CSJ - SL4472-2018

República de Colombia CorStuep rdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e1 s tión DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4472-2018 Radicación n. 54659 º Acta 35 Bogotá, D. C., diez '(10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por FREDDY JOSÉ PACHECO y ATILIO RAFAEL RUIZ SICILIANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011, en el proceso que instauraron los recurrentes y EITEL HUMBERTO SERNA contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención a la solicitud obrante a folios 4 7 y 48, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, acorde a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

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Radicación n. º 54659 l. ANTECEDENTES Atilio Rafael Ruíz, Freddy José Pacheco y Eitel Humberto Serna llamaron a juicio al referido Instituto, con el fin de que se ordene el reconocimiento y pago a cada uno, de la pensión especial de vejez por exposición de alto riesgo liquidada con el promedio de los salarios sobre los cuales se cotizó durante las últimas 100 semanas, en un porcentaje del 90% con los incrementos legales, las mesadas adicionales

de junio y diciembre, el retroactivo desde la fecha de la «desafily ihaastac ciuaóndno» se an ingresados a nómina, los intereses de mora establecidos en la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso. Para fundamentar sus peticiones indicaron que: 1) Atilio Rafael Ruíz Siciliano nació el 4 de febrero de 1950; acreditó 1.532 semanas cotizadas desde el 2 de octubre de 1972 de las cuales 1.522 corresponden al tiempo laborado en la empresa Eternit Atlántico S.A. en actividades de alto riesgo; el 28 de agosto de 2003 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, la cual fue negada el 30 de junio de 2006, bajo el argumento de que no le era aplicable el régimen de transición por haberse trasladado al régimen de ahorro individual desde junio del año 2000 hasta junio de 2003. Que interpuso recurso de reposición y apelación contra la anterior decisión, la cual fue confirmada por medio de las Resoluciones 8281 de 2007 y 0410 de 2008. Añadió que acreditó un total de 565 semanas cotizadas con aporte adicional de alto riesgo; que para el 1 º

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Radicación n. º 54659 de abril de 1994, cumplió 40 años de edad y c'üntaba con más de 15 años de servicios cotizados ISS. al 2) Freddy José Pacheco Arellana nació el 26 de octubre de 1956; cotizó un total de 1.596 semanas con la empresa

Eternit Atlántico; que el 5 de febrero de 2004 solicitó ISS al el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, la cual fue negada a través de la Resolución 12344 de 2007, bajo el argumento de que no· le era aplicable el régimen de transición por haberse trasladado régimen de ahorro al individual. Contra dicha de'cisión presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, sin obtener respuesta. Sostiene que el ISS resolver su petición, aceptó que al acreditaba un total de 572 semanas cotizadas con aporte adicional por exposición a riesgo. alto 3) Eitel Humberto Serna nació el 26 de diciembre de 1951; cotizó un total de l. 722 semanas, de las cuales 1.47 2 corresponden tiempo laborado con la empresa Eternit al Atlántico, tiempo en el que ·estuvo expuesto a sustancias cancerígenas; que el 15 de octubre de 2004 solicitó ISS la al pensión especial de vejez, la cual fue negada mediante la Resolución 084454 del 29 de junio de 2007 porque no le era aplicable el régimen de transición, sin embargo, en la misma resolución se aceptó el tiempo cotizado en actividades de alto riesgo. Contra dicha decisión presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, sin haber bbtenido respuesta. Relataron que se trasladaron del ISS a la AFP-Porvenir, sin embargo, retornaron nuevamente con el traslado de los

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dineros cancelados al fondo privado durante la afiliación. Informaron que continúan prestando sus servicios a la sociedad Eternit Atlántico S. A., con el fin de acumular el tiempo para concretar la pensión de vejez (f. 2 - 11). 0s El ISS, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó las fechas de nacimiento de los actores, la solicitud de la pensión especial de vejez, la negativa y los recursos formulados; negó que los demandantes contaran con el tiempo establecido por ley para alcanzar la pensión especial de vejez. Aclaró que, si bien cuentan con la totalidad de semanas cotizadas indicadas en la demanda, no todas corresponden al tiempo aportado como trabajadores de alto riesgo. En su defensa sostuvo que en el plenario no hay prueba que acredite el cumplimiento de los requisitos legales para la pensión pretendida y que únicamente cumplen con la edad; agregó que la norma aplicable es el Decreto 2090 de 2003, que señala que la cotización especial de be ser de por lo menos 700 sem_anas. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligacióp., cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica (f. 135 - 140). 0s

11. SENTEINAC DEP RIMERA INSTANIAC El Juzgado Diecinueve Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de junio de 201 O absolvió al demandado de las pretensiones, se relevó del estudio de las

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4 Radicación n. º 54659 excepciones de mérito y condenó en costasfi la parte actora (f.º 476a 492).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, · la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2011, revocó parcialmente la sentencia de primer grado; en su lugar, condenó al ISS a reconocer y pagar la pensión especial de vejez a favor de Eitel Humberto Sierra a partir de la desafiliación del sistema general de pensiones, en la cuantía de lo resultante del promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para acceder a la pensión, debidamente actualizado y lo absolvió de los intereses moratorias.

Confirmó en lo demás el fallo apelado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que en el proceso no se discutió que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los demandantes contaban con más de 15 años de servicios cotizados; que los señores Atilio Rafael Ruiz Siciliano y Eitel Humberto Serna se trasladaron al régimen de ahorro individual <?ºn solidaridad, pero regresaron al régimen de prima media, tal y como consta en las Resoluciones números «7019 de 2006 (folios 32 a 35) Respecto de Fredy José y 8445 de 2007 (folios 118 a 122)». Pacheco Arel lana no se probó la fecha de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin embargo, con la

se acreditó el «Resolución de 12344 de 2007, folios 86 a 89» retorno al régimen solidario de prima media. 5

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Radicación n.º 54659 Puntualizó que la Corte Constitucional, mediante sentencia CC C789 de 2002 estimó que la recuperación del régimen de transición para aquellas personas que regresaran al régimen de ahorro individual aplicaría para aquellas personas que al 1 de abril de 1994 contaban con 15 años o más de servicios cotizados, por lo que los actores, si bien perdieron el régimen de transición con su traslado al RAIS, lo recuperaron con el retorno al régimen solidario de prima media, ya que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaban con más de 15 años de servicios cotizados. Afirmó que el régimen de transición respetó tres aspectos: (ila )ed ad para acceder a la prestación, (ieli ti)em po de servicio o número de semanas cotizadas y (ieil im)on to porcentual de la pensión. Precisó que conforme a la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización que deben reunir los accionantes era como mínimo de 750 en la misma actividad que implique alto riesgo para la salud, requisito que no cumplieron los señores Atilio Rafael Ruiz Siciliano y Freddy José Pacheco Arellana, ya que solo acumularon 620 y 522 semanas de aportes especiales, respectivamente, a diferencia de Eitel Humberto Serna quien demostró un total de 1.472,90 semanas de cotización especial por lo que accedió a sus

peticiones (f' 14 al 23, c. 2). 6

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IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Freddy José Pacheco Arellana y Atilio Rafael Ruiz Siciliano, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Los recurrentes pretenden que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad el fallo de primer grado y, en su lugar, se les reconozca y pague la pensión especial de vejez por exposición a actividades de alto riesgo conforme a las pretensiones formuladas en el escrito inicial.

Con tal propósito formulan un e.argo, por la causal primera de casación, que fue replicado dentro de la oportunidad legal.

VI. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia de ser viola tor ia de la ley sustancial, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del «artí6c duelDloe cre2t0o9 0d e2 003l»o ,qu e a su vez condujo a la falta de aplicación de los artículos: [ ... ] 8 del Decreto Ley 1281 de 1994, art. 36 de la Ley 100 de 1993, art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990, arts. 20 y 21 del Acuerdo 049 aprobado por Decreto 758 de 1990, 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1, numeral 40,lite ral c) del Decreto 778 de 1987, Ley 436 de 1998,

aprobatoria del convenio de OIT No. 162 de 1986, con nota de 7

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Radicación n. º 54659 ratificación del 25 de enero de 2001, Recomendación de la OIT No. 172 de 1986 y el Convenio de. OIT No. 13 9 de 197 4 sobre cáncer de origen profesional, en relación con los artículos 11, 12, 13, 25, 50, 141, 142 ibídem y, artículos 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Política (. ..) Señalan que el Tribunal cometió los si ientes errores gu de hecho: (i) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los recurrentes en casación por ser beneficiarios del régimen de transición de la pensión especial de vejez previsto en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, tienen derecho a dicha prestación en los términos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. (ii) No dar por demostrado, estándola, que los demandantes cumplían los requisitos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990 para la pensión especial de vejez. (iii) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los promotores del juicio durante su relación laboral al servicio de la Empresa Etemit Atentico S.A., siempre estuvieron expuesto y operaban sustancias comprobadamente cancerígenas (asbesto). (iv) No dar por demostrado, estándola, que los recurrentes en

casación, si tienen más de 750 semanas de cotización al ISS en actividades de alto riesgo. Denuncian como pruebas no apreciadas: (lias) h istorias laborales de los recurrentes (f.º 76 y 82 a 85 respecto del señor Pacheco y f.º 219 a 226 y 34 7 a 353 del señor Ruiz Siciliano); (iofiic)ios del 10 de noviembre de 2009 y 23 de febrero de 2010 dirigidos por la jefe del departamento de º historia laboral y nómina de pensionados (f. 166, 226 y 354); (iidoicu)m ento relacionado con la investigación sobre actividad laboral de alto riesgo realizada por funcionarios del ISS (f.º 331, 332, 460 y 461); (icver)tifi cación de trabajo (f.º 334 y 343); (vco)nc epto emitido por el gerente de la empresa

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Radicación n. º5 4659 Eternit Atlántico S.A. referente al señor Ruiz Siciliano y (vi) historia ocupacional de este trabajador (335 y 336). De igual manera, denuncian como pruebas mal valoradas la siguie nt es: l. Resolución del ISS No. 8281 del 25 de julio de 2007 (Fls. 40 a 45)

2. Resolución del ISS No. 041 O del 26 de febrero de 2008, obrante a folios 50 a 52 y 205 a 207.

3. Resolución No. 12344 del 3 de octubre de 2007, obrante a folios 87 a 89.

4. Resolución del ISS No. 7019 del 30 de junio de 2006 (Fls. 32

a 35). En la demostración del cargo argumentan que el juez de apelaciones apreció erróneamente los actos administrativos denunciados, pues los recurrentes acumularon las 750 semanas que exige la ley; que en las Resoluciones 8281 de 2007 y 41O de 2008 se partió de la premisa falsa de que no eran beneficiarios del régimen de transición y, por ende, el ISS únicamente sumó las semanas cotizadas que registraban un porcentaje adicional del 6 y 10% conforme a los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, sin tener en cuenta las que traían acumuladas desde 1974 y 1976. Frente a la valoración equivocada de las Resoluciones 12344 del 3 de octubre de 2007 y 7019 del 30 de junio de 2006, indican que consistió en que no se tuvo en cuenta que allí se reconoció que tanto el señor Pacheco Arellana como Ruiz Siciliano, respectivamente, desempeñaron actividades de alto nesgo por la exposición a sustancias 9 SCLAJPT-10 V.DO Radicanc.ºi5 ó4n6 59 comprobadamente cancengenas durante toda la relación laboral. Respecto de las historias laborales señalaron: que si se hubiera apreciado la historia laboral de Pacheco Arellana se hubiera advertido que cotizó al ISS desde el 11 de febrero de 1974 hasta el 30 de noviembre de 1994, un total de 1.073,71 semanas y, posteriormente, del 1 de enero de 1995 al mes de junio de 2008, demostrándose más de 750 semanas

cotizadas en actividades de alto riesgo. En tanto que Ruiz Siciliano, también cotizó más de 750 semanas al ISS en actividades de alto riesgo, situación que también se infiere del oficio de folio 166, en donde se pide al ISS remitir su historia ocupacional y un concepto emitido por tal entidad en el cual también se dejó constancia de la exposición a sustancias comprobadamente cancengenas durante el desarrollo del vínculo laboral, requerimiento similar fue efectuado respecto de Pacheco Arellana, sin embargo, no fueron tenidos en cuenta por el ISS. Sostienen que de la investigación de la actividad laboral por alto riesgo respecto del señor Ruiz Siciliano adelantada en noviembre de 2003, se concluyó que, en todos los oficios desempeñados por él, siempre estuvo expuesto de manera permanente a factores de riesgo laboral por el manejo y manipulación del asbesto, sustancia comprobadamente cancerígena. Lo que además fue corro horado con el concepto emitido por el gerente de la empresa Eternit y la certificación de trabajo, según las cuales durante toda su vinculación laboral estuvo expuesto a fibras de asbesto, esto es, desde el

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Radicación n. º 54659 mes de abril de 1976, circunstancia de la que no se percató el Tribunal por no valorar la historia ocupacional de Ruiz Siciliano. En ese orden, consideran que durante todo el tiempo que los recurrentes prestaron servicios a la empresa Eternit, por más de 30 años, estuvieron expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas, por lo que su cargo es de

alto riesgo y, por ende, tienen más de las semanas requeridas para acceder a la pensión especial solicitada. Para sustentar tal afirmación indican que: [ ... ] tienen, como ya quedó demostrado, más de 750 semanas cotizadas sin aporte adicional hasta noviembre de 1994. Desde enero de 1995 y hasta julio de 2007, el señor ATILIO RAFAEL RUIZ SICILIANO tiene 620 con aporte adicional del 6% y 10%. En cuanto al señor FREDDY JOSÉ PACHECO ARELLANA, en actividad de alto riesgo acredita 1596 semanas desde su comienzo en la empresa, a partir del 11 de febrero de 1974 y hasta el 30 de junio de 1994. Desde enero de 1995 hasta octubre de 2007 (fecha de la resolución 12344, folios 86 a 89, tiene 522 con aporte adicional del 6% y 1 0%. VII .. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales, señala que los dos primeros errores de hecho corresponden a cuestiones eminentemente jurídicas y no fácticas porque es un asunto de derecho dilucidar si por ser beneficiarios de la transición tienen derecho a la pensión especial de vejez. Sostiene que la única cuestión litigiosa que por su naturaleza constituye un error de hecho corresponde a si

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Radicanc.iº5 ó 4n6 59 tienen más de 750 semanas cotizadas al ISS en actividades de alto riesgo, sin que de· ninguno de los elementos probatorios emerja que los dos recurrentes cuenten con esa densidad de aportes. Para finalizar, indica que no existió error de hecho que

aparezca manifiesto en los autos y ninguna de las pruebas que singularizan como no apreciadas sirven para demostrar que se violó indirectamente la ley. El señor Eitel Humberto Serna, quien no interpuso recurso de casación ni es parte opositora, se pronunció para coadyuvar la petición de los recurrentes y en ese orden señala que la falta o indebida apreciación de unas pruebas llevó a que no se les reconociera el derecho pensional en aplicación del régimen de transición, pese a estar acreditado que los actores estuvieron expuestos a sustancias cancerígenas durante más de 30 años. VIICIO.N SIDERACIONES El Tribunal consideró en la sentencia atacada que los actores se trasladaron al régimen de ahorro individual y que retornaron al régimen de prima media con prestación definida, recuperando el régimen de transición que los cobijaba dado que contaban con más de 15 años de servicios cotizados para el 1 . de abril de 1. 994. En punto a los dos demandantes interpusieron el recurso extraordinario, estimó que no cotizaron 7 50 semanas en actividades de alto riesgo por lo que no tenían derecho a la pensión prevista en el SCLAJPT-10 V.00 12 ' ' Radicación n. º 54659 artículo 15 del Acuerdo 049 • de 1990, pues Freddy José Pacheco Arellana cotizó 522 semanas especiales y Atilio Rafael Ruíz Siciliano solo 620. Los mencionados recurrentes centraron su ataque contra tal decisión, porque según su dicho, durante toda su relación laboral estuvieron expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas y, por ende, acumularon

más de 750 semanas requeridas en actividades de alto riesgo, cumpliendo los requisitos previstos legales para la pensión pretendida. Para iniciar el estudio, debe precisarse que la demanda de casación no es un modelo a seguir ya que, a pesar de señalar errores de hecho, en la demostración del cargo alude a temas eminentemente jurídicos, tal y como el expuesto en el error de hecho n. º l. En efecto, en el mencionado yerro fáctico, se alega que dada su condición de beneficiarios del régimen de transición de la pensión especial de vejez prevista en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, tienen derecho a la prestación establecida en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aspecto que es de índole jurídica, develándose que tal reparo debió dirigirse por la vía directa y no por la escogida. Sin embargo, superándose esa falencia técnica la Sala analizará las pruebas denunciadas como mal apreciadas y dejadas de valorar respecto de cada uno de los recurrentes, a fin de definir si se cometieron los yerros estrictamente fácticos que se sustentaron en la demostración del cargo y

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Radicancº.5i 4ó6n5 9 que en esencia apuntan a señalar que si demostraron haber cotizado 750 semanas en actividades de alto riesgo.

1. FreddyJ oséP acheco Arelalna a) Resolución 12344 del 3 de octubre de 2007

A través de esta resolución el ISS le negó la pensión especial de vejez, dado que, si bien reconoce que el actor

cotizó un total de 1.596 semanas, de ellas únicamente 522 corresponden a aportes por alto riesgo, por lo que se consideró que «no se cumple con las setecientas (700) semanas de cotización especial» (f.º 86 a 89). En la parte considerativa de ese acto administrativo, el ISS refiere haber recibido mediante oficio del 4 de octubre de 2005 del Gerente de la ARP ISS la historia laboral ocupacional del recurrente, en la que, dice, se especifica que: ( medianitnvee stigaacdimónis ntiratisivc)a la historia ocpuacionqaulel osc agrosy peirododse sepmeñadocso n ,. anterioar ildaea ndt raednav igendceiDlae cre1t28o1 d e1 994 hoyd eroagdopso re ld ecre2t0o9 0d e2 003a síM:E CÁNICO DE TERCERAd el1 /71/21976 al0 2/12/1799 MECÁNICOD E SEGUNDAd e0l3 /12/1979a l3 0/04/1980;T ÉCNIOC MECÁNICO de0l 10/5/1890a l afechaS.ec onsidpeureasnt doest rajboac on actividdeaa ldt rois egop aar las aludde lt rajbaad,oc romos on: Trabjaosc onE xpoiscióan sustanccioapmsr obadamente [ ... ] cancerígenas Pese a que _según lo consignado en la referida resolución, se reconoce que el actor laboró en cargos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, la

omisión frente a la fecha en que el actor habría desempeñado

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Radicación n. º 54659 el cargo de técnico mecánico, ·o al menos del señalamiento claro sobre la data en que se expidió tal documento, impide tener certeza frente al tiempo de labor en tales condiciones. Tampoco se allegó al plenario la historia ocupacional del recurrente que permitiera corroborar no solo la exposición a tales sustancias, sino el tiempo exacto. Por ello, la resolución emitida por el ISS por sí sola no es prueba suficiente que demuestre que el actor en verdad hubiera estado expuesto a alto riesgo en el desempeño de sus funciones durante todo el nexo laboral con la empresa Eternit Atlántico, como lo alega el recurrente, o por lo menos durante 750 semanas. Pues dicho acto administrativo no corresponde a su historia laboral ocupacional ni da cuenta de la información que se echa de menos, como el recurrente aspira que se deduzca de tal documento. b) Historia laboral de aportes De dicho documento, el recurrente Freddy José Pacheco Arellana pretende demostrar que cotizó al ISS desde el 11 de febrero de 197 4 al 30 de nóviembre de 1994 un total de 1.073,7 1 semanas y luego del 1 de enero de 1995 a junio de 2008, con lo que se acreditaría «sobradamente» más de 750 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo. Al revisar las historias laborales allegadas a folios 76 a 85 se advierte que Fredy José Pacheco Arellana cotizó durante 1.073,7143 semanas. En la información allegada a folios 76 a 81 que correspónden del año 197 4 a noviembre

de 1994 solo se registran los salarios base de cotización y las

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Radicación n.º 54659 semanas aportadas, pero no se indica en qué periodos se realizaron aportes con el incremento legal por corresponder a actividades de alto riesgo. Ahora, en la relación de novedades sistema de autoliquidaciones de aportes mensual (folios 82 a 85) que corresponde al periodo de enero de 1995 a junio de 2008, se aprecia que únicamente desde octubre de 2003 hasta junio de 2008 se realizaron cotizaciones por la empresa Eternit Atlántico S.A. ·con el incremento del 10% adicional por actividad de alto riesgo, lapso en el que se cotizaron 224, 14 semanas. Si bien en dicho periodo en la casilla denominada «taarif»ap arece un porcentaje de cotización que corresponde al legal para cada año, lo cierto es que al verificar el ingreso base de cotización y las sumas cotizadas dan cuenta que en verdad durante dicho interregno (octubre de 2003 - junio de 2008) el empleador realizó aportes con un porcentaje adicional del 10%, en cumplimiento de la previsión del artículo 5 del ·necreto 2090 de 2003. En ese orden, tal documento no demuestra • que se hubieran realizado cotizaciones especiales por un tiempo mayor al exigido por el Colegiado, por lo que no le asiste razón a la parte recurrente al sostener que dicha prueba daba cuenta de una cotización por un lapso mayor, y menos que alcanzara «mádse 7 50 semandaecs o tinza alcI SfiSeó na ctividdeaa dlteriose sgo»,

por lo que el Tribunal no cometió el yerro fáctico n. º4 . c) Oficio 0146 del 226 de febrero de 2010

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Radicación n. º 54659 De tal documento, la parte recurrente pretende derivar que, dado que el ISS requirió la remisión de la historia laboral y el concepto emitido, era evidente que Pacheco Arellana había desempeñado actividades de alto riesgo durante la existencia del vínculo laboral. A través de este oficio dirigido a la Gerente Pensiones ISS - Secciona! Atlántico . y suscrito por el Jefe del Departamento Historia Laboral y Nómina de Pensionados de dicha secciona!, se da traslado de la copia del oficio 075 de 23 de febrero de 2010 - Pensiones ISS Secciona! Atlántico, remitido por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá respecto de Freddy José Pacheco Arellana, mediante el cual se solicita aportar los siguientes documentos:

1. Registro Civil de Nacimiento del señor ATILIO RAFAEL RUIZ f. ..] y FREDDY JOSÉ PACHECO ARELLANA [. .. ]

2. Copia de historia ocupacional y del concepto emitido y aportado al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, de la cual se dejó constancia por parte de la empresa de la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas durante el desarrollo de la actividad laboral del demandante y se confirma por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL.

3. Copia de la historia laboral tenida en cuenta para resolver las solicitudes de pensión del demandante, donde se incluya el tiempo cotizado al ISS y al fondo privado (f.fi 22)6.

Como se aprecia, dicho oficio no contribuye en lo más mínimo a demostrar que en verdad el mencionado trabajador estuvo expuesto a sustancias cancerígenas durante la totalidad de la relación laboral con Eternit, pues, se insiste, solo refiere del trámite administrativo desplegado en orden a obtener los documentos ya indicados.

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Radicación n. º 54659 La Sala reitera que quien pretenda obtener la pensión especial de vejez debe demostrar fehacientemente que estuvo expuesto efectivamente a los factores de riesgo; sin embargo, Pacheco Arellana no acreditó con las pruebas calificadas en casación, el tiempo· durante el cual, en el desarrollo de la relación laboral, estuvo expuesto a sustancias nocivas para la salud, al menos no en la densidad mínima exigida por la ley, por lo que se mantiene intacta la sentencia absolutoria de segundo grado, en razón de la doble presunción de acierto y legalidad que la protege. Aunado a lo anterior, el ·Tribunal consideró que para alcanzar la pensión por alto riesgo prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 era requisito indispensable que se efectuaran cotizaciones especiales pues el Colegiado negó la prestación especial por no demostrar 7 50 semanas en actividades de alto riesgo, por lo que no vio necesario ver si al ejercer su cargo estuvo expuesto o no a sustancias dañinas para la salud, pues, en su criterio, lo fundamental era contar con las semanas cotizadas con el aporte adicional por corresponder a actividades de alto riesgo. De ahí que, si la

parte recurrente aspiraba a derruir la decisión de segundo grado, debió controvertir tal conclusión desde el plano estrictamente jurídico, esto es, argumentar que para la procedencia de la pensión especial de vejez más allá de contar con el número de semanas de cotización especial, lo esencial era verificar si en el desempeño de las funciones para la cuales fue contratado el trabajador estuvo expuesto

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Radicación n. º 54659 a actividades de alto riesgo para su salud, despliegue que no hizo. 2.A tiRlaiafoe Rlu iSzi ciliano a) Resoluciones 7019 del 30 de junio de 2006, 8281 del 25 de julio de 2007 y 0410 del 26 de febrero de 2008: Mediante la pnmera resolución el ISS le negó la pensión especial de vejez al. recurrente al considerar que contaba con un total de 1.522 semanas cotizadas, de la cuales solo 273 se pagaron con el porcentaje adicional. En la referida resolución se indica además que, con relación al ejercicio de actividades de alto riesgo en Eternit S.A., la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto, en oficio G.S.A. Caso 004098 del 2 de diciembre de 2003, estableció: La empresa tiene identificado los cargos de Auxiliar de Taller Mecánico y asistente Jefe de Taller mecánico como oficios de alto riesgo que el trabajador a (sic) tenido continuidad en su trabajo por lo que se configura su exposición en fa rma permanente a los diferentes factores de Alto Riesgo que incluyen manipulación

o manejo de asbesto sustancia comprobada cancerígena, y que existen serias evidencias • que indican que los oficios desempeñados por el asegurado se ajustan a lo establecido en el Decreto 1281 de 1994 artículo 1 32a 3 5) º.( fº. No obstante, dicho acto administrativo fue modificado a través de la Resolución 8281 del 25 de julio de 2007 sin precisar en su parte resolutiva las razones que dieron lugar a ello, solo se indicó que resultaba aplicable al Decreto 2090 de 2003; sin embargo, se señala que no cumplió con las 700 19

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Radicación n. º 54659 semanas de cotización especial, ya que «lea sergaudaoc redita 1579s emandaesl acsu alseosl6 o20 sonc onc oztaición epsecl.i >Da)e esa manera precisó que no era dable estudiar la prestación bajo los requisitos previsto en el Decreto 1281 de 1994, puesto que, el asegurado no recuperó el beneficio del régimen de transición al retornar del régimen de ahorro individual (f.º 40 a 45). Si bien la primera resolución fue objeto de apelación, éste se resolvió desfavorablemente, pues el actor no había recuperado el régimen de transición, en tanto era necesario que al retornar al régimen de_ prima media con prestación definida también trasladara el saldo de la cuenta de ahorro individual con solidaridad en un monto no inferior al total del aporte para el riesgo de vejez.

Al respecto, indicó que «evla laocrmu ulasdooeb l ras cotiizoanhceesc heantsr jeun idoe 2 00y0j undieo2 030 debíeaar scenadl easr um ad e$ 13.32.290a6l 0 5d ea gosto de2 030f,e chf:an l ac uallAa F PP ORVENIRr aelieztlar laasdo declpa itaaclu muleanld aco u n_tedae a hrorion divailIdS uSa l pourn v aldoe$r 10 .38.6947,v alroperot radpool rao fi cindae DevoludceAi poórnt deesIl S cSo onif cOiDoA N o. 051-9 8d5e l 1 1de m azrod e2 005. )De) lo anterior, derivó que no existían nuevos elementos de juicio que le permitan cambiar la decisión (f.º 50 a 52). Para los efectos analizados, tales acto