CSJ - SL4491-2018

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GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ MagistrPaodnoe nte

SL4491-2018 Radicación n.º 57408 Acta 35 Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ NARCISO CAMARGO MALAGÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 25 de abril de 2012, dentro del proceso ordinario promovido por él, contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

En atención al memorial visible a folios 35 y 36 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. l. ANTECEDENTES El señor José Narciso Camargo Malagón, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para procurar en lo que

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Radicanc.i5ºó7 n4 08 interesa al recurso de casación, se declarara que era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por lo que su pensión debió reconocerse de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobada por el Decreto 7 58 de la misma anualidad; como consecuencia de lo anterior se condenara al

pago de las mesadas adeudadas desde el 4 de septiembre de 1999 hasta el 1 º de septiembre de 2009, tanto ordinarias como adicionales y los intereses morat orios correspondientes.

Fundamentó sus pretensiones en: que nació el 4 de septiembre de 1955; que cotizó un total de 1628 semanas; que cotizó en actividades de alto riesgo un total de 1558 semanas; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya contaba con más de 15 años de servicio; que el 4 de septiembre de 2007 solicitó el reconocimiento de la prestación por alto riesgo; que mediante la Resolución n. º 060444 del 12 de diciembre de 2008 se le negó la prestación; que con la Resolución n. º 036331 de agosto de 2009, se resolvió recurso de reposición y se le reconoció la pensión especial a partir del 1 º de septiembre de 2009, dando aplicación al Decreto 2090 de 2003; que presentó la reclamación administrativa para el reajuste de la prestación desde el día 27 de mayo de 2011.

El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos indicó que el actor realmente cotizó 1558 semanas; que la pensión fue solicitada el día 9 de octubre de 2007, y no le constaba

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Radicación n.º 57408 quea l ae ntraednva i gendceli aaL e1y 00d e1 99t3u viese másd e1 5a ñocso tizpaodlorods e; mámsa nifeerscati óe rto.

Presenltaóse xcepcidoen emsé ritqou el lamó prescnpyc c1aodnu cicdoasdja,u zgaidnae,x istdeenlc ia derecyhd oel ao bligapcoirfó anld teac ausyat ítpualroa pedicro,b dreol on od eb iod,n oc onfigurdaecdlie órne cahlo pagdoe i ndexacoi orneeasj usntoec so,n figuradceiló n derecahlpo a gdoe i ndemnizmaocriaótnyo b ruiean fae . 11.S ENTENCDIEAP RIMERIAN STANCIA ElJ uzgaCduoa rLtaob odreaClli rcudieBt oog oDt.áC ., mediasnetnet ednec1li5 ad em arzdoe2 012r,e solvió: PRIMEARBOS:O LVaEl Rad emandIaNdSaT ITDUEST EOG UROS SOCIALEdSe t odays c aduan ad el apsr etensdieol nae s demanpdrae senptoaerdl sa e ñoJrO SÉN ARCICSAOMA RGO MALAGÓiNd enticfiocCna.C .d Noo 1.1 .335d8ea3 c0u ecrodlnoo expueesnlt apo a rmtoet idveea s tpar ovidencia.

SEGUNDEOX: C EPCIOPNoeErrlS e .s uldtepalrd ooc eeJlsu oz gado quedrae levdaeedlso t uddeil oae sx cepcpiroopnueessp toalrsa demandeands aue scrdiect oon testación.

TERCERSOiC: nO STApSon ro h abecrasues ado.

111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA LaS alLaa bordaellT ribuSnuaple rdieolDr i strito JudicdieBa olg oDt.áC e.l,2 5 d ea brdiel2 012a,d iciloan ó sentenacpieal apdoare ld emandaennte el,s entiddeo condeanlpa arg doe l am esaadad icinoúnmaelr1 o4 . Enl oq uei nteraelrs eac urdseco a sacieólJn u,e z Colegsieañdaoql uóen oe rtae mdae d iscuesnie ósnt a

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3 Radicanc.i5ºó7 n4 08 instancia la condición de pensionado que ostentaba el señor José Narciso Camargo Malagón, en virtud del reconocimiento de la pensión por alto riesgo que realizó el ISS mediante la Resolución 060444 del 2008, modificada por la 036331 del 2009, ni la cuantía allí reconocida. Indicó el Colegiado que para resolver la controversia debía señalar que el requisito de la desafiliación había que exigirse, porque con él se ponía límite al ejercicio del derecho de cotizar, lo que se traducía en congelar la última cotización para así poder saber cuál era el aporte final, presupuesto indispensable para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuanto dispuso que para liquidar la pensión de vejez se tendría en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para el riesgo, requisito que aparecía

nuevamente en el artículo 35 del mismo compendio normativo, aplicable al actor en virtud de la transición de la que resultaba ser beneficiario, y que, contrario a lo afirmado por el recurrente, el retiro del sistema si era un requisito sine para entrar a disfrutar de la prestación por vejez; y quan on que en el caso del demandan te, tal y como lo consideró acertadamente el juez de primer grado, y no lo discutió el ente demandado, ocurrió el 1 º de septiembre de 2009, ya que, el actor continúo cotizando para la referida prestación hasta la mentada calenda. En consecuencia, no le asistía razon al apelante al insistir en el retroactivo invocado desde el 4 de septiembre de

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Radicación n.º 57408 1999, ya que como se dejó visto se requería la desafiliación del sistema, para entrar a disfrutar de la pensión.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera, sin que se presentara replica al mismo.

VI. CARGO ÚNICO Acusó el fallo del Tribunal, por ser «[. ..] violatpoorri a infracdciiróencd teala rtíc1u3ld oe Alc uer0d4o9 d e1 990, aprobapdoore lD ecre7t5o8d e1 99»0 .

En la demostración del cargo adujo que el desacuerdo con el fallo del adq uemer a de estricto derecho, resaltando que el artículo 13 ya mencionado, no modifica los requisitos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues resultaba claro que lo que disponía el artículo 13 acusado era la exigencia de la desafiliación para el disfrute de la pensión, es decir, para que esta prestación se hiciera exigible y desde ese momento cobrar el retroactivo acumulado hasta el momento del

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5 Radicación n.º 57408 reconocimiento; advirtió que para el caso concreto, el derecho comenzó a existir desde que se causó, al cumplir con los dos requisitos exigidos por la ley. Explicó que el artículo acusado como violado, es expreso en diferenciar entre disfrute y causación, siendo el disfrute desde que se hace efectivo el derecho y la causación el lleno de los requisitos; en esta medida resaltó el censor que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 fue flagran temen te desconocido por el fallador de segundo grado, condicionando el reconocimiento hasta la desafiliación, cuando este es un requisito de exigibilidad mas no de causación. VIIC.O NSIDERACIONES Pese a que el censor no advierte la vía escogida para presentar su cargo, se extrae de la demostración del mismo que su inconformidad se encuentra encaminada por la vía de puro derecho; en esta medida, se entiende que el recurrente se encuentra conforme con todos los planteamientos fácticos que sirvieron de soporte para estructurar la decisión que se ataca. En, ese orden de ideas, el Tribunal edificó su decisión,

en lo que interesa al recurso, en los siguientes supuestos de hecho: r) que el actor fue pensionado por alto riesgo, siendo beneficiario del régimen de transición, mediante la Resolución n. 060444 del 2008, modificada por la 036331 º del 2009; ii) que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, exige la desafiliación del Sistema para el disfrute; y que al caso concreto el actor cotizó hasta el día 1 º de septiembre de 2009;

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6 Radicación n.º 57408 iiquie l)a p restación fue reconocida teniendo en cuenta hasta la última semana de cotización. De lo precedente el Colegiado concluyó, que de conformidad con el artículo 13 ya relacionado, al recurren te debía tenérsele en cuenta hasta la última semana de cotización para efectos de liquidar su prestación, y visto que efectuó cotizaciones al sistema hasta el 1 º de septiembre de 2009, era dable que el disfrute de su pensión se diera desde esa data, tal como lo indicó el juez el a qua. Por su parte, el recurren te en esta sede extraordinaria, enfoca su ataque en considerar que existió infracción directa de la norma sustancial, lo que implicaría que el ad quem ignoró el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, o se reveló contra él. Advierte la Sala, que el fallo objeto de embate fundó su decisión en un juicio mixto, pues aplicó e interpretó la norma sustancial, para luego concluir avalando el análisis probatorio del juez de conocimiento, que la prestación era

efectiva solo a partir de la última cotización, para que la misma pudiera ser liquidada en esas mismas condiciones. Frente a este tipo de situaciones la Corte ha dejado claro en sentencias como la CSJ SL 1361 - 2016, que: Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica ol a jurídica, op or ambas, en cargos separados, desde luego; si es que el fundamento de la decisión es mixto.

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Radicación n.º 57408 Al margen de la falencia técnica, no es viable la acusación plasmada en el cargo, por cuan to el adq uem aplicó el artículo 13 cuestionado al caso concreto, concluyendo del mismo que el disfrute de la prestación reclamada se daría con posterioridad a la última cotización; conclusión que va de la mano con la postura de esta Corporación, cuando en sentencia CSJ SL6159-2016, dijo: Rezeal a rtíeu1,3dl eoAl eu ,er0d4o9 d e1 990e,nc omento: Artíc1u3l.Co a usacyi dóins frudteel ap ensipóonrv ejez. La pensiódne vejesze, r econocae rsáo licidteu pda rte interesraeduan idloossr equismiítnoism eosst ableceined lo s artícaunltoe rpieorrso,e rnáe ceasria desafiliaalrc éigóinm en su paraq ue puedean traa rd isfrudteal ra Para

se misma. su liquidacitóenn dreán cuenthaa stlaa ú ltimsae mana se efectivacmoetnitzepa adraea s trei esgo. Debep recisaqrusele an ormdai stinegnuterl eac ausacdieóln derecyh o disfruptuee,s loc ierqtuoe tradtea su es se aspectos distinltaco asu:s acdieódlne recehnoe l del apse nsiodnee s caso vejesza,l vcoo ntadeaxsc epcicoonmelosa pse nsiorneesst ringidas de jubilacoipóenru,an av eze la .filiardeoú nleo sr equisitos mínimdoese dady tiemdpeo on úmerod ec otizaciones; servicios ye ld isfruetlem omentao p artdiereu,l a l puedceo menzaa r es se devenglaarr espectmievsaa daq,u ee nl ah ipóteqsuieas q uí intereessa d eciern, lasp ensionceosn cedibdaajso los reglamednetIlon ss tityu etnco o,n creelAt eu,oe rd0o4 9d e1 990, estcáo ndicioanlra edtoid reol sistema. En otrapsa labrlaasr ,e glgae neralq uep arae mpezaar es disfrudteau rn ap ensidóenv ejeczo ncedeindva i rtduedl a transidceialór nt íc3u6dl eol aL ey1 00d e1 993c,o na plicadceiló n Aeu,er0d4o9 d e1 990a,p robapdoore lD ecre0t7o5 8d ee sea ño,

esm enestleadr e sa.fiolr ieatcidireóofin n itdievlo que sistesmian, ° elleos teén o posicai ónm andatdoeslA c tLoe gisla1t diev o los 2005q uea dicieolna ór tíeu,4l8od el aC onstitPuocliíótnyi qcuae refierae l ac ausacdieóldn e recqhuoe,c omo vio una se es se es figujruar íddiicsat iPnotroa t.ro l adol,a sp revisieonnc eosm ento no entienddeerno gapdoarsl ae ntraednav igendceila se sistema generdaepl e nsiodneel saL ey1 00d e1 993p,o rqeulea rtíc3u1l o ibíddeemj vói genltaess regulatdoer iasse guros disposiciones los dei nvalivdeejzey,z m uertaed ministrpaodreo lsI nstietnu to aquellos inherean tesp restaciones. aspectos esas RecientemleaCn otret een s entenCcSiJ aS L15091-2d0i1jl5oo siguiesnotbere elt ema:

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Radicanc.5iº7ó 4n0 8 En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) que, para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada. Y la censura, en este punto,

sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez. Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado -que continúa cotizandola empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 04 9 de 1990 ...

1. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte ha admitido algunas excepciones a la obligación de desafiliación del sistema para disfrutar de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, y es el evento en el que el afiliado no obstante haber causado la prestación por reunir requisitos de edad y tiempo de servicios, y solicitado su reconocimiento en fo nna oportuna, se ha visto apremiado a seguir cotizando frente a la actitud renuente de la administradora de pensiones a reconocer el derecho vr. gr. alegando déficit de aportes (CSJ SL, 1 °se p. 2009, rad. 34514; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6j ul. 2011, rad. 38558; y CSJ SL, 15 may. 2012, rad-. 37798). Igualmente, cuando del comportamiento del afiliado se

deriva la intención inequívoca de retirarse del sistema así fonnalmente no exista novedad de desafiliación (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL4611-2015; y CSJ SL5603-2016). Naturalmente, esas circunstancias deben aparecer demostradas en el proceso por la parte interesada, y en el sub lite, en cuanto se está en el estadio de la casación, debió argumentarlo el recurrente por la vía adecuada y con fundamento en prueba apta, lo que aquí no ocurrió. Polro a ntereilco arr pgroe senntoap droo spera. Sicno stpaosnr,o p resenotpaorssiec ión.

XI. DECISIÓN Enm éridtelo oe xpuelsaCt oor Stuep redmeJa u sticia, SaldaeC asacLiaóbno raadlm,i nistJruasntdieocnn i oam bre

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9 Radicación n. º 574 08 de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ NARCISO CAMARGO MALAGÓN

contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN

LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ÚJJ°'fi fio.

fi_Jfifi ANA MUÑOZ SEGURA J. •o fifiofi-- O.,,

OMAR DE J • S RESTREPO \CHOA r•---•-

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