CSJ - SL4461-2018

RepúbdleCi oclao mbia cuSnuep rdeJemu ast icia Sala de Casación Laboral

Sala de Descongestión N: 2

SANTANDERARF AEL BRITO CUADRADO Magistproandeon te SL4461-2018 Radicanc.i5 ó7n0 00 º Act3a4 BogotDá.,C .,d os( 2d)e o ctubdreed osm ild ieciocho (2018). DecidleaS aleal r ecurdseoc asaciiónnt erpupeosrt o LEONOR MARÍA RIVERA JULIOc,o ntrlaa s entencia proferpiodral aS alaL abordaell T ribunSaulp eridoerl DistrJiutdoi cdieaC lú cutealv, e inti(t2r3dé)esa gosdteod os milo nce( 2011e)n, e lp rocesqou ei nstaucroón treal

INSTITUDTEO SEGUROSS OCIALES.

En cuantao las olicidteu qdu es e tengaa la ADMINISTRADORA COLOMBIANAD E PENSIONES COLPENSIONcEoSm os ucesporro cessaelg,ú enl e scridteo f.4º8 y 4 9d elc uaderdneol aC ortneo,s ea ccedae e llpoo,r cuantoe lI NSTITUDTEO SEGUROSS OCIALEeSn, e ste procestoi,e nlea condicidóen e mpleadyor n o de administrdaedp oernas iones. SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 57000 l. ANTECEDENTES LEONOR MARÍA RIVERA JULIO llamó a juicio al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISSSecciona! Norte de Santander, con el fin de que se declarara que hubo fraude a la ley en su vinculación, mediante contratos de prestación de servicios; que los mismos eran nulos; que existió siempre un contrato de trabajo; que el demandado actuó de mala fe y, por tanto, debía asumir el pago del correspondiente bono pensiona!, las prestaciones sociales (legales y extralegales) e indemnizaciones. Así mismo, se condenara al ISS a pagarle: las horas extras laboradas, prima de servicios, técnica, de localización y de vacaciones, vacaciones, el incremento del 8 % de su salario, auxilio de transporte, subsidio familiar, pólizas de cumplimiento, retención en la fuente, indemnización moratoria, bono pensiona!, indemnización por despido injusto, perjuicios materiales y morales y costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios al ISS desde el 1 de agosto de 1995 º hasta el 30 de julio de 2005; que su vinculación se dio mediante distintos contratos de prestación de servicios; que su trabajo lo prestó de manera personal, bajo subordinación y recibiendo una remuneración o salario, en el cargo de profesional especializado del departamento de calidad de servicios de salud del ISS, en la secciona! de Norte de Santander; que nunca se le cancelaron prestaciones sociales; ques uc ontrfauteto e rminuandiol aterasliminen nvtoec ar causa legal; que se le descontaban valores por conceptos de retención en la fuente, pólizas judiciales y aportes al sistema

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Radicación n. º 57000 des egurisdoacdi ianlt egqruaeln ;o s el ea filailsó i stema generdaelp ensio(nfe3.s1º 5 a 346d elc uadernn.ºo2 del Juzgado). Ald arr espueas ltaad emandlaa,p artaec cionsaed a opusaol apsr etensiy,oe nnce usa natl oo hse chomsa,n ifestó nos ecri erltara e lacliaóbno rtaold,va e zq uel ad emandante ostenltacó a liddaecd o ntratciosnat uat,o nompíear soyn al sins ubordinaqcuienó ona ;c tudóem alaf eq;u ee lc ontrato not ermidneóm aneruan ilatqeurean loe; r ab eneficidaer ia lac onvenccioólne ctyi nvoas ,e l eh icielroadsne scuentos alegados. En sud efenpsrao,p ulsaoes x cepcidoenf eosn ddoe, prescripncoi cóonn,t inuiddea lda r elacilóanb ornaol , apliiclaibddaeld a nso rmagse neradleet sr abajaodfiocri aa l un traabjaddoeru nae mpresian dustyr cioamle rcdieall estadcoo,m oe lI SS,y no aplicacdieó lna sn ormas convencioanlaelgeas(d fa3.s7º 0 a 3 76d eclu adernn.ºo2 d el Juzgado).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ElJ uzgadCou artLoa bordaellC ircudietCo ú cuta,

medianftaeld leo1l O d ed iciemdber2 e0 09( f7.0º2 a 7 16d el cuadernn.ºo3 deJlu zgadroe)s,o lvió:

PRIMERO: DECLARAR LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE

TRABAJO A TÉRMINO INDEFINIDO ENTRE LA DEMANDANTE

LEONOR MARÍA RWERA JULIO Y EL DEMANDADO INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES -NORTE DE SANTANDER-, CONFORME A

LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS EN LA PARTE MOTWA DE ESTE

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Radicación n. º 57000

PROVEÍDO, INICIANDO EL CONTRATO PRESUNTO EN AGOSTO

23 DE 2004 Y TERMINA LA RELACIÓN POR VENCIMIENTO DEL

CONTRATO EN JULIO 30/ 05, DECLARANDO LA PROSPERIDAD

PARCIAL DE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN PARA LO

CAUSADO HASTA FEBRERO 6 DE 2003 CONFORME A LOS

RAZONAMIENTOS ANOTADOS EN LA MOTWACIÓN DE ESTE

PROVEÍDO Y NO PROBADOS LOS DEMÁS MEDIOS EXCEPTWOS

PROPUESTOS POR LA DEMANDADA.

SEGUNDO: CONDENAR AL DEMANDADO INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES -NORTE DE SANTANDERA PAGAR A LA

DEMANDANTE LEONOR MARíA RWERA JULIO, DENTRO DE LOS

CINCO DíAS SIGUIENTES A LA EJECUTORIA DE ESTA

SENTENCIA, LAS SUMAS DE DINERO POR LOS SIGUIENTES

CONCEPTOS: a) $1. 794.975,oo POR CESANTÍAS DESDE AGOSTO 23/04 A

JULIO 30/05.

b) $107.553,oo POR INTERESES SOBRE CESANTíAS POR EL

LAPSO CITADO.

c) $1.631. 776,oo POR PRIMAS DE SERVICIOS CONVENCIONAL

DESDE ENERO 1/03 A JUNIO 30/03.

d) SANCIÓN MORATORIA A RAZÓN DE UN SALARIO DIARIO DE

$65.196, 90 POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS

PRESTACIONES SOCIALES A PARTIR DE DICIEMBRE 9/05

HASTA CUANDO SE PAGUE LA TOTALIDAD DE LAS CONDENAS

ANTERIORES, SEGÚN LO EXPRESADO EN LA MOTWACIÓN DE LA

PRESENTE SENTENCIA.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 23 de agosto de 2011 (f.º 1 O a 39 del cuaderno del Tribunal) decidió: PRIMERO.- MODIFICAR parcialmente la sentencia objeto de apelación, por las razones dadas en la parte motiva, tal como se dispone en los siguientes ordinales: SEGUNDO.- DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo como trabajador oficial entre la señora LEONOR MARÍA RWERA JULIO, desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 25 de junio de

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Radicación n.º 57000 2003y, elI nstitDuet Soe guroSso cialdees a,c uerdao l as motivaciones.

TERCERO.C-ONDENARa l INSTITUTDOE SEGUROS SOCIALEaS p agaar l as eñoLrEaO NORMA RÍA RIVERAJU LIO, dentdreo die(z1O ) siguieanl taee jse cutdoelr aip ar esente los días providencsiiag uiecnotnecse ptos: los a)P orc oncedpetc oe sant$í4a30s.8 26.4 8M etep.a,g adeerna s los térmicnoonss igneandl oaps a rtmeo tiva. b)P orc oncedpeti on tereasl eacs e san$t5í.a0 49l..8o1o e)P orc oncedpetp or imdaes ervi$c1i1o.s1 62430.. Moeot e. - CUARTO.I NDEXARa lm omentdoe pla gyo exigibilidad desde su rubrcoosn teniedn osl iterba)ly,e e s)d enlu mertaelr cero. los los QUINTO.C-ONDENARa lI. S.Sa. p agaarl d emandanptoer concedpetp or imdaev acaciolnase usm ad e$ 6.115.42M7e,t0e8, yp ovra caciolnase usm ad e$ 12.230.186M5 C4T,E d,e bidamente indexados exigibihlaisdtalada s atisfacdce ilóan desde su obligación. SEXTO.C-ONDENAaRl I .S.aS p.a galro asp ortdeess eguridad socieanpl e nsipóoner l l apsdoel ar elacliaóbno arqauldí e clarada,

parlao c uaelx pedeilrb áo npoe nsiocnoar[r espondiente. SÉPTIMO.R-EVOCARl a condenpao r concepdteo la indemnizamcoiróant odreiq au et rateall itedr)ad le lo rdinal segunddeol ap artree soludteil vaas entenacpieal apdoar l as consideraecxipouneesset nal sap artmeo tidvea providencia esta (negrilla del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que el límite temporal en el cual la actora pudo ser trabajadora oficial, fue desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, esto es, desde la fecha de ejecutoria de la sentencia CC C-579-1996 hasta la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003; que se cumplieron los elementos propios de una relación de trabajo y, por tanto, se dio en realidad un contrato de trabajo, sin solución de continuidad; que la convención colectiva se aplicaba a los trabajadores oficiales del ISS sindicalizados o no; que por vincularse al ISS desde el 1 º de agosto de 1995, para el 1 º de

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Radicación n. º 57000 noviembre de 2001, al entrar en vigencia la convención colectiva, era parte de la planta de personal de la demandada, ª razón por la cual, la cláusula 5 del acuerdo mencionado le era aplicable y adquirió la condición de trabajadora oficial con contrato de trabajo a término indefinido. Señaló, frente a las prestaciones adeudadas, que la

actora tenía derecho a: - Prima de servicios: las establecidas en el artículo 50 convencional, tomando el lapso entre el 20 de noviembre de 1996 al 25 de junio de 2003. º - Vacaciones: de acuerdo con el artículo 48 inciso 2 de la convención, por el mismo lapso de tiempo de la prima de servicios. - Prima de vacaciones: consagrada en el artículo 49 literal b) del acuerdo obrero patronal, consistente en 25 días por año. - Aportes a la seguridad social integral en pensiones: en los términos del artículo 20 de la Ley 100 de 193, para lo cual se expediría el bono pensional correspondiente. - Cesantías e intereses a las mismas: aplicando la norma convencional y teniendo en cuenta los cambios en la relación laboral, de trabajadora oficial a empleada pública. 6

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Radicación n.º 57000 Y que se absolvía a la demandada de las siguientes: auxilio de transporte, subsidio familiar, prima técnica, indemnización por terminación sin justa causa, prima de locación, aumento en los salarios básicos, horas extras y pólizas de cumplimiento. Concluyó, de la indemnización moratoria, que el º º artículo 1 , parágrafo 2 del Decreto 797 de 1949, establece que ese resarcimiento solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador y, en el caso de la demandante, no se dio ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad y si el empleado hubiere sido desvinculado con

posterioridad al 26 de Junio de 2003, el asunto correspondería a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (al ser empleada publica para la fecha); que por garantizarse la continuidad en el servicio y, por ende, la estabilidad laboral, no había lugar a la indemnización por despido. IV.R ECURSDOE C ASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el º Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f. 4 a 28 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCDEE L AI MPUGNACIÓN Pretende, que la Corte la sentencia «case parcialmente» recurrida, para que, en sede de instancia: declare la i)

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Radicanc.ºi5 ó7n0 00 existencia de contrato de trabajo entre el 1º de agosto de 1995 hasta el 30 de julio de 2005; confirme al literal d) del ii) numeral segundo de la sentencia de primer grado, referido a la sanción moratoria; acceda a las pretensiones en lo iii) relativo al reconocimiento de horas extras, auxilio de transporte, subsidio familiar, pnma de localización y aumento de los salarios básicos, y consecuentemente, reliquide las prestaciones incluyendo estos factores salariales. Con tal propósito formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados y de los cuales el segundo y tercero se resolverán de manera conjunta, dado que atacan similar cuerpo normativo en la proposición jurídica y se valen de análogos argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por ser directamente violatoria, por

de los artículos 16, 1 7 y 18 del Decreto «aplicación indebida», 1750 de 2003, de la cosa juzgada «interpretación errónea» constitucional contenida en la sentencia CC C-579-1996, e del artículo 48 de la Ley 153 de 1887. «infracción directa» Adicionalmente, que se violaron los artículos 25, 29 y 229 de º º la CN y 1 , 3 , 11 y 13 del CST. Afirma, que el se equivocó al concluir que el ad quem contrato de trabajo solo existió desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, por las sentencias CC C579-2003 y la CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, pues deja

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Radicación n.º 57000 un margen de tiempo de la relación laboral sin la protección de la ley. Por lo anterior, solicita se case parcialmente la sentencia y declare la existencia del contrato entre el 1º de agosto de 1995 hasta el 30 de julio de 2005 (f.º 9 a 11 del cuaderno de la Corte). VI.IR ÉPLICA Presentada respecto de los tres cargos, manifiesta que el escrito de casación no reúne los requisitos exigidos por el artículo 90 del CPTSS, ni los del artículo 63 del Decreto Ley 568 de 1964 pues, según este último precepto legal, es necesario en toda demanda de casación, que los fundamentos de la causal por la que a la Corte se le pide la anulación del fallo, hayan sido aducidos en forma clara y

precisa, cosa que no se realizó en tal demanda. Aduce, que, dado que lo pretendido con los tres cargos es la indemnización por falta de pago, que en el caso de las relaciones de derecho individual del trabajo de los servidores públicos, vinculados como trabajadores oficiales, establece el artículo 11 de la Ley 6 de 1945, se puede observar que no se indicó el precepto legal atributivo del derecho a la indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Concluye, que s1 se obviara lo anterior, igualmente el primer y el segundo cargo, son ineficaces porque están planteados por la vía directa de la violación de la ley, lo que no permite controvertir la conclusión a la que llegó ei Tribunal de no haberse probado que terminó el contrato de 9

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Radicación n. º 57000 trabajo de la recurrente; que respecto del tercer cargo, si bien se hace alusión a 28 contratos de prestación de servicios sucesivos, nada se dice respecto de lo concluido en el fallo, providencia según la cual «nop uedper edicarruspet udrea caraa lasv inculacliaobnoesr aalnetse rioaruensq usee (f.º 45 a 46 del hubievraar iaednoa lguncoass ossu r égimen» cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES No tiene razón la réplica en los reparos de orden técnico que hace al recurrente, en tanto que la demanda, a juicio de la Corte, permite deducir lo que quiere de esta Corporación.

En efecto, estudiado el desarrollo del cargo, es dable entender que, lo que en realidad plantea la recurrente, es que

el Tribunal, al restringir la extensión de los extremos de la relación de trabajo, al periodo transcurrido entre el 20 de noviembre de 1996 (ejecutoria de la sentencia CC C-5791996) y el 25 de junio de 2006 (fecha a partir de la cual adquirió vigencia el Decreto Ley 1750 de 2003), aplicó indebidamente el cuerpo normativo acusado en la proposición jurídica, interpretó en forma errónea la sentencia de constitucionalidad señalada e incurrió en infracción directa del artículo 48 de la Ley 153 de 1887, al considerar que dichas circunstancias no impiden reconocer un contrato de trabajo que supere ese límite de tiempo. Entonces, pasa la Corte a estudiar de fondo el cargo.

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Radicna.c5ºi7 ó0n0 0 Dada la vía de ataque, no existe duda de los si ientes gu supuestos fácticos: i)la demandante fue contratada inicialmente como supernumeraria; a partir del 29 de septiembre de 1995 como profesional especializado en el departamento de calidad servicio de salud, desde el 1 de º septiembre de 1997 como profesional especializado bacterióloga (gerencia hospitalaria), en el departamento de calidad servicios de salud; iila) d emandante reclamó la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo con el ISS desde el 1 de agosto de 1995 hasta el 30 de julio de º 2005, mediante la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios; iilai d)ec isión de primera instancia declaró la existencia de una relación de trabajo a término

indefinido, entre el 23 de agosto de 2004 y el 30 de julio de 2005. Debe decirse, que teniendo en cuenta los asuntos fácticos sobre los cuales no hay discusión, no incurrió el Tribunal en la violación de la normativa denunciada, pues contrario al ataque, para la Sala el adq uenmo aplicó indebidamente el contenido de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003, sino que los aplicó debidamente al entender que por mandato legal, la actora, por el cargo que tenía y para el cual fue contratada, pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, del ISS a una de las ESE, sin que su relación sufriera solución de continuidad y, por tanto, cualquier desacuerdo con ocasión de derechos adquiridos de la trabajadora en materia prestacional, luego de la escisión, dejaron de ser competencia de la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral para ser de conocimiento de lo

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Radicación n. º 57000 contencioso administrativo, como acertadamente lo mencionó la providencia de esta misma Corporación que citó para fundamentar su decisión, con el criterio jurisprudencia! que se mantiene hasta la actualidad, reiterada entre otras en las decisiones CSJ SL2237-2018, CSJ SL5165-2017, CSJ SL2051-2017, CSJ SL9348-2016, CSJ SL15272-2016, CSJ SL3716-2016, CSJ SL3404-2014, cuando dijo: De textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede

los colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1 75 0 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria; (ii) todos los establecer como régimen general de servidores el de sus los empleados públicos; (iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, decir, que produzca solución de continuidad; y es sin se (iv) el respeto total y absoluto de derechos adquiridos por parte los de trabajadores. los la arista en precedencia y descendiendo al bajo Desde caso examen, el cual toma en peculiar, la actora necesariamente se debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman conflicto por lo siguiente: su 1 º) Ya dejó visto que el Juez laboral el competente para se es declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto pretende ello, no podía el Juez de se apelación, pretexto de que a la terminación del vínculo la actora so ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia 579/ declaró inexequible artículos 235 de la C96 los Ley 100 de 1993 y el inciso 2°d el artículo 3°d el Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad

social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar derechos que no solamente había causado la actora los que también para la fecha en que produjo la (junio sino se escisión 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada es pública, que su relación sufriera solución de continuidad, y en sin virtud del artículo 18 del citado decreto deben respetar los se derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que presente con posterioridad al se

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12 Radicación n. º 57000 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública. Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el Juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos. Pero, se reitera, que siendo el presente un caso "sui generis" porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17d el Decreto 1750 de 2003, que establece que "Los servidoprúeblsi coquse a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de

Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto", era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, porv íjaudici,as led eclaarraq uet enílaa calidadde servidoprúabl icam,á s concertamentdee trabjaadoraofi ciaDle. a hí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública (negrilla del texto original). Por lo anterior, la inconformidad planteada no tiene la envergadura para, desde la vía directa, casar la sentencia acusada, mas cuando la afirmación comentada, está íntimamente relacionada con los aspectos fácticos dados por ciertos, lo que itera, se ajusta al criterio doctrinal de esta Sala, sin que se encuentren razones que justifiquen variar dicha línea de pensamiento, como lo pretende el censor. Tampoco incurrió el Tribunal en la interpretación errónea de la sentencia CC C-579-1996 (30 octubre), a través de la cual, la Corte Constitucional declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, que determinaba que los trabajadores del ISS mantendrán el 13 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 57000 carácter de empleados de la seguridad social, bajo el

siguiente entendido: A juicio de la Corte, al disponer el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, dada su naturaleza de empresa industrial y comercial, mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, se desconoce el principio constitucional de igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado y de servicios públicos domiciliarios, por cuanto éstas, dada su naturaleza, por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente, según sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos -Decreto 3135 de 1968 y sentencias Nos. C484 de 1995 y C-253 de 1996-, la cual también puede ser asignada para determinados cargos en fa rma específica por la misma ley. Por consiguiente, quienes laboran al servzcw del Instituto de Seguros Sociales, convertido en Empresa Industrial y Comercial del Estado, a raíz de la reestructuración que se produjo en la citada entidad, adquieren en consecuencia por regla general la calidad de trabajadores oficiales con todos los derechos inherentes a esta clase de servidores públicos, como el de la negociación colectiva, con las excepciones señaladas en la ley (artículo 55) o en la misma Constitución que considera a la salud como objetivo fundamental de su actividad en la prestación del servicio público inherente a la finalidad del Estado (artículo 366 CP.}, y por consiguiente no es posible decretar la huelga, ni realizar cesación colectiva de trabajo.

Así pues, al adscribírseles a los trabajadores del I. S. S. el carácter de empleados de la seguridad social, es decir, vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria y no la contractual propia del resto de trabajadores oficiales que laboran al servicio de todas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se rompe el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional, pues es claro que con aquella normatividad quienes prestan sus servicios al mencionado Instituto no tendrían los mismos derechos laborales y la misma protección legal con respecto a los que trabajan en las demás empresas del mismo rango y naturaleza. Con fundamento en las consideraciones precedentes, es evidente que al haberse transformado el Instituto de Seguros Sociales en una empresa industrial y comercial del Estado, sus trabajadores tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente para quienes desempeñen cargos de dirección y confianza, se les otorga la condición de empleados públicos, de

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14 Radicación n.º 57000 conformidad con sus estatutos, por lo que no es admisible una tercera modalidad de empleados, como la establecida en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, pues al hacerlo quebranta el ordenamiento superior, salvo que la misma ley precise en forma taxativa los empleos que son susceptibles de ser desempeñados por funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se hizo en el Decreto 2148 de 1992, según el cual el Presidente, Secretario General y demás funcionarios que

desempeñen cargos de dirección o confianza, ostentan la calidad de funcionarios públicos. A lo anterior se agrega que la jurisprudencia de la Corte (sentencia No. C-484 de 1995) ha señalado que la determinación de las actividades que van a ser desempeñadas mediante una relación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales y comerciales del Estado, corresponde a una función constitucional de orden administrativa que puede conferir la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni la relación laboral de carácter oficial que está asignada por la ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales son el instrumento idóneo en virtud del cual se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos. Con la nueva regulación del !.S.S., dada su estructura como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, al igual a como quedó establecido para las empresas de servicios públicos domiciliarios que adoptan la misma situación, sus servidores tienen el carácter por regla general, de trabajadores oficiales, sin que pueda generarse una discriminación entre los mismos. Dicho trato diferencial está representado entonces, en la situación de desventaja en que encuentran funcionarios de se los la seguridad social frente a los trabajadores oficiales del Instituto de los Seguros Sociales a la luz de las disposiciones contenidas en los Decretos 1651, 1652 y 1653 de 1977, con lo cual, para esta Corporación, es claro que se desconocen abiertamente los

mandatos consignados en el artículo 13 de la Carta Política, que imponen una igualdad real y efectiva, y por ende, la prohibición de establecer discriminaciones. De esta manera, al ordenar el parágrafo acusado que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, los priva de la condición de trabajadores oficiales -adquirida por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad-, y los coloca, como ya dijo, en se situación de desigualdad frente a los demás trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida. 15 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 57000 [..]. Por lo anterior, se declarará la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, por vulnerar el principio constitucional de igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto éstas por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabaJadores oficiales, y excepcionalmente como empleados públicos, cuando desempeñan cargos de dirección y confianza. Y de paso, el mismo efecto lo extendió al inciso 2 del º artículo 3 del Decreto 1651 de 1977, acerca de las normas º de administración de personal del ISS, en tanto que precisaba que «aLs demásp esronasn ataulresq ue desepmeñelna fsu nciodneqe use t raetlaa rtílcopu recedee,n t

y la moduló sed enominfuanrcáino niaordse s egurisdoacdi al» explicando que «oslameep nrotdcuireáfe cthoasc ieaful t uor,a patridre s ue jecutoria». Al respecto, entendió el Juez colegiado que sólo a partir de la ejecutoria de dicha sentencia de constitucionalidad, los trabajadores del ISS que eran empleados de la seguridad social pasaron a ser trabajadores oficiales, de manera que «ucalqupierorn nuciamipeonfurte ora d ed ichloisn odse[ r20d e novieem dber 1 996-2d6e j uni2o00 3] corrpeosndae la argumento jurisdicdcei lóonc ontencaidomisnoti rsavto,i» jurídico que no fue atacado en el cargo. A lo anterior se suma que este tipo de trabajadores, los funcionarios de seguridad social, eran vinculados a la administración por una regulación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confería el derecho a celebrar convenciones colectivas con el instituto, para modificar las

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Radicación n.º 57000 asignaciones básicas de sus cargos ( artículo 3º del Decreto 1651 de 1977). En cuanto a la supuesta infracción directa del artículo 48 de la Ley 153 de 1887, referente a que «Los jueces ó magistrados que rehusaren Juzgar pretextando silencio, oscuridad ó insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia», el censor se abstiene de desarrollar argumentación al respecto, de manera que no puede entrar la Corte a verificar si el Tribunal

incurrió en la citada violación. Referente a si las normas acusadas de ser violadas directamente por aplicación indebida y la sentencia CC C579-1996 que declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, impiden o no reconocer la existencia de un contrato de trabajo que supere el límite que determinó el Tribunal, realmente las mismas no lo imposibilitan, pero en cualquier caso, los extremos temporales de una relación de trabajo subordinadaespecíficamente para trabajador oficial o particular que es en donde se centra la competencia de la jurisdicción ordinaria laboralse determina según cada caso, de acuerdo a los elementos probatorios que se alleguen, a la naturaleza jurídica de la entidad y a las funciones que despliega el laborante, ataque que, por demás, debería enrutarse por la vía indirecta. Por lo mencionado, el cargo no resulta próspero.

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Radicación n. º 57000

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley, en la modalidad de del artículo 1 7 del «palicaciiónnd edbai», Decreto Ley 1750 de 2003 e del «inteetrparcieórnór nea» º artículo 1 del Decreto 797 de 1949, mediante el cual se modificó el artículo 52 del Decreto 2127