que puede tener frente a sus derechos prestacionales; iii) que son los fondos quienes tienen el deber de información. Asegura que el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, impuso esa obligación a los promotores de pensiones; que la sentencia CSJ SL1452-2019, denotó que, aunque ese compromiso tiene diferentes etapas, existió desde el Decreto 663 de 1993. Refiere que el Tribunal incurrió en la trasgresión legal

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Radicación n.° 85965 que increpa, puesto que desconoció las obligaciones de las AFP a las que hizo referencia y, con error, condicionó la nulidad reclamada a los beneficiarios del régimen de transición o quienes contaran con una expectativa legítima, lo que es violatorio del derecho fundamental de igualdad, conforme se puede inferir de la sentencia CSJ SL19447-2019

y CSJ SL1452-2019.

Añade que el colegiado creó una sub regla, al señalar que la información suministrada a la promotora del proceso

no podía ser distinta a la prevista en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y que no era posible advertir los riesgos, por lo que ella asumió los concernientes a su mesada pensional, pasando por alto que no pudo hacerlo, precisamente por la ausencia de asesoría debida. Asegura que el Juez de alzada desconoció los artículos 1603 y 1604 del CC, que imponen la ejecución de los contratos de buena fe y la carga probatoria a quien debe emplear la diligencia y cuidado, lo que en el caso corresponde a las AFP (f.° 27 a 33, ib).

VII. RÉPLICA Porvenir S. A. afirma que, según la sentencia CC C1024-2004, no es admisible la casación del segundo fallo, so pena de trasgredir los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996; que el cargo no derriba la presunción de acierto y legalidad del segundo fallo, puesto que no controvirtió el razonamiento de la ausencia de vicios del consentimiento y

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Radicación n.° 85965 la validez derivada de la suscripción del formulario de afiliación, respecto de los cuales se pronunció la Corte en la providencia CSJ SL6443-2015. Argumenta que la reclamante pide la ineficacia de su afiliación al RAIS tardíamente, con el único objetivo de obtener una prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, sino a las circunstancias de mercado y otros factores que tienen incidencia en ese crédito; que tampoco

contaba con una expectativa protegible ni estaba próxima a pensionarse. Expone que es inequitativo amparar el derecho reclamado en la existencia de negaciones indefinidas, sin exigírsele a la impugnante realizar un esfuerzo probatorio mínimo para sacar avante sus pretensiones; que las diferencias entre regímenes, se vieron reforzadas por la expedición de la Ley 797 de 2003, que impidió el traslado para quienes les faltaren 10 o menos años para cumplir la edad. Manifiesta que la impugnante no tenía una expectativa pensional protegible, pues al momento de su migración contaba con 381 semanas de aportes y le faltaban 24 años para llegar a la edad pensional; que brindó a la asegurada la información necesaria, la cual tenía respaldo en la ley, conforme fue aceptado por el colegiado, lo que daría cuenta de que esa decisión fue adoptada porque ésta tenía un conocimiento razonable de las consecuencias que le acarrearían su traslado.

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Radicación n.° 85965 Dice que los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 692 de 1994, establecieron «que quien cumpliera con los requisitos para trasladarse al RAIS “no podrán ser rechazadas por las administradoras de pensiones”, lo que implica un deber negativo de actuación de las AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que reúne las exigencias legales». Expresa que solo después de la creación de los multifondos del artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, se le

impuso un deber de asesoría y con la expedición de la Ley 1748 de 2014, el de doble asesoría; que esa obligación no es exclusiva de las AFP, pues los afiliados deben concurrir en la ilustración de las consecuencias de ese acto, debido a que se presume su capacidad legal; que no puede brindársele un tratamiento desigual. Aduce que operó la prescripción, a fin de hacer efectivo el postulado constitucional de sostenibilidad financiera e interés general sobre el particular. Puntualiza que el primer cargo no puede prosperar, porque en el alcance de la impugnación solicitó la casación y revocatoria del segundo fallo; que la sentencia tiene soporte en la facultad de libre apreciación de la prueba del artículo 61 del CPTSS; que, además, la acusación fue exigua (f.° 55 a 68, ib). Colpensiones arguye que la censura incumplió con el

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Radicación n.° 85965 deber de probar un vicio en su consentimiento o un perjuicio; que desconoce que el deber de información ha sido evolutivo en el tiempo y para el momento de su afiliación al RAIS, estaba vigente el Decreto 663 de 1994, según el cual dicha obligación se cumplía con la «información necesaria», lo que fue acreditado con su firma en el documento de vinculación, el cual cumplió con las exigencias del Decreto 692 de igual anualidad. Indica que tampoco es admisible que se le impongan a las AFP cargas no previstas en la ley; que no hay lugar a la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puesto que

no existió atentado contra la libre elección de la afiliada, en razón a que su migración de régimen estuvo precedida de un acto libre de vicios y voluntario; que no se cumplen los presupuestos de inversión de la carga probatoria; que la asegurada debió ilustrarse sobre las consecuencias del acto de traslado. Razona que en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010, la Corte Constitucional estableció que «nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría»; que la exigencia de un cálculo sobre la pensión se generó con la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015 (f.° 93 a 102, ibidem). La UGPP expresa que el Tribunal fundó su decisión en que la reclamante contaba con elementos de juicio

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Radicación n.° 85965 suficientes para que su traslado fue libre y autónomo, por lo que no incurrió en la trasgresión legal que se le increpa (f.° 176 a 177, ib).

VIII. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que, aunque le asiste razón a Porvenir S. A., en la crítica que hace al alcance de la impugnación, en tanto que la recurrente solicitó la casación del segundo fallo y, en sede de instancia, su revocatoria, lo que no es posible, pues lo primero implica su desaparecimiento del mundo jurídico, dicho yerro es

superable, en razón a que se puede colegir que su interés ante la Corte es el quiebre de ese proveído y la confirmación de la primera sentencia. Además, aunque la censura increpó al Tribunal la infracción directa de, entre otros, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, los cuales fueron soporte cardinal de la providencia recurrida, ese defecto también es subsanable, toda vez que el soporte argumental del ataque permite inferir que la selección de ese sub motivo de violación correspondió a un yerro, en tanto en realidad desarrolla la interpretación errónea de tales preceptos, pues critica la exigencia de presupuestos adicionales a la falta de información clara, precisa y comprensible en el acto de traslado, para que se declare su ineficacia, lo que resulta suficiente para decidir de fondo el asunto, puesto que fue sobre esa premisa que el Tribunal analizó el material probatorio y, por tanto, tendría

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Radicación n.° 85965 el mérito por sí sola para derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara el proveído impugnado. Así las cosas, corresponde a la Corte determinar si el colegiado incurrió en interpretación errónea de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003 y 271 de la primera Ley, así como en infracción directa de las demás normas de la proposición jurídica del cargo, al condicionar las reglas de ineficacia de la migración al RAIS, a la calidad de beneficiaria del régimen de transición

o la existencia de una expectativa legítima o un perjuicio en el derecho pensional. Para tal efecto, se tiene por indiscutido: i) que la señora Castillo Sánchez no es beneficiaria del régimen de transición, pues para a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba 33 años y 381.4 semanas de aportes en «Telecom»; ii) que el 25 de octubre de 1999 se afilió a Porvenir S. A.; iii) que para esa fecha no tenía una expectativa legítima, ya que tenía cotizadas 682.4 semanas y contaba 38 años de edad; iv) que al suscribir el formulario de afiliación, dejó constancia de que su decisión fue libre y espontánea y fue «asesorada sobre todos los aspectos, tanto del régimen al cual se acoge como del régimen de transición, bonos pensionales y en general, de las implicaciones de su decisión»; v) que no se probó la existencia de un perjuicio en el derecho pensional. Ahora, se impone puntualizar que en casos como el presente, esto es, en los que se discute la eficacia del acto de afiliación o de traslado, lo que debe hallarse demostrado es

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Radicación n.° 85965 la ilustración clara, suficiente, completa y comprensible otorgada al pretenso beneficiario del régimen, que debe preceder a aquel acto, más no necesariamente, la situación de engaño, artificio o inducción a error que permita acreditar un vicio del consentimiento, o la ocurrencia de un perjuicio presento o futuro para el afiliado. En efecto, la ineficacia de aquella decisión, por hallarse

vinculada con postulados de orden público y rango constitucional, de mayor envergadura a los de la autonomía de la voluntad, que atañen con el cumplimiento de la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, al tenor de los artículos 48 y 53 de la CP, concretados en los derechos y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones. Así lo resaltó la Corporación en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o

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Radicación n.° 85965 inexistencia». Desde ese contexto, la Corte señaló: […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que

una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro. Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión». Lo dicho porque, de una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación». Mientras que, de otra, la normativa en reflexión, busca brindar mayor efectividad al derecho constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, como también se afirmó en el fallo de casación mencionado, al resaltarse que:

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Radicación n.° 85965 Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de

la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Bajo esos derroteros resulta necesario anotar, con trascendencia en el asunto, que de la forma en que lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las providencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL16882019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL43732020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL14652021, «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información». Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes

pensionales, no está condicionada, pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo».

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Radicación n.° 85965 Por otro lado, en punto a «la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado», en la providencia CSJ SL16882019, se explicó:

1. Que es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

2. Que, bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, […] si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonce