CSJ - SL4508-2019

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4508-2019 Radicación n.º 70731 Acta 037 Bogotá, DC, veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por ELECTROLUX SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 12 de diciembre de 2014, en el proceso que le instauró

MARÍA ILDA ZAMBRANO ZAMBRANO.

I. ANTECEDENTES María Ilda Zambrano Zambrano llamó a juicio a Electrolux SA, con el fin de que se declarara que le dio por terminado el contrato de trabajo a término indefinido que las unía, sin justa causa, a partir del 9 de enero de 2009, cuando se desempeñaba como auxiliar de servicios generales, en razón de su limitante física ocasionada por la SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 70731 enfermedad de origen común denominada «ARTROSIS NO

ESPECIFICADA».

Como consecuencia de lo anterior deprecó el reintegro laboral, sin solución de continuidad, junto con el pago de los salarios, acreencias y prestaciones sociales desde el 10 de enero de 2009, hasta cuando se haga efectivo su reintegro laboral, más los aportes a los componentes de la seguridad social respecto del tiempo que estuvo desvinculada y hasta el reintegro; reclamó la ubicación en el cargo de auxiliar de servicios generales o en otro en el que desarrolle funciones acordes con sus condiciones,

seguridad social respecto del tiempo que estuvo desvinculada y hasta el reintegro; reclamó la ubicación en el cargo de auxiliar de servicios generales o en otro en el que desarrolle funciones acordes con sus condiciones, previa evaluación y recomendación de los médicos de salud ocupacional de la empresa o de la administradora de riesgos laborales. Subsidiariamente, pidió el pago «[…] de la indemnización a que hubiere lugar», la indexación de las condenas atrás estipuladas, la indemnización por despido injusto del artículo 64 del CST, «[…] por concepto de perjuicios de orden moral» , la derivada del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, con su respectiva indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que laboró para la demandada, como auxiliar de servicios generales, a partir del 1 de julio de 2005 mediante contrato a término indefinido, con una remuneración equivalente al salario mínimo legal mensual; que desde septiembre de 2005 comenzó a consultar al médico de su EPS por fuertes y SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 70731 frecuentes dolores de su rodilla derecha, que posteriormente se irradiaron a ambas piernas, por lo que obtuvo un diagnóstico de «ARTROSIS NO ESPECIFICADA, SINOVITIS DE RODILLAS Y (sic) INSUFICIENCIA VENOSA EN MIEMBROS INFERIORES», lo que le impidió caminar y

obtuvo un diagnóstico de «ARTROSIS NO ESPECIFICADA, SINOVITIS DE RODILLAS Y (sic) INSUFICIENCIA VENOSA EN MIEMBROS INFERIORES», lo que le impidió caminar y ejercer con eficiencia sus labores; que los médicos la remitieron a fisioterapia con «[…] prescripción de ayudas diagnósticas y medicamentación (sic)». Añadió que desde septiembre de 2008 y hasta la fecha de su desvinculación, le fueron prescritas diversas incapacidades que acumularon 100 días y que a su empleador le fueron entregadas unas recomendaciones médicas por la EPS el 29 de septiembre de 2008, reiteradas el 26 de diciembre del mismo año. Agregó que después de su última incapacidad, otorgada el 30 de diciembre de 2008, por seis días, al reintegrarse a trabajar el 9 de enero de 2009 le entregaron una carta de despido, sin haber tramitado permiso previo ante la Oficina del Trabajo y sin haber sido calificada por la EPS o por las administradoras de pensiones o riesgos laborales, ni por alguna de las juntas calificadoras regionales; que en sede de tutela no logró la revisión por parte de la Corte Constitucional de los fallos de instancia que le negaron el amparo por estabilidad laboral reforzada. Finalmente, adujo que el despido le acarreó consecuencias en su afiliación a los subsistemas de

que le negaron el amparo por estabilidad laboral reforzada. Finalmente, adujo que el despido le acarreó consecuencias en su afiliación a los subsistemas de SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 70731 seguridad social, que agravaron su situación de salud y le impidieron seguir cotizando para su pensión. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierta la existencia del contrato de trabajo, sus extremos temporales y la forma de terminación, pero advirtió que la remuneración para el año 2009 ascendía a $584.640, en promedio. Expuso que, para cuando terminó la relación laboral, la demandante no tenía condición de incapacitada, discapacitada ni inválida y que la enfermedad no era de origen profesional; negó tener conocimiento de las recomendaciones médicas mencionadas y expuso que, en todo caso, en ellas se especificaba que se encontraba apta para volver a trabajar; expuso que la terminación del vínculo contractual tuvo origen en la «[…] grave crisis económica nacional e incluso mundial» , que la afectó desde octubre de 2008. Dijo que en vista de que la demandante se reintegró a sus labores en pleno uso de sus facultades físicas y en la medida que recobró plenamente su salud, materializó la decisión de terminar su contrato de trabajo, la que no obedeció a discriminación por la supuesta discapacidad física, sino a una determinación adoptada frente a varios

decisión de terminar su contrato de trabajo, la que no obedeció a discriminación por la supuesta discapacidad física, sino a una determinación adoptada frente a varios trabajadores de la empresa, ocasionada por la situación económica. También justificó la falta de solicitud de permiso de despido en el hecho de que la demandante no SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 70731 tenía una condición que ameritara su estabilidad laboral reforzada. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y mala fe de la demandante. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de julio de 2014, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que la terminación del vínculo laboral entre la señora MARÍA ILDA ZAMBRANO ZAMBRANO en calidad de trabajadora y ELECTROLUX S.A. como empleadora es ilegal e inconstitucional, por lo cual se torna ineficaz, por haberse realizado con vulneración de los mandatos legales y constitucionales que amparaban a la mencionada señora por sus condiciones de debilidad manifiesta.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de pago que propuso ELECTROLUX S.A. respecto de la indemnización por despido injusto prevista en el artículo 64 del C.S.T.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones

propuso ELECTROLUX S.A. respecto de la indemnización por despido injusto prevista en el artículo 64 del C.S.T.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas: "inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, la innominada, prescripción y buena fe" que propuso

ELECTROLUX S.A.

CUARTO: CONDENAR a ELECTROLUX S.A, representado legalmente por el señor MARIO CESAR RIERA DASILVA, o quien haga sus veces, a reintegrar a la señora MARÍA ILDA ZAMBRANO ZAMBRANO al cargo que desempeñaba en el momento de la terminación ineficaz o a uno que se adapte a las condiciones físicas que presenta, con el correspondiente pago de salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social dejados de percibir durante el periodo comprendido entre el 10 de enero de 2009 y la fecha en que se haga efectiva esta orden judicial, en los términos descritos en la parte motiva de este proveído.

SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 70731

QUINTO: CONDENAR a ELECTROLUX S.A, representado legalmente por el señor MARIO CESAR RIERA DASILVA, o quien haga sus veces, a reconocer y pagar a la señora MARÍA ILDA ZAMBRANO ZAMBRANO la indemnización plasmada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consistente en ciento ochenta días (180) días de salario, conforme lo indicado en la parte motiva.

SEXTO: CONDENAR en costas ELECTROLUX S.A, representado

artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consistente en ciento ochenta días (180) días de salario, conforme lo indicado en la parte motiva.

SEXTO: CONDENAR en costas ELECTROLUX S.A, representado legalmente por el señor MARIO CESAR RIERA DASILVA, o quien haga sus veces. Tásense por secretaría teniendo en cuenta la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($ 5.000.000) MCTE a favor de la demandante.

SÉPTIMO: ABSOLVER a ELECTROLUX S.A, representado legalmente por el señor MARIO CESAR RIERA DASILVA, o quien haga sus veces, de las demás pretensiones que en su contra formuló la señora MARÍA ILDA ZAMBRANO ZAMBRANO.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali , al resolver la apelación propuesta por la sociedad demandada, mediante fallo del 12 de diciembre de 2014, confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas a la empresa apelante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que las cuestiones a resolver consistían, en primer lugar, en fijar el criterio que debía acoger esa colegiatura cuando un empleador despide a un trabajador, en estado de «limitación física», respecto de si debe o no solicitar previamente el permiso al inspector del trabajo; en segundo término, si hubo negligencia de la trabajadora por su inasistencia a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para obtener graduación de su pérdida de capacidad laboral y,

permiso al inspector del trabajo; en segundo término, si hubo negligencia de la trabajadora por su inasistencia a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para obtener graduación de su pérdida de capacidad laboral y, SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 70731 finalmente, si era justa la causal de crisis económica y financiera alegada por la demandada para poner término al contrato de trabajo. Para resolver los problemas indicados elucubró así: La postura de la Corte Suprema de Justicia, en torno al tema que nos ocupa, la Sala la considera razonable, pues no podemos pretender que sea una sola la mirada del derecho frente al punto que nos atañe, sin balbuceos. Pero, frente a la interpretación de la Corte Constitucional la Sala acoge la más beneficiosa para el trabajador, por ser un criterio de interpretación constitucional frente a dos argumentos fuertes aparentemente contradictorios. Entonces, el criterio que se asume frente a las dos interpretaciones es la más favorable al trabajador. Ciertamente, tenemos la posición de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que ha dicho que para que se configure el reintegro se deben cumplir los requisitos que a continuación se mencionan: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral ente el 15% y el 25%, b) “severa” mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c)

laboral ente el 15% y el 25%, b) “severa” mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”. En este orden de ideas, la demandante no cumple con los requisitos señalados por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la sentencia del 25 de marzo de 2009, con radicación No. 35.606, entre otras. Por otro lado, tenemos la posición de la Corte Constitucional que señala que la estabilidad laboral reforzada no sólo se aplica a las personas inválidas, limitadas o discapacitadas, sino también para “quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta o estado de indefensión”; y para quienes tienen "una incapacidad o una relevante disminución física, síquica o sensorial”. Postura que está sustentada en las sentencias T-039, 118, 230 y 412 de 2010; 019 y 025 de 2011, entre otras. La Sala comparte la posición de la Corte Constitucional y hace suyas las consideraciones plasmadas en la sentencia T669 de 2009, que se señalan a continuación: SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 70731 […].

La Sala concluye que: uno, no solamente deben considerarse discapacitadas las personas a las que se refiere la Ley 361 de

2009, que se señalan a continuación: SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 70731 […].

La Sala concluye que: uno, no solamente deben considerarse discapacitadas las personas a las que se refiere la Ley 361 de 1997, ni tampoco las que han sido calificadas como tales por la Junta de Calificación de Invalidez; sino que también entran en esta categoría quienes padezcan una afección física de cualquier índole, ya sea de origen laboral o común, que no les permita desarrollar plenamente cualquier actividad laboral, tal como lo señaló la jurisprudencia constitucional en el aparte que se transcribió, de allí que, no se requiere tener grado alguno de limitación, en los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997; dos, en el expediente está demostrada la condición de limitada física que tenía la demandante antes de la terminación del contrato de trabajo; tres, como arriba quedó dicho el contrato de trabajo entre la demandante y la empresa demandada no se podía terminar sino con el concepto previo del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social; cuatro, por remisión analógica la Sala señala que los trabajadores discapacitados gozan de una protección especial, según el artículo 54 de la Carta Política; y para garantizar la especial estabilidad laboral que les otorga la Ley 361 de 1997 es razonable extenderles algunas disposiciones legales que consagran mecanismos especiales de amparo, como aquellos de los que gozan otros trabajadores que tienen constitucionalmente reconocida una protección superior,

legales que consagran mecanismos especiales de amparo, como aquellos de los que gozan otros trabajadores que tienen constitucionalmente reconocida una protección superior, verbigracia, las trabajadoras en estado de embarazo; de tal forma que les resulte más fácil establecer judicialmente el hecho que genera la protección especial, lo cual se logra siendo beneficiados con una presunción legal sobre los motivos de su despido, tal como lo ha admitido la Corte Constitucional en varias decisiones de tutela (Sentencias T-1083 de 2007 y T-125 de 2009, entre otras). Lo anterior tiene fundamento en los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra la remisión analógica en materia laboral y el 239 de ese estatuto que establece la presunción de los motivos del despido, en tratándose de las trabajadoras embarazadas, así lo señaló la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la sentencia con radicado No. 36.115 del 16 de marzo de 2010. Para mayor ilustración puede consultarse el Concepto No. 0003440 de fecha 6 de enero de 2011 proferido por el Ministerio de la Protección Social, en el que se resumen las diferentes circunstancias en que puede encontrarse un trabajador cuando se encuentra en estado de discapacidad o ha perdido su capacidad laboral, y lo dicho por la Corte Constitucional en concordancia con tratados y convenios internacionales ratificados

se encuentra en estado de discapacidad o ha perdido su capacidad laboral, y lo dicho por la Corte Constitucional en concordancia con tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia. Hasta aquí queda resuelto el primer punto planteado al inicio de estas consideraciones. SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 70731 Con relación a los problemas jurídicos segundo y tercero planteados al inicio de estas consideraciones no hay prueba en el expediente de la negligencia de la trabajadora para que le sea calificada su pérdida de la capacidad laboral, como lo alega la recurrente, ésta no se puede desprender de su inasistencia a la Junta Regional de Calificación de Invalidez porque, como ya se dijo, la estabilidad laboral reforzada no sólo se aplica a las personas inválidas, limitadas o discapacitadas, sino también para “quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta o estado de indefensión”; y para quienes tienen “una incapacidad o una relevante disminución física, síquica o sensorial”. En cuanto a que la terminación del contrato obedeció a la crisis económica y financiera de la entidad demandada, en nada cambia la decisión, pues se ha debido tener el permiso del Inspector del Trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Electrolux SA, concedido por el

tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, la absuelva.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y serán resueltos en conjunto, dado que comparten un objetivo común y atacan similar elenco normativo.

VI. CARGO PRIMERO Denunció la violación, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 26 de SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 70731 la Ley 361 de 1997, 54 de la CN, 19 y 239 del CST, que derivó en la infracción directa de los artículos 1 y 5 de la Ley 361 de 1997, 7 del Decreto 2463 de 2001 y 16 del CST, así como la aplicación indebida del 21 ibídem.

En la demostración del cargo empezó por aclarar que no quedaban en contradicción ni en discusión los fundamentos fácticos y probatorios de la sentencia atacada. Luego señaló que la jurisprudencia de tutela citada por el tribunal opera en aquellos casos en que se acredite que el contrato de trabajo finalizó por causa de la situación de salud de quien prestaba los servicios subordinados, y que para los efectos de la protección en esa sede constitucional no se requería calificación previa de pérdida de capacidad laboral, sino del criterio de debilidad manifiesta.

que para los efectos de la protección en esa sede constitucional no se requería calificación previa de pérdida de capacidad laboral, sino del criterio de debilidad manifiesta. Enseguida enfatizó en la diferencia en el alcance de la protección que se puede brindar por vía de tutela frente al que corresponde a la jurisdicción ordinaria, pues aquella obedece a un procedimiento sumario para evitar perjuicios irremediables, mientras se analiza la procedencia de un derecho por la vía ordinaria. Para sustentar su aserto citó las sentencias CC T-669-2009, T-039-2010, T-019-2011 y T-025-2011, cuyo común denominador, dijo, consiste en que el alcance de la protección por vía ordinaria y por vía de tutela son diferentes, pues la primera la proporciona de manera transitoria, mientras que la segunda decide de fondo a fin de evitar perjuicios irremediables. Agregó que, SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 70731 aún en sede de tutela, se requiere acreditar que existe alguna conexión o causalidad entre la terminación del contrato de trabajo y la situación de debilidad manifiesta, y que la exigencia o no de la calificación de pérdida de capacidad laboral debe derivarse de las situaciones

particulares de cada caso. Expuso que la sentencia planteó equivocadamente el tema como una diferencia de criterio entre dos cortes, el cual resolvió aplicando aquel que consideró más favorable para el trabajador. Dijo que era evidente la equivocación del tribunal en la interpretación del alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que derivó en la infracción directa de los artículos 1 y 5 ibídem, que fijan el alcance de la protección establecida por esa ley a los trabajadores con grados de discapacidad superiores a la severa, es decir, superiores al 25%, pues a pesar de citar el artículo 5, decidió rebelarse contra su contenido cuando manifestó que, según la jurisprudencia constitucional, no se requería tener grado alguno de limitación. Así mismo, dio por infringido de manera directa el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que establecía los porcentajes de calificación de invalidez aplicables a cada uno de los grados de discapacidad contemplados en aquella ley, los que el ad quem inaplicó con fundamento en jurisprudencia de tutela cuyo alcance fue mal entendido, pues era imperativo tener en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del CST, las normas sobre el trabajo son de orden público y por tanto de obligatoria SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 70731

observancia por parte de los particulares y de los jueces, de manera que no le estaba dado al colegiado inaplicar los artículos 1 y 5 de la Ley 361 de 1997 y 70 del Decreto 2463 de 2001, que hacen parte del mismo conjunto normativo del artículo 26 de la ley en mención, pues el alcance de una depende de la aplicación de otra, en tanto que las precitadas normas, determinan el ámbito de aplicación de esta última. Expuso que la jurisprudencia de tutela citada en el fallo atacado determina expresamente que debe establecerse un nexo de causalidad entre la terminación del contrato del trabajador que se considere en situación de debilidad manifiesta, su situación de salud y la discapacidad; en otras palabras, que debe acreditarse, para que opere la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que el despido operó por razón de la discapacidad. En cuanto a haber escogido la interpretación de la Corte Constitucional sobre el alcance de la ley indicada, por ser más favorable que la de esta colegiatura, consideró que una norma no puede entenderse con el desconocimiento de su contenido y de manera parcial, contrario de como lo exige el artículo 21 del CST que terminó por ser indebidamente aplicado. En ese sentido dijo que en la exégesis de la norma deben involucrarse los artículos 1 y 5 de la misma, así

como el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001. Recalcó que el artículo 26 en comento exige la autorización del Ministerio SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 70731 del Trabajo «[…] exclusivamente para aquellos casos en que el contrato de trabajo finaliza por ser la limitación del trabajador incompatible con la actividad desempeñada por este». En cuanto a la consideración del tribunal, según la cual la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia establece que resulta extensible en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 del CST la presunción del artículo 239 ibídem al caso del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, conforme a su cita CSJ SL 36115, 16 mar. 2010, observó que el contenido de dicha providencia era «[…] diametralmente opuesto al que señala el Tribunal, de hecho lo que termina reiterando la sentencia es la exigencia de una calificación de pérdida de capacidad laboral de por lo menos el 25% para que pueda darse lugar a la aplicación de dicha disposición». En ese orden, reflexionó que la interpretación incluida en la sentencia para efectos de establecer una presunción legal a partir de la conducta empresarial resultaba equivocada, no solo porque el fallo de la corte no señaló aquello que el tribunal afirmó, sino porque la analogía solo

aplica ante la falta de norma y en este caso la protección alegada se encuentra en la Ley 361 de 1997 y en el Decreto 2463 de 2001 que la regula, y que el tribunal se negó a aplicar; sumó a lo expuesto que la analogía no puede operar sobre prohibiciones o restricciones legales como dispuso la sentencia atacada, conforme a la cita que hizo de la decisión CSJ SL 36115, 16 mar. 2010. SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 70731

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la violación de la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Como errores evidentes de hecho enunció:

1. Dar por probado sin estarlo que la demandante se encontraba en una situación de debilidad manifiesta a la terminación de su contrato de trabajo.

2. No dar por probado estándolo que la demandante fue negligente en la calificación de su pérdida de capacidad labora

(sic). Expuso como pruebas mal apreciadas, la historia clínica y las incapacidades médicas insertas en el expediente. Como pruebas no apreciadas señaló:

1. Comunicación de fecha diciembre 12 de 2012 en la que la Junta Regional de calificación de Invalidez del Valle del Cauca le informa a la demandante que dicha entidad asumirá el 50% del valor a pagar por concepto de calificación de invalidez y le señala los documentos a allegar y procedimientos a seguir para el efecto. […]

2. Comunicación mediante la cual la demandada informa que ha asumido el otro 50% del valor a pagar para la calificación de

los documentos a allegar y procedimientos a seguir para el efecto. […]

2. Comunicación mediante la cual la demandada informa que ha asumido el otro 50% del valor a pagar para la calificación de invalidez de la demandante. […]

3. Comunicación de la Junta regional de calificación de invalidez a la demandante informándole sobre el trámite a seguir y los documentos a allegar para su calificación de invalidez […].

4. Tercer requerimiento a la demandante sobre el trámite a seguir ante la Junta Regional de Calificación de invalidez […].

SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 70731

5. Cuarto requerimiento a la demandante sobre el trámite a seguir ante la Junta Regional de Calificación de invalidez […].

6. Quinto requerimiento a la demandante sobre el trámite a seguir ante la Junta Regional de Calificación de invalidez […].

En el desarrollo del cargo expuso: […] Una simple mirada del Tribunal de Cali a la Historia Clínica de la demandante y a los certificados de incapacidades médicas allegados por la propia demandante le hubiesen permito al Tribunal concluir que para el 9 de enero de 2009 la demandante no solo no había sido calificada de acuerdo con la ley como discapacitada, sino que además se encontraba apta para trabajar. Es así como en la anotación de la Historia clínica

obrante a folio 6 se indica que a partir del 6 de enero de 2009 la demandante debe reincorporarse a trabajar con recomendaciones médicas. En ese orden de ideas, resulta claro que para la fecha de finalización del contrato de trabajo la demandante se encontraba en condiciones médicas para realizar la labor y servicio contratado, lo que por supuesto impedía entonces al Tribunal de Cali concluir que la demandante para ese momento se encontrara inmersa en una situación de debilidad manifiesta, pues los propios médicos que la atendían consideraban de acuerdo con su criterio profesional que la demandante se encontraba en condiciones que le permitían reincorporarse a ejecutar la labor contratada. Este error manifiesto en la apreciación de la pruebas obrantes en el expediente llevó a concluir al Tribunal de Cali equivocadamente que la demandante al momento de finalización de su contrato de trabajo se encontraba en una situación de debilidad manifiesta y por tanto a aplicar el artículo 26 de la ley 361 de 1997 cuando no había lugar a ello, pues dicha norma se refiere a trabajadores con limitaciones, limitaciones que deben entenderse dentro del ámbito de aplicación fijado por los artículos 1 y 5 de la precitada ley en concordancia con el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001; sin embargo lo que demuestra la prueba es que para el 9 de Enero de 2009 la demandante ni siquiera se encontraba en incapacidad médica y por tanto no podía entenderse que para esa fecha tuviera algún tipo de limitación. 2Inexplicablemente el Tribunal de Cali afirma que en el caso de

encontraba en incapacidad médica y por tanto no podía entenderse que para esa fecha tuviera algún tipo de limitación. 2Inexplicablemente el Tribunal de Cali afirma que en el caso de la demandante no existe prueba alguna de que esta hubiese sido negligente para establecer el grado de pérdida de capacidad laboral y en ese sentido considerar si le resultaba aplicable el artículo 26 de la ley 361 del 1997. SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 70731 En ese orden de ideas, la prueba relacionada como no apreciada acredita no solo que los costos de dicha calificación fueron asumidos por la demandada y la propia junta regional de calificación de invalidez, sino que además éstas perdieron tales costos, pues la demandante a pesar de ser requerida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez en al menos 5 oportunidades, se negó a realizar los trámites tendientes a establecer la existencia de algún grado de pérdida de capacidad laboral. La Jurisprudencia citada por el Tribunal de Cali en la sentencia atacada señala que para la protección por vía de tutela no es necesaria tal calificación de invalidez pues podría resultan incompatible tal exigencia con aquellos casos en que la condición médica del trabajador requería protección inmediata y dicho trabajador se encontrara en una situación de debilidad manifiesta. Sin embargo, mal puede considerarse como una situación de

médica del trabajador requería protección inmediata y dicho trabajador se encontrara en una situación de debilidad manifiesta. Sin embargo, mal puede considerarse como una situación de debilidad manifiesta la abierta negligencia y evasión de la demandante de los requerimientos efectuados por la entidad competente para establecer si se trata de una persona limitada o discapacitada. En ese sentido es evidente y manifiesto el error del Tribunal al considerar en condición de debilidad manifiesta y eximir de la necesaria exigencia de acreditar el grado de discapacidad a quien conscientemente evade la realización de los exámenes correspondientes para establecer el grado de discapacidad, actitud procesal que por supuesto debe tener consecuencias procesales y que supone entonces que la demandante por su propia negligencia no acreditó los supuesto de hecho que derivaban en la aplicación de la norma cuya pretensión solicitaba, es decir el artículo 26 de la ley 361 de 1997. En ese sentido se encuentra plenamente acreditado que la demandante por su propia negligencia no acreditó los supuestos exigidos para la aplicación de la protección del artículo 26 de la ley