CSJ - SL4511-2020

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4511-2020 Radicación n.° 72032 Acta 43 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA

S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de agosto de 2014, en el proceso ordinario laboral que ESPERANZA VEGA LIZARAZO instauró en contra del recurrente.

I. ANTECEDENTES Esperanza Vega Lizarazo demandó al ISS en liquidación, actividad que dijo, se adelantaba por parte de la «Fiduciaria la Previsora S.A.» con el fin de que se declare que

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Radicación n.° 72032 entre las partes existió un contrato de trabajo del 1º de agosto de 2003 al 31 de marzo de 2013, el cual fue terminado unilateralmente y sin justa causa por el empleador. En consecuencia, se condene al pago de: i) el salario que devengaba un profesional universitario grado 32-f, o lo que resulte probado; ii) las diferencias salariales que resulten de aplicar el salario antes referido con el valor cancelado por honorarios; iii) el incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados (art. 40 CCT); iv) la

indemnización por despido sin justa causa legal de acuerdo al artículo 5º de la CCT y 6º del CST; v) las cesantías con fundamento en la Ley 6 y Decreto 2127 ambos de 1945; vi) los intereses a las cesantías; vii) la prima de servicios legal; viii) la prima convencional en adición a la legal (art. 50 CCT); ix) las vacaciones legales; x) las vacaciones extralegales (art. 48 CCT); xi) la prima de vacaciones (art. 49 CCT); xii) el auxilio de transporte (art. 53 CCT); xiii) el auxilio de alimentación (art. 54 CCT); xiv) la prima técnica (art. 41A CCT); xv) el reembolso de las sumas por ella canceladas a la seguridad social en pensiones y en salud; xvi) el reajuste en la cotización a la seguridad social al 100% del salario que se le debió pagar; y xvi) el reembolso de lo descontado por retención en la fuente, por retención del impuesto departamental, y lo pagado por concepto de pólizas de cumplimiento. Igualmente peticionó el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago a la terminación del contrato de las prestaciones debidas, de conformidad con

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Radicación n.° 72032 los artículos 52 del Decreto 2127 de 1945 y 1º el Decreto 797 de 1949; la sanción por la no consignación de las cesantías estipulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la indemnización por no pago de los intereses a la cesantía,

señalada en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975; la indexación de las sumas aquí pretendidas; las condenas que resulten de la aplicación de facultades ultra y/o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculada al ISS desde el 13 de agosto de 2003 hasta el 31 de marzo de 2013, desempeñó siempre el cargo de profesional en contaduría pública, mediante contratos de prestación de servicios, de forma exclusiva, personal e ininterrumpida, bajo la continua dependencia y subordinación, así: Contrato # Inicio Terminación Salario 1 VA-022580 13/08/2003 30/11/2003 $1.811.540 2 VA-023699 1/12/2003 15/08/2004 3 VA-028465 17/08/2004 30/11/2004 4 VA-030907 1/12/2004 31/03/2005 5 VA-033487 1/04/2005 30/07/2005 $1.911.175 6 P 038119 1/08/2005 30/11/2005 7 P 041468 1/12/2005 24/01/2006 8 P 043670 25/01/2006 31/08/2006 9 P O46191 1/09/2006 30/11/2006 10 P 051342 1/12/2006 31/03/2007 11 P 055104 2/04/2007 17/12/2007 12 P 061263 18/12/2007 31/03/2008 13 5000002626 1/04/2008 30/09/2008

14 5000006293 1/10/2008 14/11/2008 15 6000100212 18/11/2008 28/02/2009 16 5000011817 2/03/2009 31/05/2009 $2.057.762 17 5000013784 1/06/2009 15/09/2009 18 5000016161 16/09/2009 30/06/2010 19 5000019393 1/07/2010 30/11/2010 $2.098.917 20 5000021186 1/12/2010 31/03/2011

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Radicación n.° 72032 21 5000023747 6/04/2011 31/10/2011 $2.165.453 22 5000026502 1/11/2011 30/06/2012 23 5000029581 3/07/2012 30/11/2012 24 5000031975 3/12/2012 31/03/2013 Indicó que ejecutó su labor en las instalaciones del ISS en el departamento nacional de cobranzas, atendió las instrucciones impartidas y el horario exigido, esto es, de 8:00 am a 5:00 pm, recibió llamados de atención si incumplía este; en el puesto de trabajo asignado, con las herramientas que su empleadora le suministró tales como, bases de datos, correo electrónico institucional, teléfonos, entre otros, y con inventario de bienes en donde se encontraba el computador, silla, escritorio, monitor, gavetero, las que tenían placas de identificación; que no se le permitía contratar a un tercero

para que realizara su labor, ni podía ausentarse de su trabajo de forma autónoma, debía pedir permiso y esperar la autorización de sus jefes inmediatos para atender sus asuntos personales, de fuerza mayor o de calamidad doméstica. Agregó que para poder gozar de una semana de descanso en fin de año o en semana santa, debía compensar en trabajo las horas equivalentes a los días que se iba a tomar, previa asignación de turnos por parte del jefe del departamento; tampoco le era permitido realizar su trabajo desde su casa, porque sus tareas obligatoriamente exigían estar en las instalaciones de la empresa; tenía que asistir a las capacitaciones programadas por la entidad; desarrolló las mismas funciones que le eran asignadas al personal de planta, y que por su hoja de vida cumplía con el perfil para

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Radicación n.° 72032 ser clasificada como profesional especializado grado 39-f, y que además realizaba labores equivalentes a ese cargo, en consecuencia tenía derecho a los beneficios de la convención colectiva de trabajo. Informó que en calidad de funcionaria del ISSdepartamento nacional de cobranzas, se reunió en varias oportunidades con otros funcionarios para discutir cuotas partes del ISS patrono, como quedó plasmado en las actas 09 del 9 de febrero de 2013, 14 del 19 de febrero de 2013 y 24 del 18 de abril de 2013. Señaló que la empleadora le adeudaba todas las prestaciones laborales de tipo legal y convencional que aquí depreca; que el 28 de diciembre de 2012 a través de un derecho de petición, reclamó al ISS el pago de las

prestaciones adeudadas conforme a la convención colectiva, pero que mediante Resolución 717 del 25 de enero de 2013 le fueron negadas. El juzgado de conocimiento entendió que el libelo se había formulado tanto contra el ISS como contra la Fiduciaria La Previsora S.A, y así lo admitió y notificó. Al responderlo el ISS en liquidación se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expresó que unos eran ciertos y otros que no le constaba, para lo que argumentó que lo que realmente existieron fueron unos contratos de prestación de servicios conforme a la Ley 80 de 1993, donde imperó el principio de la autonomía de la voluntad; que la demandante percibió unos honorarios por la prestación de sus servicios,

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Radicación n.° 72032 que debía cumplir con el objeto contractual contratado y que las obligaciones eran supervisadas de acuerdo a lo estipulado. Añadió que los contratistas no cumplían horario; y que no canceló prestaciones legales ni extralegales por cuanto la vinculación era por prestación de servicios, la cual no generaba este tipo de acreencias. En su defensa propuso las excepciones que denominó así: prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación laboral con la parte actora no era de naturaleza laboral, compensación, buena fe, inexistencia del contrato de trabajo, no agotamiento en debida forma de la reclamación

administrativa y la innominada. La Fiduprevisora S.A. no dio respuesta a la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de julio de 2014 (f.º 536, 542-545), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre ESPERANZA VEGA LIZARAZO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÒN, existió un vínculo laboral regido por un contrato de trabajo, cuyos extremos van desde el 13 de agosto de 2003 y el 31 de marzo de 2013, conforme a las consideraciones de la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. DECLARAR que la demandante ESPERANZA VEGA LIZARAZO, en calidad de trabajadora oficial vinculada al

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Radicación n.° 72032 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, es beneficiaria de la Convención Colectiva suscrita para la vigencia 2001-2004 entre el demandado y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar a favor de la señora ESPERANZA VEGA LIZARAZO las siguientes sumas de dinero,

por los siguientes conceptos:

a. DIFERENCIA SALARIAL POR SERVICIOS PRESTADOS:

$36'063.565.20.

b. AUXILIO DE CESANTÍAS: $ 31'239.302.97

c. INTERESES SOBRE LA CESANTÍAS: $ 1'794.188.63

d. PRIMA DE NAVIDAD: $ 11'989.393.46

e. PRIMA DE SERVICIOS: $ 11'989.393.46

f. VACACIONES: $7'465.676.73

PRIMA DE VACACIONES: $ 9'197.129.63

PRIMA TÉCNICA: $11'449.290.76

INDEMNIZACIÓN MORATORIA: $ 39'594.308.83

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA:

$41.237178.16

CUARTO: ABSOLVER a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a reconocer a favor de la señora ESPERANZA VEGA LIZARAZO y por tanto, a cotizar AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, el excedente entre el valor consignado por la trabajadora referido y el monto que se desprenda de aplicar como ingreso base de cotización el salario real devengado por el mismo, entre el 13 de agosto de 2003 y el 31 de marzo de 2013, para lo cual se solicitará a la Administradora Colombiana de pensiones Colpensiones, fondo al cual se encuentra afiliado el demandante, que realice el cálculo actuarial, con el fin que la demandada efectúe los pagos correspondientes, conforme a las consideraciones en precedencia.

SEXTO: DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SÉPTIMO: Si la presente providencia no es apelada envíese a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá para que se surta

el grado jurisdicción de consulta.

OCTAVO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

NOVENO: COSTAS. Correrán a cargo de la parte demandada.

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DECIMO: Conforme lo dispuso el Tribunal Superior de Bogotá, en providencia dictada dentro del proceso ordinario 2012-00688, notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa jurídica del estado, mediante el sistema de correo electrónico, conforme el art. 612 del CGP.

Valga la pena anotar que la condena por indemnización moratoria la fundó en que «el actuar de la entidad accionada» no era de recibo, toda vez que había utilizado la modalidad de contratos de prestación de servicio «como fachada para disfrazar una verdadera relación laboral regida por un contrato de trabajo resaltando una autonomía que en verdad no existía»; por ello y con fundamento en el Decreto 797 de 1949 la impuso y liquidó hasta el 5 de junio de 2014, en la suma atrás indicada; textualmente indicó que la conducta de la empleadora no se podía considerar «bajo los postulados de la buena fe siendo procedente en consecuencia condenar a la entidad demandada ISS al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata el Decreto 797 de 1949 en la suma de $39.594.308,83 liquidada al 5 de junio del año 2014.»

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 20 de agosto de 2014, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas

partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor del ISS, decidió: PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, para ABSOLVER por concepto de prima técnica.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral (sic) el numeral tercero,

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Radicación n.° 72032 literal a de la sentencia apelada y consultada, para CONDENAR al pago de $8.441.061 por concepto de diferencias salariales.

TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, para CONDENAR al pago de $6.213.667 por concepto de prima de vacaciones.

CUARTO: MODIFICAR el numeral tercero literal de la sentencia apelada consultada, para CONDENAR al pago de $6.871.537 por concepto de prima de Navidad.

QUINTO: MODIFICAR el numeral tercero literal e de la sentencia apelada y consultada, para CONDENAR al pago de $7.456.209 por concepto de prima extralegal de servicios.

SEXTO: MODIFICAR el numeral tercero literal b de la sentencia apelada y consultada, para CONDENAR al pago de $27.946.727 por concepto de cesantías.

SÉPTIMO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, para CONDENAR al pago de $25.124.953 por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

OCTAVO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia apelada y consultada.

NOVENO: SIN COSTAS en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que al momento

de la desvinculación de la accionante, la demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional con autonomía administrativa y patrimonio independiente, en la que por regla general quienes prestaban sus servicios adquirían la calidad de trabajadores oficiales, con las excepciones previstas en la Ley 90 de 1946 y los Decretos 1650 de 1977, 2148 de 1992 y 3135 de 1968. Señaló que la configuración del contrato de trabajo requería de los elementos esenciales determinados en el artículo 2º del Decreto 2127 de 1945, a saber, la actividad

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Radicación n.° 72032 personal del servicio del trabajador, la dependencia de este respecto del empleador y, el salario como retribución del servicio. Así mismo recordó que el artículo 20 del decreto en mención consagraba que «el contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quién lo recibe o aprovecha y corresponde a este último destruir la presunción»; así resaltó que a quién invoca la condición de empleado le basta con acreditar el primer elemento, para que se presuma la existencia del contrato de trabajo. Indicó que en ese orden le correspondía determinar si la demandante había estado vinculada al ISS entre el 13 de agosto de 2003 y el 31 de marzo de 2013 y si la contratación lo había sido de carácter laboral o de otra naturaleza. Encontró a folio 46 certificación de la secretaría general del ISS en liquidación, donde constaba la prestación personal de los servicios de la demandante mediante diversos contratos de prestación de servicios profesionales en los extremos temporales referidos en la demanda, que aparecía

respaldada con los respectivos contratos obrantes de folio 128 al 215. Así mismo, analizó los testimonios de Gloria Esperanza Guarín Posada, Eva Delia Guzmán Torres y María Pava Vanegas, todas trabajadoras oficiales del ISS, quienes de manera uniforme informaron que conocían a la demandante por haber sido compañeras de trabajo en la entidad demandada; precisaron que ella cumplía un horario de 8 am

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Radicación n.° 72032 a 5 pm, que recibía órdenes de varios jefes en el departamento nacional de cobranzas entre ellos, Norma Cañaveral, Sonia Másmela y, Yolima Casteblanco, que no presentó oferta de servicios ni cuentas de cobro, porque la demandada tenía unos formatos establecidos para esos trámites, que simplemente era llenar los espacios en blanco; que la actora para salir de la entidad debía pedir permiso a su jefe, que no le permitían laborar por fuera de la entidad, y que en navidad y semana santa debía trabajar tiempo adicional para poder disfrutar de unos días de descanso; así mismo, que el ISS les suministraba los útiles básicos para sus labores como escritorios, computadoras y papelería, y que casi a diario les daba los nombres de las personas a las que debían cobrar la cuota partes y los derechos de petición que ellas debían contestar. De las pruebas descritas, el Tribunal concluyó que la actora desarrolló de manera personal y subordinada sus funciones, características que dijo son propias del contrato de trabajo, conforme el artículo 2º del Decreto 2127 de 1945; así mismo destacó que no se habían demostrado los

elementos propios de un contrato de prestación de servicios regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues la demandante no contaba con la autonomía técnica y administrativa ni el amplio margen de discrecionalidad en el desarrollo del objeto contractual; por lo que al no desvirtuarse la presunción de contrato de trabajo, confirmó la decisión de primera instancia.

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Radicación n.° 72032 Ahora, indicó que de acuerdo con el artículo 3º de la convención colectiva de trabajo con vigencia 2001-2004 que obra de folio 286 al 367, todos los trabajadores oficiales del ISS son beneficiarios de esta, sin importar si pertenecen o no al sindicato, por lo que procedió a tasar las acreencias laborales conforme a dicha norma extralegal, e indicó que tomaría como salario base, los siguientes: i) 2009: $2.060.223; ii) 2010: $2.244.606; iii) 2011: $2.288.242; iv) 2012: $2.338.689; y v) 2013: $2.338.689. De otro lado, analizó la excepción de prescripción propuesta por la demandada conforme a los artículos 151 del CPTSS y 41 del Decreto 3135 de 1968, según los cuales la actora contaba con 3 años a partir de la terminación de su contrato para iniciar la acción laboral, pero advirtió que como aquella había presentado reclamación administrativa el 28 de diciembre de 2012 como se reportaba a folio 93 a 97, era necesario declarar prescritas las acreencias generadas antes

del 28 de diciembre de 2009. Al realizar las operaciones aritméticas, sostuvo: i). Nivelación salarial. Señaló que de acuerdo con el artículo 40 de la convención colectiva, «se reconoce a quienes tengan 5 o más de 25 años prestados a la demandada» la accionada adeudaba por este concepto un total de $8.441.061 más no $36.063.565,20, por lo que modificó en este sentido la decisión de primera instancia.

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Radicación n.° 72032 ii). Vacaciones. Indicó que la actora no disfrutó de estas, por lo que tenía derecho a su compensación en dinero teniendo en cuenta toda la relación laboral, y como quiera que el artículo 48 de la convención colectiva establecía que a los trabajadores con tiempos de servicios entre los 5 y los 10 años se les reconocería como descanso remunerado 18 días de salario por cada año de servicio, ello equivalía a $11.782.285, pero que como ese valor no había sido apelado, se mantendría incólume, es decir, en la suma de $7.465.676,73. iii). Prima de vacaciones. Precisó que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 49 del compendio colectivo, la actora por el tiempo de servicio laborado tenía derecho a 25 días de salario por cada año trabajado, por lo que su empleadora le adeudaba $6.213.667 más no $9.197.129,63, por lo que modificó la decisión en este sentido. iv). Prima de navidad. Adujo que esta prestación estaba contemplada en el Decreto 1045 de 1978, equivalía a un mes de salario del que

se devengara a 30 de noviembre de cada año, por lo que la demandada le adeudaba $6.871.537 por este concepto mas no $11.989.393,46; por ello modificó la decisión en este punto.

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Radicación n.° 72032 v). Prima extralegal de servicios. Precisó que esta prestación estaba instituida en el artículo 50 de la convención colectiva y consistía en el pago de 30 días de salario por cada año de servicios, para los trabajadores que hubiesen laborado todo el semestre o a una suma proporcional al tiempo servido si por lo menos habían trabajado la mitad del semestre y no hubieren sido despedidos con justa causa. Por lo que la demandada le adeudaba $7.456.209 por este concepto mas no $11.989.393,4, por ende, modificó la decisión apelada en ese aspecto. vi). Auxilio de cesantías. Se apoyó en el artículo 62 del CCT, el cual contempla un sistema de liquidación anual, a partir del 1º de enero de 2002, exigibles a la finalización de la relación laboral, por lo que una vez calculadas ascienden a la suma de $27.946.727 mas no $31.239.302,97. Modificó la decisión de primera instancia en este tema. vii). Interés a la cesantía. Se remitió al artículo 62 de la CCT, fijando su pago en una tasa del 12% anual sobre las cesantías, en consecuencia, dijo, la demandada adeudaba $2.328.893, punto que no fue apelado, por lo que confirmó en este tópico, es decir, la

mantuvo en la suma de $1.794.188.63.

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Radicación n.° 72032 viii). Indemnización por despido sin justa causa. Aseguró que se encontraba establecida en el artículo 5 de la convención colectiva, para los trabajadores a los que se les da por terminado su vínculo por causas diferentes a las consagradas en el artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965, y como quiera que no se probó ninguna de tales, la trabajadora tenía derecho a esta, en cuantía de $25.124.953 mas no $41.237.178.16 por ende, modificó la decisión del a quo en ese sentido. ix). Indemnización moratoria. Citó las sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506; CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 38822; CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 38973; CSJ SL, 14 nov. 2012, rad. 38864; y CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40666; en las que se afirmó que el ISS como empleador ha obrado de mala fe y ha persistido en la contratación por prestación de servicios para actividades inherentes, necesarias y permanentes para la ejecución de su objeto a pesar de habérsele reiterado que estaba encubriendo contratos de trabajo. Señaló que en este caso, la demandada no demostró la buena fe alegada, y de los elementos allegados se evidenciaba que la accionante no tenía la independencia ni la autonomía que establece la Ley 80 de 1993 para ser catalogada como

contratista, y que por el contrario sí se había demostrado la subordinación, por ende, no podía aceptarse el argumento de que el ISS estaba convencido que se encontraba frente a un contrato de prestación de servicios; por ello indicó que la

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Radicación n.° 72032 indemnización no debió limitarse al 4 (sic) de julio de 2014, pero que como ese punto no había sido apelado, confirmaría lo dispuesto por el juez de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto inicialmente por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver exclusivamente el formulado por la pasiva, pues la demandante desistió del que había propuesto y la Sala aceptó dicho desistimiento.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida, «en los temas que le fueron desfavorables» para que, en sede de instancia, se «sirva revocar totalmente la decisión del Tribunal» y se «proceda a la absolución de todas las pretensiones y condenar en costas a la demandante».

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, los cuales se procede a resolver de manera conjunta, dado que, a pesar de estar dirigidos por diferentes vías, acusan similares normas, tienen un mismo objetivo y se fundamentan en argumentos afines y complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2, 20

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Radicación n.° 72032 y 41 del Decreto 2127 de 1945; lo que llevó a inaplicar los artículos 2 y 3 del Decreto 1651 de 1977, 23 y 32 numeral 2 de la ley 80 de 1993, 66 del Decreto 01 de 1984; 83, 121, 122 y 123 de la CP; 27, 1502,1513, 1602, 1603, 1609 y 1616 del CC; y 3, 8, y 21 del Decreto 2013 de 2012. En la demostración del cargo afirma que el Tribunal aplicó indebidamente las normas denunciadas, en especial las que contienen los elementos esenciales del contrato de trabajo, al considerar que los de prestación de servicios suscritos libre y voluntariamente por la demandante se convertían de manera automática en uno laboral con derecho a las prerrogativas legales y convencionales de los mismos, desconociendo que la accionante reconoció haberlos firmado, que compró las pólizas de cumplimiento y pagó su seguridad social. Sostiene que la entidad tenía la facultad legal para celebrar contratos de prestación de servicios de acuerdo con lo consagrado en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, facultad que no podía ser desconocida, como tampoco que la actora aceptó las condiciones de estos. Agrega que el artículo 83 de la CP parte de la presunción de la buena fe, no de la mala fe, como lo hizo el Tribunal en la decisión recurrida, el cual no podía argumentar que la defensa no expresó las razones de esa contratación, cuando como ya se mencionó, el ISS se

encontraba facultado para ello, y el hecho de que la trabajadora cumpliera un horario y recibiera unos elementos para realizar la labor contratada no son por sí solos razones para declarar la subordinación, máxime que al expediente se

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Radicación n.° 72032 allegaron los contratos de prestación de servicios con el cumplimiento de todos sus trámites legales y sin embargo el colegiado no los consideró prueba suficiente para demostrar el tipo de contratación. Señala que también se desconoció el artículo 66 del Decreto 1º de 1984 que establece que los actos administrativos, en este caso los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes gozan de la presunción de legalidad. Añade que los contratos fueron ejecutados en la forma pactada, pues se pagaron las obligaciones allí contenidas y los contratantes se declararon a paz y salvo por sus obligaciones, situación que ahora se pretende desconocer para convertirlos en una figura legal totalmente diferente. Argumenta que el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prevé que las entidades estatales pacten contratos de prestación de servicios, disposición que fue revisada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1541997 de la cual transcribe unos apartes. Expresa que el servicio contratado debía ser prestado en las instalaciones del ISS, pues allí era donde se encontraban los documentos que la actora requería para cumplir sus obligaciones, aspecto que el Tribunal no tuvo en cuenta en sus consideraciones. Que además, no puede pensarse que las labores de interventoría y coordinación constituyan subordinación, de aceptar esa tesis ningún

contrato de prestación de servicios suscrito por la

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Radicación n.° 72032 administración pública tuviese esa condición, pues todos serian de trabajo. Manifiesta que la sentencia recurrida desconoce el artículo 122 de la CP, que señala que no habrá empleo público «que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», por lo que en su concepto el Tribunal al condenar a la indemnización moratoria, estaría procediendo a la creación de un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello implica, cuando esto no era de su competencia, sino de la ley y de la administración pública. Indica que no podía entenderse que los contratos de prestación de servicios son de carácter temporal, púes ello no lo establece la norma, ya que como lo menciona el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pueden celebrarse por la necesidad del servicio a juicio de la entidad, incurriendo en una violación al artículo 27 del CC el cual establece las reglas de la interpretación normativa. Refiere que no procedía una condena a la pasiva porque se estaría desconociendo el principio jurisprudencial y doctrinario de los actos propios, pues en los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, en su cláusula 15 se excluyó de plano la relación laboral, por lo que ahora resulta contradictorio que la señora Vega pretenda desconocer la naturaleza civil de estos.

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Radicación n.° 72032 Advierte que se deben analizar como inaplicados los artículos: i) 1502 del CC que establece las condiciones para que una persona se obligue con otra válidamente, como son ser legalmente capaz, y que la demandante lo era, pues expresó su consentimiento para contratar con el ISS, presentó propuestas de servicios, existía un objeto y causa lícito; ii) 1602 del CC que consagra que el contrato es ley para las partes y no puede ser desconocido sin que exista el consentimiento expreso de ambas y; iii) 1603 del CC que fijó el principio de buena fe el cual aplica en ambas direcciones; ya que no tiene presentación ni validez que después de 9 años y 5 meses de servicios continuos bajo la misma modalidad de contratación ahora pretenda aprovechar la situación en desmedro de una entidad pública, la que de acuerdo al artículo 1609 del CC no puede ser condena por mora.

VII. RÉPLICA La opositora indica que el cargo pese a estar encausado por la vía directa, plantea argumentos de tipo fáctico, los cuales no son admisibles. Agrega que la acusación se funda en temas muy generales, los cuales no permiten con claridad conocer la inconformidad del recurrente con el fallo fustigado.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, lo que llevó a la inaplicación de los

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Radicación n.° 72032 artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993; 66 del CC; 66 del

Decreto 01 de 1984; 177 del CPC; 83, 121, 122 y 123 de la CP; y 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012. En la demostración del cargo alega que el juzgador de la alzada incurrió en la interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 19