CSJ - SL447-2018

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GERAROO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente SL447-2018 Radicación n. º 53711 Acta 05 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JESÚS HERÁCLITO BARCO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el nueve (9) de junio de dos mil once (2011), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES­ COLPENSIONESI. ANTECEDENTES Jesús Heráclito Barco llamó a Jwc10 al Instituto de Seguros Sociales, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se le condenara a reconocerle y pagarle, de manera principal, el reajuste de la pensión de vejez equivalente al

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Radicación n.' 53711 7 5% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y, en subsidio, en caso de ser más favorable a reliquidarle su pensión teniendo en º cuenta lo dispuesto por el inicio 3 del artículo 36, o el articulo 21 de la Ley 100 de 1993, con el promedio actualizado de toda la vida laboral, o de los 10 últimos años, en cualquier caso debidamente indexado. Así mismo, solicitó que se condenara ultra y extra petita, y que se impusieran

las costas del proceso a la entidad demandada (fls. 2-4). La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y respecto a sus hechos se aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez, mediante Resolución No.13764, a partir del 1 º de septiembre de 2006, en cuantía mensual de $977.330; en relación con los demás supuesto fácticos, manifestó que se trataban de apreciaciones, interpretaciones o trascripciones. Propuso como excepciones: Inexistencia de la obligación; prescripción; compensación; imposibilidad de condena en costas, y la genérica.

U. SENTENDCEPIA RIM ERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del circuito de Medellin, mediante fallo de nueve (9) de noviembre de dos mil nueve (2009), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones; condenó a costas a la parte demandante, y ordenó que dicha decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada (fls.101-110).

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111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con fallo del nueve (9) de junio de dos mil once (2011), revocó la providencia proferida por el Juzgado y, en su lugar, resolvió: , PRIMERO CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al señor Jesús Heráclito Barco, C. C. 15. 360. 118, la suma

de DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS ONCE PESOS ($2. 340. 511), como retroactivo del reajuste de la pensión de vejez desde el 1 • septiembre de 2006 y hasta el 30 de junio del presente año, con las correspondientes mesadas adicionales. Asím ismod,eb e continuar pagando a partir del mes de julio de 2011 una mesada pensional de UN MILLÓN DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($1. 261. 224), con los incrementos de ley para los años subsiguientes. SEGUNDO CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar la indexación de las sumas adeudadas, atendiendo que efectivamente este dinero no entró ni ha entrado al patrimonio del demandante y que cuando lo haga, por efectos de inflación, el mismoes tará envilecido o desvalorizado. Por ello, la entidad demandada será condenada a indexar en el momento en que proceda a realizar el real y efectivo pago del retroactivo por concepto de reajuste de la pensión de vejez adeudado, tomando para ello el valor del IPC certificado por el DANE, entre la fecha de causación y el momento del pago, atendiendo que la pensión de vejez se causa mensualmente.

Aplicando la siguiente fónnula: Indexación indice final/ indice inicial x capital-capital.

TERCERO: La parte demandada pagará las costas correspondientes a ambas instancias (artículo 392-4 del Código de Procedimiento Civil, de extensión analógica al Procedimiento del Trabajo). En esta instancia se fija comoa gencias en derecho la suma de $535. 600 (Un salario mínimo legal)•.

El Tribunal precisó, que el problema jurídico a dilucidar se contraía a determinar, si procedía la reliquidación del IBL de la pensión de vejez, con base en la Ley 33 de 1985 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Y en lo que tiene que ver con el recurso extraordinario de casación, señaló que el 3 SCU\JPT-06 V.DO Radicacni.ó5°n3 711 régimen de transición regulado por el articulo 36 de esa Ley 100, interpretado armónicamente con el articulo 11 del mismo estatuto «.(.) . co nsiste en que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o número de semanas cotizado y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tenían treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, quince (15) más años de servicios cotizados, serán los establecidos o o •. en el régimen anterior al cual se encuentren afúiados Seguidamente, el Tribunal, trae el texto del precitado articulo 36, para señalar que conforme a criterio pacífico y reiterado de esta Corporación, el régimen de transición• ( ... ) respetó del régimen anterior el monto, entendiéndose como el porcentaje, pues el Ingreso Base de Liquidación.fue regulado de manera expresa en •, afirmación que fundamentó en el artículo 36 inciso 3 de la Ley providencia de casación del 2 de febrero 2010, radicación 39906, la que transcribió ampliamente, para concluir que

desde esa perspectiva confirmarla la decisión de primera instancia, descartando la aplicación del articulo 1 º de la Ley 33 de 1985, a efectos de establecer el IBL pretendido por el demandante. Sin embargo, el juzgador, procedió a estudiar la pretensión subsidiaria de la demanda, en la que se solicitó que la pensión de vejez fuera reliquidada con aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y para ello parte de que la Resolución No.13764 de 2006, le reconoció la precitada prestación al demandante, a partir del 1º de septiembre de 2006, en cuantía de $977.330, tomando un IBL de $1.303.106, con sujeción al articulo 1° de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 ya citado, para SCLAJPT·D6 \1,00 4 Radicación n. • 53711 seguidamente puntualizar que el actor nació el 11 de febrero de 1948, y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacían falta más de 10 años para adquirir su derecho, por lo que luego de transcribir los artículos 36 y 21 de tal Ley y citar fallo de esta Sala de Casación, concluyó, en primer lugar, que• (. .. ) lo proedcente es laa plicadeclai rótícunl o21 de lale y 100d e 199, 3que trae lao pcidóe lniq uidcaorenl p rmoedidoe lso útlimos 1O añso de cotizacióenld e todala v idlabao rasielm pre y cuantdenog a

o de 1250s emanasc otizadsa,p ues aunqe ues beneficiardeilo más régmiend e transicle ireósuntl,a a piclable elIn gersoB ase de Cotización y en segundo termino, que dela rtículo21 de lale y1 00de 199»;3 como el demandante sólo había cotizado 1118 semanas, su IBL únicamente podía calcularse teniendo en cuenta el promedio de los diez últimos años.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque • (. .. ) eld e prmieray a cecdera lre ajsute de lape nsiócno nel 75% de lode vengadenoe lú tlimoa ñode servic•i.o Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que tuvo replica.

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 y 31 del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Para la demostración del cargo, se aduce que de una simple lectura del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se puede

inferir que: « (. .. ) l. La edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión para quienes estén en transición (35 o 40 años de edad o 15 años de seroicios a abril 1 de 1994 o junio 30 de 1995. Según el caso}, se le respeta. 2.Se gún ello se les aplica el régimen anterior el cual se encuentre afiliados, que para este caso no es otro que el de los servidores públicos del orden territorial contenido en la ley 33 de 1985, por lo menos Seguidamente trascribe los artículos para el caso sub lite (. .. )•. 27 y 31 del Código Civil para, con referencia en ellos, señalar que si la ley es clara no necesita ser interpretada, ni hacerla extensiva tornando más exigentes los presupuestos para acceder a la pensión, y bajo esa premisa se expresa«(. .. ) es claro el desvío interpretativo del Tribunal, al concluir que a un empleado público se le liquida la pensión con IBL que trae el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con dispuesto en la ley 33 de 1985, siendo lo que la nonnativa citada contempla claramente y sin duda alguna, el respeto de las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable, y alude expresamente al tiempo de servicios, edad y monto•. En apoyo de su argumentación, la censura, cita y transcribe diferentes providencias del Consejo de Estado, para solicitar una rectificación de la postura actual de esta 6

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Radicación n. • 53 711 Corporaecnir óenl accioónln a f ormdae c alcuellIa BrL l,o

quef undameenntl aos si guiernaztoensa mientos: •l. Aplicar la tesis que de que a los servidores públiros también se les aplica la figura del IBL es nada más y ni nada menos que violentar el principio de ínescindibilidad o conglobamento, reglado C. en el artículo 21 del S. del T., según el cu.al "Enc aso de conflictoo dudas obrel aap licacidóenn ormasvi gentdeesl trabaJo prevaleclea más favoraballet rabaJadLaor n.o rma ques e adoptdee be aplicaresnesu integrid,.,ap dor cuanto que se estaría tomando requisitos para la pensión de dos los normativas distintas, vale decir, la edad y el tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 en armonía ron la Ley 6a de 1945, y el monto de la Ley 100 de 1993, lo que resulta inadmisible, so pena de violentar el referido principio de derecho laboral.

2. Además, liquidar el monto de la prestación de vejez a los empleados públicos con arreglo a la ley 1 00 de 1993, violenta. De manera evidente, el principio de igualdad ronsignado en el canon 13 Superior, lo que se puede explicar con un simple per ilustrativo ejemplo: aj-Pensemos en dos personas una de sector públiro y otra del sector privado con las siguientes condiciones: 30 años de servicios Igual asignación salarial.

A ambos se les liquida la pensión ron el IBL del articulo 36 de la ley 100 de 1993, pero: "-Al de sector privado 90% sobre el IBL. "-Al de púbico 75% sobre el IBL. sector El empleado del sector públiro resulta desmejorado en un 15% con

respecto a uno del privado, aún en el evento en que ambos sector devengare, en el ejemplo propuesto, iguales asignaciones como durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es el que sirve para cuantificar el Ingreso Base (. ).• .· Confu ndamenetnol oa ntereilor re,c urreenxptree,s a ques ie lc ritdeere isotS aa ldae C asacihóadn e m antenerse, •(. .)d. eb e aplicarse al pensionado el porcentaje respectivo de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas que posea, para cuyo efecto se convertirán en tiempo de servicios y de esa manera garantizar un trato igual de dos personas que se encuentran en similar situación».

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VII. LA RÉPLICA Puntualiza que el cargo no tiene la envergadura necesaria para que la sentencia impugnada sea casada; que ella se ajusta a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que debe ser aplicada en su integridad y no de manera parcial como lo solicita el recurrente. Que º conforme a la interpretación del inciso 2 del referido artículo, la legislación anterior se aplica respecto a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, y para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, hay que sujetarse a ° lo que dispone el inciso 3 de ese mismo precepto, lo que, resalta, ha sido avalado por esta Corporación de manera reiterada.

VI II. CONSIDERACIONES La acusación está orientado a controvertir lo señalado

por el Tribunal con relación a cómo se determina el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la cual es titular el demandante, quien es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tal y como lo advierte el juzgador de alzada en la sentencia que se impugna, esta Sala de Casación, en múltiples oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre tal materia de debate, y al respecto ha señalado que el régimen de transición pensional previsto en esa norma, conservó para sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión, en lo concerniente a tres aspectos: La edad, el 8

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Radicación n. º 53711 tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no que resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo. Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que ° el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 1 O años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al • promedio de lo

devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, síes te Ju.ere superior». Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba más de 1O años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 2 1 de la precitada ley, esto es, con los o •el promedio de salarios rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) anteriores al años reconocimiento de la pensión, en todo el tiempo si este Ju.ere inferior o Al para el casod e las pensiones de invalidez o sobrevivencia (. .).• . respecto en la sentencia CSJ S116415-2014, se señaló: • (. .). Pr ecisamente con el régimen de transición pensiona/ consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiona/es, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y padfico, el criterio de que 9

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Radicación n. º 53711 dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las nonnas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas ym onto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y

para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3° del artículo 36 citado. Lo anterior significa que fu.e el propio legislador quien, al diseñar lafonna como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hada falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la nonnatiuidad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensiona/: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura nonnativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones nonnativas, surge del propio texto de la leyy n o es resultado de una caprichosa interpretación de las nonnas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje tasa de reemplazo de o la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador a la base sobre la cual ha o efectuado sus aportes al sistema, según el caso ye l régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de

la mesada. Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley1 00 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados ye l ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, el cotizado durante todo el o tiempo, si este promedio fu.ese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. (CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 yC SJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924)( ...) •. En consecuencia, con fundamento, entonces, en el criterio jurisprudencial reseñado, y que tiene sentado la Sala, SCLAJPr-06V. 00 10 Radicación n. • 53 711 resuclltaqaru oee li n grbeasspoea rlai quliapd eanrs dieóln demandsanetd ee,bo íbat eennle afrro mac omlood eterminó elT rinbaluy n oc onfoarl mope r iesvptooer la rtí1c° ud leo laL e3y3 d e1 895q,u ree fiaelrpe r omeddeli ooss a laqruieo s sirvideebr aospnea rlaoa sp ordtuersa enlút let iañmood e

sevricsic,oo mloop reteenlcd een sor. Deo trpaa rttamep,o lceoa silsart aez aólrn e cur,r ente enc uanaqt uoce o lnia n terprqeutceaa cliidófieenc r ar ónea, set rasgerlpe rdinec idpeii on escindpiubeifusle ie dla d, legisellaq udeo,er n e ejrcidcesi uof caultraedg uolraad, quiedne cidaile ós,t ablye rceegru lealrr égimdeen trsaincieóefnc,t uuanram ixturnao rmatyi evsat ablecer cuáleersanl orse qsuiitpoasrc ao nfigeulrd aerr eacl hao pensdieój nu biload ceiv óeenjzp aral obse neficsdi ealri o mismyoc ,ó msoed ebdíeat ermeilIn BadLre u nap ensión reconoccoidndi acr héogi melnaC, o rtieg,u almseehn at e pronunscoibaerdlareo g umenfnutdoa deone lm encionado prin,cp ioplrioq o uees p ertirneecnotlreoqd uasere e xprseó ens enteCnSJc SiLa4 2-321607e,nl aq usee r eiteelflra lóo CSJS Ld,e 1l 7oc tudbe2r 0e 0r8a,d ic3a3c3ió4ans3 a,b er: • ( ...) dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad el que exi.ge tomar solamente los enunciados factores de social la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo

pregona la censura. Esta exégesis ha paclji.ca y reiterada sido por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CS.J SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que as{ reflexionó: que con los regímenes de transición especialmente Es sabido creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiona/es, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próxi.mos a consolidar el derecho. 11 Radicación n.º 53711 Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de a1ú que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estanosrm as, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad Ya la social. Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de losc iudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales (. ).• . Y en lo que tiene que ver con el planteamiento de la impugnante para que se recoja el criterio jurisprudencial que aplicó el Tribunal, porque viola el principio de i aldad, tal gu petición no es de recibo, ya que con relación a su aplicación a los beneficiarios del régimen de transición, no puede predicarse discriminación al na, y respecto con las

gu personas que obtuvieron el derecho a la pensión de jubilación antes que empezará a regir la Ley 100 de 1993 y, por ende, se les liquidó su derecho con sujeción al articulo 1 ° de la Ley 33 de 1985, por obvia razón, no se dan las condiciones i ales o análogas que impongan darles similar trato. gu Así mismo, tampoco se comparte lo que reclama el recurrente, en cuanto a que para los beneficiarios del régimen de transición del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, la tasa de remplazo se establezca de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas, porque tal pauta nunca fue prevista en la Ley 33 de 1985, ni del texto de las normas de la Ley 100 puede inferirse que esa fuera su intención, antes por el contrario, esta modificó lo que en ese punto se re laba para gu los afiliados al ISS, y no tanto pensando en favorecer a estos, sino en procura de garantizar la estabilidad y sostenibilidad financiera del sistema. 12

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Radicación n.' 53711 El cargo no prospera. Como el recurso extraordinario se pierde, las costas por el mismo se le impondrán a la parte demandante. Se fija la suma de $3 750.000 como agencias en derecho, que se : incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el articulo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la

sentencia proferida el nueve (9) de junio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por

JESÚS HERÁCLITO BARCO contra el INSTITUTO DE

SEGUROSS OCIALESh oy COLPENSIONES.

Costas por el recurso a cargo de la parte demandante y recurrente en casación. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FE AN CASTILLO CADENA --Sc..l<->o uC;,-1.-o f'c.,;-c.,fi l,_ Presidente de la Sala 13

SClAJPTwQ6 V.00 ,, --··"'_··_a_ __________ _,, ,;.',tETARIA SALA DE CASACION LABORAL l t

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REFERENCIA: JESÚS HERÁCLITO BARCO Vs.

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALEShoy COLPENSIONES Aún cuando al momento de debatir en Sala el presente asunto manifesté mi opinión de salvar el voto, reestudiado el tema debo expresar con total respeto que en verdad lo aclaro en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Raidcacni•.5ó 73n1 1 proporción sobre el ingreso de base que determina la

cuantía de la pensión. Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las para, disposiciones contenidas en la presente ley», inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, pnma facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la 2 Radicación n. • 5371 1 aplicación del inciso 3° del mencionado articulo 36 con la del articulo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: Eli ngorb easspea rlai iqdualrap e nsdieóv ne jdeezl apse sronas reefridaesne li ncainstoe qruileoe rfs al tamreen odsed ie(z01) añopsaa ra dqueildr eirre csheore,ápl romeddeli ood evengado ene lt iemqpuole e hsi cifaelretp aa real loe,lc otiozd audrante o todeolt iemspiéo s ftuee sreu periaocrt,u alaiznaudaol mceonnt e baseenl av ariadceiílón nd idceep recailcoo nss udmoi,rs egún certifiqcuaeecpx iiódenaDl A NE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el 1nc1so tercero del articulo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los 3 Radicación n .° 53 711

requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante dejando por fuera la determinación del IBL •toda la vida», para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: Elig nresboa sep arlaqi uairdl pae sniódne ve jezd el apsers onas refriedase ne l anteriorq ueles f altamree onsd ed ie(zO1 ) inciso añospa raad qruirie ld erecoh,s eráe lp rmoedodi el od evengado enel ti emopq ulees h iiecref atalp areal ,l oelco itazdod urnate o todoe lti emosp i éstfeu eres uprei,oa crtaulzaidoa nuamletnec on basee nl av arcióinad elí ndiced ep recoisa lco nsumiodrs,eg ún cerifitcacióqnu eexp iade lD ANE.Si ne mabgro,cu andoe lt eimop queles h icreif aeltfuaere igual a dos( 2a)ño sa la

o inferior enrtdaa env igenac diel apre senteL ey.e,li gnresboa sep ara liquiadrl ap esniósner áel p rmoedodi el od evengadoe nl odso s 4 Radicaciónn .'5 3711 (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma