CSJ - SL4475-2019

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4475-2019 Radicación n.º 71751 Acta 036 Bogotá, DC, dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por EDUARDO SÁNCHEZ BARROSO, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 3 de marzo de 2015, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Eduardo Sánchez Barroso llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se declarara que entre él y Empresas de Servicios Públicos Distritales de Cartagena Liquidadas EPD, existió un contrato de trabajo que terminó definitivamente; que la demandada fuera condenada a pagar la pensión por alto riesgo a partir del 11 de abril de SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 71751 2002, con los reajustes de ley, las diferencias de mesadas entre lo que recibió por concepto de la Resolución n.º 15277 de 3 de diciembre de 2007 y lo que se determinara a título de la pensión deprecada, «[…] sobre las diferencias adeudadas […] le pague las sumas necesarias para hacer los reajustes de valor, conforme al índices (sic) de precios al consumidor o al por mayor y tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A.» , en caso de que no se dé cumplimiento al fallo, los intereses comerciales dentro de los seis primeros

reajustes de valor, conforme al índices (sic) de precios al consumidor o al por mayor y tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A.» , en caso de que no se dé cumplimiento al fallo, los intereses comerciales dentro de los seis primeros meses contados a partir de su ejecutoria, los intereses moratorios después de ese término y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio del Estado durante 20 años, como miembro del Cuerpo de Bomberos en Cartagena; que el 8 de abril de 1991 fue retirado del servicio en forma definitiva y el 11 de abril de 2002 adquirió el estatus de pensionado. Agregó que el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución n.º 15227 de 3 de diciembre de 2007, efectiva a partir del momento en que causó la prestación, condicionada al retiro del servicio, con base en 1276 semanas cotizadas; que en el mismo acto administrativo le negó la pensión especial de vejez por alto riesgo; que el no pago de las cotizaciones especiales, no es causal de negación del derecho; que prestó sus últimos servicios al estado, en la ciudad de Cartagena, mediante vinculación legal y reglamentaria. SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 71751

La parte accionada no dio respuesta a la demanda, situación que quedó reconocida por auto del 12 de junio de 2012 (f.º 90).

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 10 de abril de 2013, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer Y pagar al señor EDUARDO SANCHEZ BARROSO pensión de vejez por alto riesgo a partir del 12 de junio de 1991. (sic) Conforme a lo dispuesto en la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a pagar al señor EDUARDO SANCHEZ BARROSO pensión de vejez de alto riesgo conforme al siguiente cuadro. […] Sobre las mesadas a que se condena a la demandada, descontara (sic) el valor correspondiente a las sumas que cancelo

(sic) el empleador del actor, esto es EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN prestación que hoy asume el DISTRITO DE CARTAGENA DT Y C., y así mismo la condena se determinara (sic) en las diferencias de pensión que actualmente paga la demandada por concepto de pensión de vejez al actor. Todas las diferencias causadas deberán pagarse de manera indexada

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 3 de

deberán pagarse de manera indexada

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 3 de marzo de 2015 , revocó la sentencia que conoció por vía de apelación, en su lugar, absolvió al demandado de todas las condenas impuestas por el a quo.

SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 71751 En lo que interesa al recurso extraordinario consideró, como fundamento de su decisión, que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 las actividades de alto riesgo tenían diversa regulación, según se tratara de trabajadores del sector privado, a quienes se aplicaban los artículos 269 a 272 del CST y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, mientras que a los servidores públicos y a los vinculados a la Fuerza Pública en situación de alto riesgo, se les aplicaban diferentes regímenes, de carácter especial, de manera que no existía para ellos un solo régimen general. Memoró que con el advenimiento de la Ley 100 de 1993 las pensiones de alto riesgo fueron reguladas a través de su propio articulado, con inclusión de un régimen de transición, para no desconocer derechos adquiridos; también consideró que el artículo 273 de dicha ley facultó al Gobierno Nacional para incorporar al nuevo régimen a los servidores estatales, para cuyo efecto se expidió el Decreto

691 de 1994; seguidamente indicó que, con fundamento en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 se expidió el Decreto 1835 de 1994, «por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos» ; posteriormente, dijo que se expidió el Decreto 2090 de 2003, que pretendía unificar el régimen de trabajadores de alto riesgo, cobijando a los de ambos sectores en una sola normativa, derogando los Decretos 1281 de 1994 y 1835 del mismo año, último de los cuales reguló las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, salvo los que prestaran servicios al INPEC. SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 71751 Expresó que las actividades previstas por aquella norma fueron: (i) los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, (ii) en la Rama Judicial, los funcionarios señalados en su artículo 5, (iii) los trabajadores de alto riesgo del Ministerio Público, delegados en materia penal y de derechos humanos, (iv) en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, las labores de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo y los radio operadores; (v) en los cuerpos de bomberos, los cargos con funciones operativas como capitanes, tenientes, subtenientes, sargentos en sus diferentes grados, cabos y bomberos. Dijo que en la norma se dispuso el respeto de los derechos adquiridos, esto es, los de quienes a la fecha de

capitanes, tenientes, subtenientes, sargentos en sus diferentes grados, cabos y bomberos. Dijo que en la norma se dispuso el respeto de los derechos adquiridos, esto es, los de quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión, o estuvieren pensionados, pero se fijó un límite que para los servidores públicos iba hasta el 31 de diciembre de 2004. Posteriormente, expuso, que el Decreto 2090 de 2003 intentó unificar todos los regímenes hasta ahí creados. En el caso bajo examen encontró que la función de alto riesgo cumplida por el actor estaba probada a través de la certificación de folios 26 y 27, según la cual, él debía «[…] dirigir técnicamente las maniobras de extinción de incendios, rescate y salvamento y coordinar el trabajo de otras autoridades para que la operación sea exitosa» , actividades que, según comprendió, implicaban contacto directo con SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 71751 maniobras de campo, a lo que agregó que, según las reglas de la sana crítica, por experiencia se sabía que la cabeza del cuerpo de bomberos, «[…] por su pericia y experiencia», debía estar en la coordinación de su principal función que era extinguir incendios. Estuvo de acuerdo con el apelante en que no era la Ley 33 de 1985 la aplicable al caso, pero advirtió que, en realidad, el a quo utilizó como fundamento normativo el

extinguir incendios. Estuvo de acuerdo con el apelante en que no era la Ley 33 de 1985 la aplicable al caso, pero advirtió que, en realidad, el a quo utilizó como fundamento normativo el Decreto 1835 de 1994, modificado por el 898 de 1996. Luego de ello consideró que la norma reguladora del caso en estudio era el Decreto 2090 de 2003, pues el mismo derogó el Decreto 1835 de 1994. Sobre la situación particular consideró: No obstante, en el caso concreto, el demandante laboró hasta el año 1991, y en esa época no existía regulada en ninguna norma la actividad de alto riesgo para los empleados públicos, pues ello solo fue creado por el Decreto 1835 de 1994 y el decreto 2090 de

2003. Si bien en dichas normas se mantuvieron regímenes de transición, donde se dejó claramente establecido que los trabajadores que estuvieran vinculados a actividades de alto riesgo, incluyendo la labor de bomberos, antes de creados esos decreto (sic), es decir, antes del año 1993, “… no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993..” respetando además todos los derechos adquiridos, lo cierto es que al trabajador no le cubría ningún régimen anterior, por la potísima razón que no

anterioridad a la Ley 100 de 1993..” respetando además todos los derechos adquiridos, lo cierto es que al trabajador no le cubría ningún régimen anterior, por la potísima razón que no existía la norma regulatoria a la cual transportarse por esa transición. En efecto, es evidente que, antes de 1993, existía un vacío jurídico - legal en el régimen de los funcionarios públicos que ejercían actividades de bomberos, pues no existía una norma expresa que consagrara su actividad como alto riesgo, pues éstas eran reguladas de manera individual, como lo hizo por ejemplo, SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 71751 la Alcaldía Distrital de Bogotá con el Decreto 1039 del 31 de Mayo de 1982 “… Por el cual se autoriza el reconocimiento y pago de unos auxilios al Personal del Cuerpo de Bomberos de Bogotá, Distrito Especial…”. Así, aun cuando normas posteriores crearon régimen de transición para los trabajadores de alto riesgo, se partía de la base que existiera un régimen anterior que aplicar, como lo es el caso de los trabajadores privados del ISS que se les aplica por ese motivo el acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, en tratándose de empleados públicos, como el actor, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que, con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia, tanto del Decreto 1835 de 1994 como el decreto 2090 de 2003, no estuvo afiliado a ningún régimen pensional. Para la Sala, es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de

decreto 2090 de 2003, no estuvo afiliado a ningún régimen pensional. Para la Sala, es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de las normas que crearon la transición, pues a su vez, ésta permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaria (sic). Luego recordó que esa posición había sido establecida en la sentencia que solo identificó con el número 43181.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme totalmente la de primer grado y provea en costas.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de oposición. SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 71751

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de infringir, por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, en relación con el artículo 16 del CST, los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1835 de 1994, el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el artículo 15

del Acuerdo 049 de 1990, y los artículos 36 y 140 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo expuso que el tribunal revocó la sentencia de primera instancia que condenó a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, por considerar que al demandante no lo cobijó ningún régimen anterior al cual acudir en virtud de la transición consagrada en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994. Razonó así: Teniendo en cuenta que el demandante laboró hasta el año 1991, y que con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 no existía un régimen especial para los funcionarios públicos que ejercían actividades de bomberos, el Tribunal concluye que el demandante “no estuvo afiliado a ningún régimen pensional con antelación a la vigencia de las normas que crearon la transición”, lo que lógicamente impediría determinar el régimen anterior llamado a beneficiarle. Este argumento lo respalda el Tribunal mencionando la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 14 de junio de 2011, Rad. 43.181, M.P. Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez, en la cual se estudia el caso de una persona que pretendía ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero que no estuvo afiliada a ningún régimen pensional antes de la entrada en vigencia de dicha Ley. La afiliación de la persona de este caso, el inicio de su historia laboral, ocurrió dentro de la vigencia del Sistema General de Pensiones.

régimen pensional antes de la entrada en vigencia de dicha Ley. La afiliación de la persona de este caso, el inicio de su historia laboral, ocurrió dentro de la vigencia del Sistema General de Pensiones. SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 71751 En casos como este no es posible determinar cuál es ese régimen pensional anterior que lo beneficiaria, puesto que no estuvo afiliado a ninguno, concluyéndose de ello lo indispensable que es estar afiliado a un sistema pensional con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para efectos de ser beneficiario del régimen de transición. El Tribunal aplica indebidamente el anterior criterio jurisprudencial al caso del aquí demandante, haciendo referencia al régimen de transición establecido en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, toda vez que asemeja la falta de afiliación a un régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 con la inexistencia de una específica prestación pensional dentro de dicho régimen: la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo para los servidores públicos miembros de los Cuerpos de Bomberos que actúen en operaciones de extinción de incendios. Estas circunstancias no son semejables. No es lo mismo decir que una persona no estuvo afiliada al ISS, o vinculada al sector público, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, y que por tanto no podría en ningún caso ser beneficiaria de dichos regímenes en virtud de la transición pensional; a

público, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, y que por tanto no podría en ningún caso ser beneficiaria de dichos regímenes en virtud de la transición pensional; a únicamente limitarse a señalar que en ninguno de estos regímenes pensionales anteriores se consagraba a las operaciones de extinción de incendios ejecutadas por parte de los miembros de los Cuerpos de Bomberos como una actividad de alto riesgo. Del texto de la Resolución 15227 del 3 de diciembre de 2007, folio 20 a 25, a través de la cual el ISS le reconoció pensión de vejez al demandante en los términos de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, como beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se desprende que el actor fue afiliado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993. Así mismo. (sic) El actor, como servidor público vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, sería beneficiario del régimen de la Ley 33 de 1985, o incluso de otro anterior de carácter público. Con todo, y de acuerdo al criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al tratarse de un servidor público afiliado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, se asimila a un trabajador de un empleador privado, y por ello sujeto a los reglamentos internos de dicho instituto. Esto no significa, sin embargo, que no le sea aplicable al actor la

ISS con anterioridad a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, se asimila a un trabajador de un empleador privado, y por ello sujeto a los reglamentos internos de dicho instituto. Esto no significa, sin embargo, que no le sea aplicable al actor la Ley 33 de 1985, como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, sino que la prestación a que hubiese lugar a reconocer con fundamento en dicho régimen de transición de carácter público no estaría en cabeza del ISS, hoy Colpensiones, como ente SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 71751 asegurador, sino directamente a cargo del empleador del servidor público. Finalmente, y en materia específica de pensiones especiales por actividades de alto riesgo, el régimen anterior del cual es beneficiario del (sic) actor, es el consagrado en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, qué (sic) si bien no incluye entre las actividades que dan derecho a la pensión especial las labores de extinción de incendios ejecutadas por los Cuerpos de Bomberos, ello no significa que dicho precepto no sea aplicable a los servidores públicos afiliados al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia (sic) la Ley 100 de 1993, y por tanto asimilables, como ya se dijo, a trabajadores de empleadores privados. Este régimen del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 le resulta por tanto aplicable también al demandante, en virtud del régimen de transición. Ahora bien. El Tribunal, en vez de expresamente plantear todas estas posibilidades jurídicas de regímenes de transición

tanto aplicable también al demandante, en virtud del régimen de transición. Ahora bien. El Tribunal, en vez de expresamente plantear todas estas posibilidades jurídicas de regímenes de transición aplicables al demandante, comete el error jurídico de afirmar que el actor no estuvo afiliado a ningún régimen pensional con anterioridad a la expedición del Decreto 1835 de 1994, que consagró las labores de extinción de incendios por parte de los Cuerpos de Bomberos como actividad de alto riesgo. Esta equivocación fue la que condujo al Tribunal a estancarse tercamente en la inexistencia de un régimen anterior al cual acudir en virtud de la transición consagrada en el artículo 4 de dicho Decreto, y que consagrase las labores de extinción de incendios por parte de los Cuerpos de Bomberos como actividad de alto riesgo. En efecto. Tan ciegamente centrado estuvo el Tribunal en esta labor de búsqueda del inexistente régimen anterior que consagrara la labor de los bomberos como actividad de alto riesgo, que pasó por alto en realidad la argumentación que hizo el Juez A Quo para fulminar condena al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo. El Juez A Quo fundamentó su decisión de la siguiente manera (Fl. 152): “Si bien es cierto, durante la época que el actor, fue trabajador activo, no estaba regulado el derecho de pensión de alto riesgo para las actividades que desempeñó, también es cierto que a partir de 1994, con la expedición del decreto

trabajador activo, no estaba regulado el derecho de pensión de alto riesgo para las actividades que desempeñó, también es cierto que a partir de 1994, con la expedición del decreto 1835, se reconoció a su favor el acceso a esa especial prestación, que implica únicamente la anticipación del disfrute de la pensión de vejez.” (Negrillas y subrayas agregadas) Como fácilmente puede observarse, la argumentación del Juez A Quo para condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, no corrió por el lado de la búsqueda de un régimen pensional anterior a la expedición del Decreto 1835 de 1994 que consagrara las labores de extinción de SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 71751 incendios por parte de los Cuerpos de Bomberos como actividad de alto riesgo; sino que fue por la vía de aplicar directamente al actor los preceptos del Decreto 1835 de 1994, especialmente el artículo 2, que reconoció a estas labores como de alto riesgo. Esta aplicación es jurídicamente posible y acertada en virtud del principio de la retrospectividad de la Ley Laboral consagrado en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que a la letra dice: Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir , pero no

tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores. (Negrillas y subrayas agregadas) Este principio originario del Derecho del Trabajo, resulta mucho más importante en materia de Seguridad Social, sobre todo tratándose de derechos pensionales respecto de los cuales se precisa del transcurso de un periodo de tiempo prolongado para su causación, como lo son los que atienden la vejez. Seguidamente citó la sentencia CSJ SL 23798, 24 feb. 2005 de la que destacó que nada impide que el derecho a una pensión sea cobijado por las disposiciones de una nueva norma, en cuanto el afiliado mantenga tal condición y no haya cumplido los requisitos para obtener la prestación, pues podría seguir avanzando hacia la consolidación de ellos. Luego manifestó que, de acuerdo al principio de retrospectividad de la ley, la declaratoria de la actividad de alto riesgo que hizo el artículo 2 del Decreto 1835 de 1994, respecto de las labores de extinción de incendios por los miembros de los cuerpos de bomberos, tiene efectos respecto de este tipo de labores desarrolladas con anterioridad a la expedición del decreto, en la medida en SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 71751 que el afiliado no haya definido o consumado su situación pensional con fundamento en una norma anterior. Expresó que el a quo, en su pronunciamiento, no acudió a un régimen anterior al Decreto 1835 de 1994, como pudo haber sido el Acuerdo 049 de 1990, sino que

pensional con fundamento en una norma anterior. Expresó que el a quo, en su pronunciamiento, no acudió a un régimen anterior al Decreto 1835 de 1994, como pudo haber sido el Acuerdo 049 de 1990, sino que aplicó el primero, pero teniendo en cuenta labores de alto riesgo desarrolladas con anterioridad a su expedición, que no habían dado lugar a una situación jurídica consolidada. Respaldó su posición en la sentencia CSJ SL 37279, 1 dic. 2009, que además de aplicar el criterio defendido en el recurso, acudió al literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por consagrar la obligación de tener en cuenta todos los aportes efectuados antes de estar vigente esta última, para el reconocimiento de una pensión especial de vejez por alto riesgo. Concluyó que el tribunal aplicó indebidamente el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, al dedicarse a buscar un régimen pensional anterior inexistente que consagrara la labor de los bomberos como de alto riesgo, cuando ha debido aplicar el criterio de retrospectividad, pues a través del mismo hubiese encontrado que el demandante tenía derecho a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, por haberse desempeñado durante 1276 semanas en labores de extinción de incendios como miembro y jefe del Cuerpo de Bomberos de Cartagena. Finalmente, agregó que al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1385 de 1994, no estaba SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 71751 consolidada su situación pensional, pues no había

Finalmente, agregó que al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1385 de 1994, no estaba SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 71751 consolidada su situación pensional, pues no había cumplido los 60 años de edad exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 y la primera ley señalada para acceder a la prestación de vejez, de manera que le era retrospectivamente aplicable el decreto que dispuso la actividad de bombero como una de las de alto riesgo.

VII. RÉPLICA Recordó que la pensión de vejez le fue reconocida al recurrente con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990.

Explicó la inviabilidad de aplicar el Decreto 1835 de 1994 en razón de que los servicios prestados a la entidad empleadora abarcaron el período comprendido entre el 17 de septiembre de 1969 y el 30 de julio de 1972 y desde el 8 de noviembre de 1973 hasta el 15 de abril de 1991, de manera que al momento de su última desvinculación la labor de extinción de incendios no se encontraba catalogada como de alto riesgo, por no estar vigente el reglamento que así lo dispuso, lo que implica que no es susceptible de aplicación retrospectiva porque este principio parte del supuesto de que una situación nace en vigencia de una norma anterior, pero se viene desarrollando cuando inicia a regir una nueva normativa que cobija dicha situación, así su nacimiento sea anterior, mientras que en este caso la situación pensional del demandante se encontraba finiquitada al comenzar a regir el Decreto 1835 de 1994, de

regir una nueva normativa que cobija dicha situación, así su nacimiento sea anterior, mientras que en este caso la situación pensional del demandante se encontraba finiquitada al comenzar a regir el Decreto 1835 de 1994, de manera que no puede hablarse de efecto retrospectivo puesto que, desde 1991 ya no siguió desarrollando la SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 71751 actividad de bombero, luego al entrar a regir aquella norma reglamentaria, no podía invocar su aplicación. A lo anterior sumó que la situación no ameritaba el adelantamiento de la edad pensional, que es lo que permite la pensión especial, toda vez que desde 1991 el accionante no se desempeña en la extinción de incendios, además de que ya goza de una pensión convencional.

VIII. CONSIDERACIONES La oposición no hizo reparos técnicos al recurso, sino que enfocó sus alegatos en demostrar la no viabilidad de aplicar el régimen al que aspira el recurrente.

El tribunal fundamentó su decisión en que el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994 no era aplicable porque las labores cumplidas como bombero, que eran de alto riesgo, las desarrolló el actor hasta 1991, momento en el que no existía una norma que regulara una pensión especial por tales actividades para los servidores públicos, la que solo vino a tener vigencia a partir de los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003, normas que, a pesar de que crearon regímenes transicionales, establecieron que eran para quienes estuvieran circunscritos en un reglamento

1835 de 1994 y 2090 de 2003, normas que, a pesar de que crearon regímenes transicionales, establecieron que eran para quienes estuvieran circunscritos en un reglamento anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero como en este caso las actividades de alto riesgo desempeñadas por el accionante no estaban cobijadas por ningún cuerpo normativo cuando finalizaron, en 1991, no podía darse aplicación a los preceptos aludidos. SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 71751 La censura radica su inconformidad en que, en lugar de buscar una norma anterior que regulara las labores de los bomberos del sector público y que diera lugar a cobijar al demandante con el régimen de transición consagrado en las normas posteriores a la Ley 100 de 1993, el tribunal ha debido resolver el caso apoyando el razonamiento del a quo, que aplicó el Decreto 1835 de 1994 mediante el principio de retrospectividad, en la medida en que el afiliado no había definido o consumado su situación pensional con fundamento en una norma anterior. Ahora bien, al estar canalizada la acusación por el camino del puro derecho, en la esfera casacional no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos determinados por el fallador de alzada, o que no fueron objeto de reproche: (i) Que el demandante nació el 12 de junio de 1936,

conforme a lo expuesto en la Resolución n.º 15227 de 2007 (f.os 38 a 43 y 125 a 130), de manera que cumplió los 55 años el mismo día y mes del año 1991 y los 60, en la misma fecha de 1996. (ii) Que se desempeñó en la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena desde el 17 de septiembre de 1969 hasta el 30 de julio de 1972 y desde el 8 de noviembre de 1973 hasta el 15 de abril de 1991 como Jefe del Departamento de Bomberos (f.º 44), labor que el tribunal consideró de alto riesgo. SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 71751 (iii) Que por el ejercicio de esa actividad como servidor público la exempleadora le reconoció pensión de jubilación a partir del 16 de abril de 1991, mediante Resolución n.º 1624 del 29 de abril de ese año (f.º 132). (iv) Que el ISS, mediante la Resolución n.º 15227 de 2007, le negó al accionante la pensión especial de alto riesgo para bomberos, con fundamento en que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 no contempló tal gestión como de alto riesgo, y resaltó que antes del Decreto 1835 de 1994 no existía norma expresa que regulara esas labores en condición especial. (v) Que en el mismo acto administrativo el ISS le concedió la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta que al 1 de abril de 1994 el actor estaba afiliado, que había obtenido la pensión de

(v) Que en el mismo acto administrativo el ISS le concedió la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta que al 1 de abril de 1994 el actor estaba afiliado, que había obtenido la pensión de jubilación extralegal del empleador público, la cual debía ser compartida con la suya, y que esta última se consolidó con las cotizaciones efectuadas has