CSJ - SL4493-2018

RepúbdleCi oclao mbia CoSnuep rdeJemu as ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNu:3e sHón JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4493-2018 Radicación n. 58388 º Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17de) o ctubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ARISTELIO DÍAZ PATIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 5 de junio de 2012, en el proceso que instauró

contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS,

CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP.

I. ANTECEDENTES José Aristelio Díaz Patiño llamó a JU1c10 al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - Foncep con el fin de que se le condenara a: reliquidarle la pensión por aportes que le fue reconocida mediante Resolución n. 141 7 de º 201 O, «tenieenncd uoe nltaaf órmuelsat ablepcoirld aCa o rte SupredmeaJ ustipcairaca u andeold emandahnatl ea borado

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Radicación n. º 58388 duramnátsed ed ieazñ osal »pa,go de lo que resulte probado extyru al tpreat yi ltasa co stas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que: laboró al servicio de la

Edis, por espacio de 8 años 6 meses y, en entidades privadas, cotizó al ISS entre el 11 de agosto de 1969 y el 23 de enero de 1985; cumplió los 60 años de edad el 26 de septiembre de 2008 y es beneficiario del régimen de transición, consecuentemente, le fue reconocida pensión de jubilación por aportes mediante Resolución n.º 1417 de 27 de abril de 2010; el 13 de octubre de 201 O solicitó la indexación del IBL; a través de Resolución n.º 2638 de 2 de noviembre de 201 O le fue negada la reliquidación pensional y, que se agotó «vgíuab ernativa». El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - Foncep se opuso a las pretensiones y aceptó todos los hechos. En su defensa, propuso las excepciones de pago total de la pensión legal de jubilación, prescripción de la acción, prescripción de las mesadas pensionales, cosa juzgada, compensación, pago y, las que denominó, inexistencia del derecho reclamado, buena fe, falta de causa y título para pedir y cobro de lo no debido, presunción de legalidad y firmeza de los actos administrativos, falta de condiciones fácticas para acceder a la reliquidación e inexistencia de la obligación 43- (f.º 48 del cuaderno principal).

11.S ENTENCDIEAP RIMERAI NSTANCIA

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 10 de mayo de 2012 (CDa

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Radicanc.ºi5 ó8n3 88 f.º 246 CD del cuaderno principal), ene lc uadle claprróo badlaa excepcdieóp na got otdaell ap ensióans,íc omol ad ef aldtea condiciofnáecst icpaarsa a ccedae rl ar eliquiddaec ilóan pensipórno puesptoarls a e ntiddaedm andadlaaa, b soldvei ó todalsa sp retensidoenl eads e mandya c ondeneónc ostaals demandante.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LaS alLaa bordaelTl r ibunSaulp eridoerlD istrJiutdoi cial

de BogotáD,. C.p,a rar esolveelrr ecursdoe apelación interpupeosrte old emandtaenp rofirfiaól ello5 dej unidoe 2012(C D a f.º 253 del cuaderno de instancias), env irtduedlc ual confirmlóa d ecisidóenla qua y condeneón costaasl recurrente. En loq uei nteraelsr ae curesxot raordienlaT rriiob,u nal determqiuneóe lp roblejmuarídair ceos olevreaer s tablceucáelr ese lI BLq ued eb et eneresnec uentpaa rlai quildaap re nsión «teniendo en cuenta que el demandante resulta cobijado por la normativa contenida en el Decreto 758 de 1990 al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 1 00 de 1993». Sobrtea als pecetsot,a blqeuceip óa raaq uellpaesr sonaa s

quienleeshs a cífaa lmtáas d e1 0a ñopsa raad quisruid re recho pensioan laa!e ntraednav igendceil aaL ey1 00d e1 993e,lI BL debílai quiddaerc soen formicdoanld o p reviesntl oo isn cis2o s y3 dela rtíc3u6ld oe l aL ey1 00d e1 993Y. p arae la suntboa jo exameni,n dicó:

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Radicación n. º 58388 Teniendo en cuenta que el demandante a 1 de abril de 1994, fecha en (sic) la cual entró en vigencia la ley 100 del 93, contaba con 46 años de edad y, que para la satisfacción de la edad exigida por el artículo 12 del Decreto 758 del 90, esto es, tener 60 años o más le era necesario que transcurrieran aproximadamente 16 años para poder cumplir el requisito, resulta palmaria la aplicación de la norma transcrita toda vez que al actor le hacían falta de 1 O años para más acceder a su derecho. A renglón seguido, como sustento de su decisión, se remitió a la sentencia proferida por esta Corte en el mes de marzo de 2011, de la que no indicó fecha, ni número de radicación y de la que dio lectura a un aparte, para luego concluir: De acuerdo con argumentos antes expuestos y atendiendo de los manera particular al hecho de que al demandante le faltaban de más 1 O años para acceder a su derecho pensiona[, anuncia la Sala que el calco del ingreso de liquidación el cual obtuvo la primera

base sobre se mesada como la reliquidación de la determinó así misma, se observando las cotizaciones efectivamente realizadas al sistema durante los últimos 1 O años de su vida laboral, teniendo en cuenta que para el año 1985 cotizó entre el 1 y el 23 de enero y que en solo 1994 efectuó cotizaciones hasta el 21 de noviembre, lo anterior, de conformidad con reportes de cotizaciones que obran en el los expediente; la liquidación efectuada por la Sala con apoyo del grupo liquidador creado por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo PSSA 118826 del 2011 la siguiente: total devengado es actualizado a 2008 $87.958.471, IBL $727.129.82, porcentaje aplicado - tasa de reemplazo 75%, cálculo de la primera mesada $545. 34 3

7. 7.

Visto lo anterior, tiene que no le razón al recurrente al haber se asiste calculado como primera mesada pensiona[ la suma de $928.951.oo como quiera que la liquidación efectuada por esta instancia arroja una primera mesada de $545.347.oo la cual resulta ser inferior a la reconocida por la entidad demandada, y teniendo en cuenta que el único apelante la parte actora, resulta obligatorio aplicar el principio es de la no reformatio in pejus, vale decir, que no posible hacer es más gravosa la condición del único apelante.

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4 Radicanc.i5 ó8n3 88 º IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interppuoeersl dt eom andacnotnec,e dpioderolT ribunal,

admitpiodrlo a C ortye s ustenetnat dioe mpsoep, r ocead e resolver.

V. ALCANDCELE A I MPUGNACIÓN Preteenldr ee currqeunelt aeC ortcea steo talmlean te sentenactaicaa pdaar,qa u ee,n s eddee i nstanrceivao,ql uae decispiróonf eproierdlj a u edzep rimiernas tayn,ec nis aul ugar:

1º .C ONDENAARL F ONDOD EP RESTACIEOCNEOSN ÓMICAS,

CESANTÍAYSP ENSIOFNEOSN,C AERE PL IQUILDAAP RE NSIÓN

PORA PORTREESC ONOCAILDD AE MANDANTMEE DIANTE RESOLUC1I4O1DN7E F ECH1A7D EA BRIDLE2 01t0en,ien do en cuenta la fórmula establecida por la H. Corte Suprema de Justicia para cuando el pensionado no ha cotizado devengado suma alguna o durante diez o más años antes de la fecha en que adquiere el status de pensionado. 2° CONDENAR AL FONCEP al pago de las costas y agencias en derecho (Negrilla del texto). Cont aplr opófsoirtmodu olcsaa rgpooslr,ac ausparli mera dec asacqiuóefn u,e rroenp licya,td eonsi eenncd uoe nqtuaea pesadrei nvocpaorvrsí ea dsi ferednetneusn,ci igaunea lle nco normatyis vevo a ldeens imialragru mentaac coinótni,n uación

see studidaemr aánne croan junta. VI.C ARGOP RIMERO Acuslaas enteinmcpiuag npaodvrai olaicnidóinrd eelc at a lesyu stanecnie alcl o,n cedpet« oF ALDTEAA PLICACdeIlÓ N» artí1c6u1lC8oC e ,n r elaccoilnóo ansr tíc2u13l,6o 1,s5 d1e l a 5

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Radicación n. º 58388 Ley 100 de 1993; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1955; 25 y 1649 CC, 8 de la Ley 153 de 1887; 7 de la Ley 71 de 1988; 1, 4, 6, 8 y 10 del Decreto 2709 de 1994, 53 y 58 CN y, por «INDEBIDA APLICACIÓN del Decreto 758 de 1990». Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1 º. No dar por demostrado, estándola, que la actualización correspondiente a la fecha en que el demandante cumplió el status de pensionado, es decir, el día 28 de septiembre de 2008, correspondía a la suma de $1.238.602. 77, lo cual da lugar a una primera mesada pensiona[ de $928.9 52. 07, teniendo en cuenta que el IPC para el año 1994 era 26.1469, mientras que el IPC para 2008 era 1 OO. 0000, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, sustentadas en la Jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia.

2 ºD.a r por demostrado, sin estarlo, que para indexar o actualizar el valor de la mesada pensiona[ se tuvo en cuenta que de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, las pensiones deben indexarse teniendo en cuenta el salario promedio devengado por el actor teniendo en cuenta el promedio devengado durante el tiempo que le faltaba al demandante para acceder al derecho, al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993. 3º. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión reconocida al demandante lo fue en aplicación del Decreto 758 de 1990, que es aplicable exclusivamente al Seguro Social. 4º. No dar por demostrado, estándola, que al demandante se le reconoció la pensión de conformidad con lo preceptuado en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. Manifiesta que estos errores de hecho se cometieron por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: Resolución nº . 1417 de 27 de abril de 2010, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación por aportes al actor (f.16º-2 3 cuaderno principal); Resolución n.º 2638 de 2 de noviembre de 2010, por medio de la cual se negó la reliquidación pensional elevada por el demandante 25-30 cuaderno principal); reclamación º (f.

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Radicación n. º 58388 administrativa 31-35 cuaderno principal) y, certificado de tiempo (f.º de servicios y factores salariales devengados por el promotor del

proceso de folios 141 a 180 del expediente. En la demostración del cargo, señala que grave fue el error en el que incurrió el Tribunal al sustentar su decisión en lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, desconociendo que al actor se le reconoció una pensión de jubilación por aportes con fundamento en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, [.. .] de donde se desprende claramente que el sentenciador no examinó la resolución de reconocimiento de la pensión, puesto que si así hubiese actuado, necesariamente habría soportado la sentencia atendiendo a tales normas y jamás al Decreto 758 de 1990, que, obviamente es aplicable por el Instituto de Seguros sociales (sic) a los beneficiarios del régimen de transición, sólo cuando se han cotizado, según el caso, quinientas o mil semanas, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 12 del referido Decreto. Si hubiese sido valorada esa prueba, también se habría percatado el sentenciador de que el demandante no cotizó desde el año 1994 a 2008, y por ende, durante ese lapso no acreditó haber devengado suma alguna.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, en el concepto de «FALTA DE APLICACIÓN» del artículo 1618 CC, en relación con los artículos 21, 36, 151 de la Ley 100 de 1993; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1955; 25, 1626 y

1649 CC, 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del CST; 7 de la Ley 71 de 1988; 1, 4, 6, 8 y 10 del Decreto 2709 de 1994 y, por «INDEBIDA APLICACIÓN del Decreto 758 de 1990» y de los artículos 48, 53 y 58 CN.

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Radicanc.iº5 ó 8n3 88 Manifiesta la censura que el adq uenmo ha debido apartarse de la normatividad que tuvo en cuenta la entidad demandada para reconocerle la pensión de jubilación por aportes al actor -Ley 71 de 1988 y Decreto 2709 de 1990-, para dar aplicación a un precepto legal que «natdiae qnueve e cro enl cas-Aocu»er do 049 de 1990-. Agrega que no se dio aplicación al artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 que hace alusión a la actualización de un «valor monetaadremiáos »de haber desconocido el fallador la jurisprudencia de esta Corte, «queenv arisaesn tenhcai as señallaamd aon ecroam soed eblei quuindpaae rn sciuóann do nose had evensguamdaaol guynp aoe,rn dneos, e h ac otizado duraunntl ea rlgaop csoom ooc urernee lc assou ebx amine», soportando su afirmación en la sentencia CSJ SL, 22 en. 2008, rad. 29171, de la que hace una extensa transcripción.

Advierte que: [. ].e.Tl r ibunnoia nld elxapa r immeersaa pdean si(osnyiac c o)n sidera

ajustaad dear eclhalo i quidhaeccihpóaon lr a e ntiddeamda ndada pueasla plilcfaaó rrm uelrar ónceoamc,oo nsecudeeln aac pilai cación, igualmeernrtóen deealD ecre7t5o8d e1 990r,e sublatsat ante lesioenlsa adloa rreiaioln dexdaedt oas,lu erqtuese e t omiar risorio elm ontdoel ap rimmeersaa dpaen siona[.

VI. IRÉIPLICA La entidad opositora refiere que el recurso extraordinario carece de toda técnica en cuanto se alegan conjuntamente la infracción directa y la indirecta de la Ley, desconociendo la

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Radicna.c5 i8ó3n8 8 º memoriaqluiels apt rai mesruap opnlee cnoan formciodnla ad valorapcrioóbna thoercihapa o re lj uzgadeontr a,n tloa segunrdeas,u dlelt aae rróinnetae rprdeetl aapcsri uóenb as. IX.C ONSIDERACIONES Lac ensuartar ibaul yase e ntenfcuinad,a mentaellm ente, habeirn curernie dleo r rdoerd aarp licapcairoóabn t,e enle r reajupsrteet enddei ldoap restapceinósni oan au!n,a normatiqvuield era eds utlottaa lmaejnetn"Deae c,r et7o5 8d e conl oq ued esconloacm iiós mdae cisdieól na 19 9G', administarlma ocmieónndt eos ur econociemnie elqn uteo ,

aplilcaLó e y7 1d e1 98t8e nieenndc ou enltaea x istednec ia tiemdpeos se rvailsc eicotp oúrb laisccíoo mdoe a poratlIe SsS , aspeqcutreoe sanlotf auc,eo ntrovdeernttdiredjolou icio. Ahorbai edne,el s tuddeil oap ruedbean uncpioared la recurreennctuee nltaSr aalq au ee fectivdaemsecnotneeo lc ió Tribuenlca oln tedneil daRo e soluncº. i1 ó47n1d e2 7d ea bril de2 01(0f.º 16-24 cuaderno principal), expedpiodrea lF onddoe PrestacEicoonneósm iCceassa,n ytP íeanss i-oFnoensc eppo,r medidoel ac uaslel er econloacp ieón sidóejn u bilpaocri ón aporatlde esm andaennlt aqe u,se e e stabqluesece ie ónc uentra amparapdoeorl r égimdeetn r ansdiecalir ótní 3c6ud lelo aL ey 100d e1 99a3d,e mdáesr eunliorrse quiesxiitgoiesdn l oaLs e y 71d e1 98y8 d eDle creRteog lamen2t7ar0id9oe 1 994c,o n fundameennl tocosu alperso ceads iuoó t orgamiento. Lam ismsai tuasceri aótni efinlc aRa e soluncº. 2i 6ó3nd8 e

2 den oviemdbe2r 0e1 (0f.º 25-30 cuaderno principal), también

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Radicación n.º 58388 denunciada, en la que al resolver la solicitud de reliquidación pensiona! elevada por el accionante no solo recuerda el Foncep que es beneficiario del régimen de transición sino también que «laboró en la EDIS entre el 21 de abril de 1986 al 21 de octubre de 1994 ye n entidades privadas cotizando al ISS entre el 11 de agosto de 1 969 al 23 de enero de 1985 (con interrupciones)» por lo que, la norma que le resulta aplicable es la Ley 71 de 1988. Así, yerra el Tribunal cuando desata el recurso de apelación interpuesto por el demandante y establece como problema jurídico a resolver, la determinación del ingreso base de liquidación con fundamento en lo dispuesto en el «Decreto 758 de 1990», dada la condición de beneficiario del régimen de transición del demandante, pues tal como lo afirma el recurrente, y se acredita con las pruebas denunciadas, dicha normatividad no le era aplicable, al no permitir para el reconocimiento de la pensión, la acumulación de tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS, que es la situación pensiona! en la que aquel se encuentra. De lo aquí expuesto, encuentra la Sala que los cargos resultan fundados, en cuanto logran derribar el cimiento normativo tenido en cuenta por el fallador de segundo grado para adelantar el estudio del IBL con el que debió reconocerse la pensión al demandante; no obstante, no se casará la

sentencia del ad quem, dado que, en instancia, esta Corte arribaría a la misma conclusión, pero por razones distintas como pasa a exponerse.

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Radicación n. º 58388 No son objeto de cuestionanliento los si ientes supuestos gu de orden jurídico y fáctico: (iqu)e el demandante nació el 26 de septiembre de 1948, y que cumplió los 60 años de edad, el mismo día y mes del año 2008; (iqiu)e es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su régimen pensional está re lado por el gu artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y (iii) que al actor se le reconoció por la entidad demandada pensión de jubilación por aportes a partir del 26 de septiembre de 2008 en cuantía inicial de $545. 730.oo. La inconformidad del demandante en el recurso de apelación que interpusiera contra la decisión de primera instancia, la hizo consistir en el hecho de no haberse tenido en cuenta para la indexación del ingreso base de liquidación los valores correctos del IPC, ni la manera como se dio aplicación a la fórmula establecida por esta Corporación desde el 14 de agosto de 2007. Lo primero que se debe advertir, es que no hay discusión en torno a la procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes que le fue reconocida al actor, y que la controversia deviene de la aplicación de la fórmula y los valores correctos para materializarla, así como sus efectos en el caso concreto.

En cuanto a la fórmula que debe ser utilizada para definir la indexación solicitada, esta Corte ha reiterado, entre otras en

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Radicación n. º 58388 lasse ntenCcSJiS aLs1, 3d i.c2 00r7a,.d 3 06,0C 2SJS L69162014C,SJ S L152172-014C,SJ S L1 2136-126q0 ued ebsee lra siigeun:t e Asíp ues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso basede liquidación de pensiones como la que noso cupa, sea plicará la siguiente fórmula, que más adelante sed esarrollará en sedede instancia: VA = VH x IPC Final

IPC Inicial De donde: o VA IBL valor actualizado = VH Valor histórico que corresponde al último salario = promedio mesd evengado.

IPC Final Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad = en la fecha de pensión. IPC Inicial =Ín dice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que seh ubiere venido empleando en casossim ilares donde no sec ontempló la fa rma de actualizar la mesada pensiona[, acorde con la teleología de las normas antes citadas. Parsau a plicahcaibórdnáea clarqaurels oeís n diqcuee s debeunt iliszoalnro sdseel aa nualiadnatde raci aodrfa ce hay,

nol odse mle se ne lq ues ep rdoujoe lr etyie rlro e cocniomiento del ap ens.i ón Ahorbai e,en eftcuadlaasos p eacrionreess pievc,act solna frómulaan teriomremnecnitoen paadreaalc, a ssoeo btielnoesn siguiresenutledtsoa s:

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Radicanc.5iº8ó 3n8 8

l.F ÓRMULAP ARAL AO BTENÓCNID EL INRGESO BASED E

LIQUIDAÓNC I ICP _ _

VA = VH F_ialn_ _

ICP Inailc i 2.C ÁLCULO DEL INRGESO BASED EL IQUIDAÓNC I VA 1500.93,33 -- -9-2,-87

21,32 VA = 654.748,02 3.D ETERMINAÓCNI DEV ALOR DEL A PRIMERA MESADA PENSONIAL Útlimsoa lioaat rcuaaldioz $65448.,702 Tasdaer eempol az 75% Valodrel pai remarm esapdeani sona! $491.061,02 En estos términos, la pensión que le corresponde al actor a partir del 26 de septiembre de 2008 esd e$ 491.601.0la2 q ue resulta inferior no solo a la obtenida por el aq uya e l adq ue,m sino también a la reconocida por el FONCEP que, como ya se anotó, debidamente indexada ascendió a la suma de $545.7 30.oo (f. º29-24 cuaderno principal), por lo que, la decisión

cuestionada se mantendrá incólume. Sin costas en el recurso extraordinario en razón a que el cargo estuvo fundado.

X. DECIÓNS I En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la

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Radicación n. º 58388 República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de junio de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ARISTELIO DÍAZ PATIÑO contra el

FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y

PENSIONES - FONCEP.

Sin costas en el recurso. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 1

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

¡::;,,ii ;J/; aiwJfit;iii;ifi:

JORGE PRADA SÁNCHEZ

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