CSJ - SL4513-2020

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4513-2020 Radicación n.° 73297 Acta 43 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR FABIO GÓMEZ VALLEJO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A., y el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

Héctor Fabio Gómez Vallejo demandó a Porvenir S.A., y

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Radicación n.° 73297 al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que: i) es nulo su traslado de RPM a RAIS por falta del deber de información en la que incurrió Porvenir, lo que vició su consentimiento; y ii) es beneficiario del régimen de transición y por tanto tiene derecho a que se le reconozca su pensión conservando dichos beneficios. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó, de manera principal, se ordene a la AFP Porvenir S.A. el traslado de los dineros de la cuenta de ahorro individual como lo ordena la norma; se condene a los demandados «solidaria separadamente o como se demuestre» a pagarle

pensión de vejez conforme el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, desde la fecha de su causación al igual que las mesadas adicionales y los intereses de mora, todo debidamente indexado; «de ser necesario se ordene el traslado al ISS de los ahorros que reposan en la cuantía (sic) individual de la actora (sic) del fondo de Porvenir S.A., como lo determina la norma»; a los perjuicios morales sufridos en virtud del traslado y la demora en el reconocimiento de su prestación; y a las costas del proceso. Planteó como peticiones subsidiarias que se declare que la AFP Porvenir S.A. es responsable por los perjuicios a él causados ante la falta de información oportuna, suficiente y veraz para definir el traslado del ISS a esa administradora; en consecuencia, se le pague la indemnización integral, en la cuantía que se demuestre, teniendo como parámetro la suma a la que se condene por retroactivo de las mesadas pensionales, los intereses de mora, la indexación y las costas

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Radicación n.° 73297 procesales. Como fundamento de sus peticiones, comentó que: nació el 28 de marzo de 1955; cuenta con las siguientes semanas o tiempo de servicios: i) 379,03 semanas aportados al ISS entre el 13 de febrero de 1980 al 24 de abril de 1991; ii) un bono pensional certificado por EPM del 14 de abril de 1991 al 30 de junio de 1995 que equivale a 595,03 semanas; iii) 244,53 semanas aportadas al ISS, entre el 1 de julio de

1995 al 31 de marzo del 2000; y v) desde el 1 de abril del 2000 y «en la actualidad» a la AFP Porvenir S.A. Señaló que por una indebida asesoría, se trasladó del ISS a la AFP Porvenir S.A., sin ser su voluntad, por lo que no ha podido acceder a su derecho pensional no obstante que ya acreditó los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, pues lleva más de 20 años laborando como servidor público; indicó que el mencionado traslado fue el resultado de una información incompleta, «mendaz» e inadecuada de las consecuencias que dicha decisión le traería, por lo que su voluntad no fue libre y espontánea.

Precisó que: i) le faltó información acerca de las características de ambos regímenes, de la forma de adquirir el derecho en cada uno de ellos, no se le realizó un comparativo entre la prestación que le reconocería el ISS y la de ese fondo, donde él pudiera entender las ventajas y desventajas de cada uno, ni le explicaron que al tener más de 15 años cotizados al ISS tenía derecho a un régimen de transición, y que por ese motivo podía devolverse a esa

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Radicación n.° 73297 entidad; ii) la información que se le suministro fue incompleta, pues le dijeron que podía pensionarse a cualquier edad con un monto que él podía determinar, pero nunca que debía tener un capital mínimo ahorrado para aspirar a una mesada pensional del SMMLV; iii) la información dada fue falsa, el asesor le dijo que el ISS estaba

en grave riesgo y que podía desaparecer quedando su pensión en peligro, que los fondos privados nunca se «quebrarían», que el reconocimiento de su pensión podía ser en cualquier momento y con el monto que él quisiera; y iv) no se le indicó que tenía 15 días para retractarse de la afiliación a esa administradora como lo exigía el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994. Sostuvo que al 25 (sic) de julio de 2005 cuando empezó a regir el Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con más de 750 semanas, por lo que se le debía respetar su derecho al régimen de transición; que de haber sido informado de las «verdaderas condiciones y requisitos exigidos por los fondos privados para la pensión de vejez, no habría decidido trasladarse de régimen»; que por tanto su vinculación a la AFP es nula, debiendo retrotraerse todos los actos posteriores como si nunca hubieran existido; y que solicitó a ambas entidades el traslado del RAIS al RPM, encontrándose agotada la reclamación ante las demandadas. Al dar respuesta a la demanda, el ISS hoy Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor y la reclamación administrativa ante esa entidad. En relación con los demás

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Radicación n.° 73297 dijo no constarle por lo que debían ser probados por el demandante. En su defensa argumentó que para acceder a la pensión de vejez debía acreditar los requisitos exigidos por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Propuso las excepciones de

inexistencia de la obligación del reconocimiento de la pensión de vejez; petición de lo no debido; improcedencia de los intereses de mora; improcedencia de la indexación de las condenas; buena fe; imposibilidad de condena en costas; prescripción; y compensación. Por su parte la AFP Porvenir S.A. al responder el libelo se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la petición de traslado al ISS, el cual no fue autorizado por cuanto al 1º de abril de 1994 no contaba con más de 15 años de servicios. En relación con los otros manifestó no ser ciertos o no constarle. En su defensa argumentó que el demandante había obrado con negligencia al haber dejado pasar todas las oportunidades establecidas por la ley para realizar el traslado del RAIS al RPM; que si bien el actor señaló una serie de comportamientos del fondo, que aunque no sean ciertos, debe tenerse en cuenta que el artículo 9º del CC fijó que «la ignorancia de las leyes no sirven de excusa»; que el accionante firmó un documento en el que se le informó sobre el traslado, en el que se narró que «de forma libre, espontánea y sin presiones» realizó la «escogencia al régimen de ahorro individual» y que solo 12 años después se cuestiona sobre las

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Radicación n.° 73297 causas de su vinculación a la AFP Porvenir S.A., cuando ya no eran claros los verdaderos motivos que en el pasado lo habían impulsado al cambio de régimen. Agregó que al solicitarse la nulidad del traslado el señor Gómez debía

acreditar los requisitos que ello exigía, los cuales no se encontraban demostrados. Propuso en su defensa las excepciones de falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 11 de octubre de 2012 (f.º 161-170), absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, declaró probada las excepciones de «petición de lo no debido» propuesta por el ISS, y la de «inexistencia de las obligaciones demandadas» planteada por la AFP Porvenir S.A., de las demás dijo que estaban implícitamente resueltas y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de septiembre de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la sentencia de primera instancia, y lo condenó en costas.

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Radicación n.° 73297 En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador fijó como problema jurídico establecer si existía nulidad en el traslado realizado del ISS a la AFP Porvenir S.A., por la falta de información de este último, a sabiendas que le era más beneficioso quedarse en el RPM, y así obtener el reconocimiento de su pensión de vejez bajo el régimen de transición. Consideró como fundamento de su decisión, que eran

los afiliados, quienes libremente podían seleccionar y trasladarse de un régimen a otro, respetando los límites temporales para que esa vinculación fuese válida. Afirmó que la decisión de cambiarse del régimen de prima media al de ahorro individual conllevaba consecuencias, como la de perder el régimen de transición, el cual se encuentra consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el que se estipuló que éste no sería aplicable a quienes se acogieran voluntariamente al RAIS, ni a quienes estando en el RAIS decidieran cambiarse al RPM. Recalcó que la disposición en comento había sido analizada por la Corte Constitucional en las sentencias CC C-789 de 2002 y CC C-1024 de 2004, indicando que aquellos afiliados que hubieran cotizado por 15 años o más, al 1º de abril de 1994, podían devolverse al ISS en cualquier tiempo conservando el régimen de transición, pero que quienes no cumplieran dicho presupuesto, quedarían sujetos al régimen general de la seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones efectuadas por la Ley 797 de

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Radicación n.° 73297 2003. Expuso que la anterior tesis se mantuvo en la sentencia CC SU-130 de 2013, al sostener que solo podían trasladarse del RAIS al RPM en cualquier tiempo conservando el régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994. Posteriormente se planteó la siguiente pregunta, ¿se perjudica a un afiliado del ISS cuando se traslada a un fondo

privado, sin ser beneficiario del régimen de transición y no tener los requisitos para pensionarse, por una supuesta falta de información de los empleados de esa administradora? respondió que no, porque esa persona no tenía siquiera la expectativa legítima de ser beneficiario del régimen de prima media, y en su concepto esto fue lo que pasó en el proceso, dado que el demandante al 1º de abril del 2000 cuando se trasladó al RAIS, no tenía cumplidos requisitos de pensión ni era beneficiario del régimen de transición, pues para serlo debía tener a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, si era hombre 40 años de edad o 15 años de servicios o su equivalente en semanas de cotización. Explicó que el actor al 1º de abril de 1994, de un lado, solo tenía 39 años, ya que había nacido el 28 de marzo de 1955 como constaba a folio 19; y de otro, contaba con 10 años, 11 meses y 24 días, entre las semanas cotizadas y los servicios prestados a EPM. Por lo anterior, concluyó, primero que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, y segundo, que tampoco cumplía el presupuesto

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Radicación n.° 73297 para devolverse del RAIS al RPM en cualquier tiempo. Estableció que, bajo ese escenario, al señor Gómez Vallejo le era aplicable el régimen general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo que no podía predicarse cuál de los dos regímenes le era más benéfico, pues en ambos debía acreditar para pensionarse, unos requisitos mínimos.

Agregó que al revisar el material probatorio encontró el formulario de afiliación del actor, y los testimonios de los señores Moisés Antonio Galeano Tavora y Óscar Alberto Yepes Galván, quienes fueron enfáticos en afirmar que habían sido víctimas de los empleados de Porvenir S.A., a raíz de que estos reunieron a varios trabajadores vinculados al ISS y les ofrecieron el traslado al RAIS diciéndoles que éste les daría más beneficios y oportunidades para pensionarse rápidamente, circunstancias que para el Tribunal no daba lugar a declarar la nulidad del traslado, máxime que el accionante no era beneficiario del régimen de transición, ni acreditaba los requisitos para pensionarse al momento del traslado, por lo que a éste no se le causó ningún perjuicio, debiendo su prestación ser estudiada conforme el régimen general de pensiones. Finalmente arguyó que no existía nulidad del traslado del ISS a la AFP Porvenir S.A. y, por ende, no había lugar a conceder las pretensiones de la demanda.

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Radicación n.° 73297

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juez de primer grado y se condene a las pretensiones incoadas en la demanda inaugural, y se provea en costas.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales presentan réplica, que se

estudiarán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4º del Decreto 656 de 1994, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 1º de la Ley 33 de 1985,13, 33, 36, 90, 91-d, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 3 del Decreto 1161 de 1994; 174 y 177 del CPC; 60, 61 y 14 del CPTSS; y 48 y 53 de la Constitución Política.

En el desarrollo del cargo señala que acepta las conclusiones fácticas del Tribunal. Indica que a pesar de que

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Radicación n.° 73297 el colegiado citó el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, en su decisión no lo interpretó, pues señaló que para el actor la entrada en vigencia del sistema pensional consagrado en esa ley había sido el 1º de abril de 1994, sin analizar la opción establecida por el artículo en mención que literalmente disponía: ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. EI Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1º. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a

partir de la vigencia de la misma. PARÁGRAFO. EI Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. Argumenta, que si bien en el primer párrafo de la norma se señalaba que la entrada en vigencia era el 1º de abril de 1994, en el parágrafo único se indicó una fecha diferente para los servidores públicos del orden departamental, municipal o distrital, asunto que no evidenció el colegiado, error jurídico que le impidió encontrar demostrada la edad de 40 años exigida por el artículo 36 para ser beneficiario del régimen de transición pensional la cual cumplió el 28 de marzo de 1995; y dado que el demandante al estar vinculado a EPM desde abril de 1991, tenía la calidad de servidor público del orden territorial, para él la Ley 100 de 1993 entró en vigor el 30 de junio de 1995. Recalca que para efectos de definir si el accionante

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Radicación n.° 73297 cumplía con los requisitos para beneficiarse del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la fecha de referencia era el 30 de junio de 1995 y no el 1º de abril de 1994 como equivocadamente fue definido por el Tribunal, materializando la aplicación indebida del artículo 151 de la ley en mención, al desconocer el contenido de su parágrafo único, circunstancia que resultó fundamental en

la decisión al concluir que la parte actora no era beneficiaria de tal prerrogativa pensional.

VII. RÉPLICA La AFP Porvenir S.A., refiere que, al estar dirigido el cargo por la senda de lo jurídico, implicaba necesariamente la aceptación de las conclusiones fácticas, entre ellas que el actor no era beneficiario del régimen de transición porque al 1º de abril de 1994 tenía 39 años y no contaba con los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas.

Agrega que la voluntad del actor fue la de permanecer en dicho fondo, pues dejó de lado todas las posibilidades que legalmente tuvo para retornar al ISS, tal como lo confesó al responder la pregunta 10 en el interrogatorio de parte. De otro lado, Colpensiones realizó una única réplica a los tres cargos por considerar que todos se orientaban al mismo propósito, la nulidad del traslado del RPM al RAIS. Sostiene que el actor desde un principio fundó su petición en un presunto error por falta de asesoría, por cuanto ello era obligación de la administradora, conforme los

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Radicación n.° 73297 artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 en relación con el artículo 90 de la Ley 100 de 1993, lo que supone un error sobre un punto de derecho, el cual no vicia el consentimiento conforme el artículo 1509 del CC, pues el desconocimiento del nuevo régimen no genera un error de hecho. Explica que el error de derecho y su imposibilidad de viciar el consentimiento fue estudiado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-993 de 2006, la cual

transcribió en extenso. Indica que, si en gracia de discusión se declara la nulidad del traslado, Colpensiones no puede asumir la pensión, por cuanto no cuenta con los dineros ni mucho menos con los rendimientos de las cotizaciones que el demandante hubiese realizado.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, exigía para ser beneficiario del régimen de transición que los afiliados tuvieran 40 años de edad si eran hombres o 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas, requisitos que debían cumplirse al 1º de abril de 1994 data en la que entró en vigencia la citada ley, pero que al revisar el material probatorio, observaba que el actor a esa fecha, de un lado, solo tenía 39 años de edad, pues había nacido el 28 de marzo de 1955; y de otro, contaba con 10 años, 11 meses y 24 días, entre las semanas cotizadas y los servicios prestados a EPM, por lo que se imponía la

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Radicación n.° 73297 absolución. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, pues omitió verificar su parágrafo único, el cual señalaba que «el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental», por lo que

al ser un empleado de EMP empresa del nivel municipal, era esa la fecha en que había entrado en vigor la mencionada Ley 100 de 1993, y para la cual ya tenía cumplidos 40 años de edad, por lo que si era beneficiario del régimen de transición. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que el actor no era beneficiario del régimen de transición, por cuanto verificó los requisitos que exigía el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al 1º abril de 1994, o si por el contrario debía hacerlo al 30 de junio de 1995 por tratarse de un empleado del nivel municipal. En este caso, dada la vía escogida por el recurrente, no existe controversia respecto de los siguientes supuestos, que: i) el demandante nació el 28 de marzo de 1955; ii) su afiliación al ISS fue el 13 de febrero de 1980; iii) a partir del 15 de abril de 1991 fue empleado público al servicio de EPM, entidad que lo vinculó al ISS desde el 1º de julio de 1995; y iv) se trasladó a la AFP Porvenir S.A. desde el 1º de abril del 2000.

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Radicación n.° 73297 Es cierto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fijó un régimen de transición para aquellas personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 o más años de edad en el caso de las mujeres y 40 o más años de edad en el de los hombres o 15 o más años de servicios cotizados, quienes podían alcanzar la pensión de

vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen al que se encontraban adscritos antes de esa fecha, tales como el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990 (pensión de vejez), ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial (pensión de jubilación), o el de la Ley 71 de 1988 (pensión de jubilación por aportes), entre otros. Ahora bien, en verdad el artículo 151 de la misma Ley 100 de 1993, precisó, en lo relacionado con el sistema general de pensiones, que este entraría a regir a partir del 1º de abril de 1994; sin embargo, en su parágrafo señaló la posibilidad de que, para los servidores públicos de los distintos niveles territoriales, es decir, departamental, municipal y distrital, esto acontecería «a más tardar» el 30 de junio de 1995, o en la fecha en que lo determinará la autoridad gubernamental. Así las cosas normativamente se previó un traslado progresivo, cuya determinación recaería en las distintas autoridades del orden territorial, pues como lo fijó en su momento el artículo 2 del Decreto 691 de 1994, esto se realizaría «teniendo en cuenta, entre otros factores, la

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Radicación n.° 73297 capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales», pero sin que ello pudiera ocurrirá después del 30 de junio de 1995, dependiendo de la voluntad

del ente territorial, bajo las previsiones de la Ley 100 de 1993. En efecto, para el caso bajo examen, el alcalde de Medellín en uso de sus facultades expidió el Decreto 632 de 1995, en cuyo artículo 1º se señaló literalmente: ARTÍCULO 1º. El Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 y sus decretos reglamentarios entrará a regir, para los servidores públicos del Municipio de Medellín y en sus entidades descentralizadas, el próximo 30 de junio de 1995. Así las cosas, dado que el actor era empleado de las Empresas Públicas de Medellín desde el 15 de abril de 1991, era evidente que para él la Ley 100 de 1993 había entrado a regir el 30 de junio de 1995, por lo que era a esa data que se debía revisar si cumplía con alguno de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición, esto es, 40 o más años de edad por ser hombre o 15 o más años de servicios cotizados. Por lo anterior, y como es un hecho indiscutido que el actor nació el 28 de marzo de 1955, al 30 de junio de 1995, tenía cumplidos 40 años, razón por la cual sí era beneficiario del régimen de transición, y en esa medida, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, al omitir verificar su parágrafo y por tanto incurrió en el error jurídico endilgado.

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Radicación n.° 73297

Por lo anterior, el cargo prospera respecto del tema aquí recurrido.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 4º del Decreto 656 de 1994;10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 13, 33, 36, 90, 91-d, 141 y 151 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 3º del Decreto 1161 de 1994;174 y 177 del CPC; 60, 61 y 145 del CPTSS; y 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo, afirma que el Tribunal señaló, sin indicar soporte normativo, que solo era posible la nulidad del traslado del ISS a un Fondo Privado i) si la persona estaba en transición; o ii) si para la fecha del traslado ya tenía los requisitos para la pensión; o iii) si se demostraba un perjuicio con el traslado, exigencias que no existen en el ordenamiento jurídico para que se declare la nulidad del acto de afiliación al RAIS, como pasa a explicarlo. Manifiesta que el juez colectivo erró en sus afirmaciones, puesto que lo que debió indagar era si la AFP cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente su deber de información, carga probatoria que le correspondía asumir. Indica que el Decreto 656 de 1994 fijó unas

obligaciones y responsabilidades a los Fondos de Pensiones, estableciendo en su artículo 4º, que se encuentran «obligadas

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Radicación n.° 73297 a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad. Por tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados». Arguye que el artículo 63 del CC definió la culpa leve como «la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios»; que el artículo 1502 del CC fijó como requisito para que una persona se obligue válidamente frente a otra, entre otros, «que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio». Igualmente, en el artículo 1508 del CC se estableció el error como un vicio del consentimiento; y en el artículo 1603 ibídem que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan «a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella» y; por último, se remite al artículo 1604 de la misma normativa ídem donde se expuso que la responsabilidad del deudor y que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla». Aduce que el juez de segundo grado no tuvo en cuenta que las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen que responder por el «deber de información veraz, oportuna, clara y suficiente», ni que el Decreto 656 de 1994 las caracteriza como especialísimas en cuanto al deber de

información, calificadas en el campo de la responsabilidad profesional y respondiendo hasta por la culpa leve. Agrega que el literal d) del artículo 91 de la Ley 100 de 1993, reiterado por el artículo 50 del Decreto 656 de 1994,

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Radicación n.° 73297 expresamente señaló como requisito para la existencia y funcionamiento de dichas administradoras «disponer de capacidad humana y técnica especializada suficiente», en su decir, personal idóneo que conozca el tema y brinde la mejor asesoría a los futuros y presentes afiliados, exigencia mínima si se tiene en cuenta que bajo su dominio tienen el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas de gran importancia social. Sostiene que la obligación de información suficiente fue ratificada en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 al establecer la responsabilidad de los promotores de afiliación que presten el servicio a los fondos privados de pensiones; así como en el artículo 12 de la misma norma al fijar las obligaciones de aquellos disponiendo que deberán «suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado». Advierte que las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen que ser absolutamente diligentes en el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, siendo una de las más importantes la de brindar una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia, sin que cumpla con ello dando información sesgada o parcial, por lo que la carga

procesal recaía sobre ellas, quienes deben demostrar que actuaron con la debida diligencia y cuidado al asesorar a una persona sobre las condiciones en las cuales se pensionaría si se vincula a ellas, incluyendo los pros y los contras de dicho

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Radicación n.° 73297 acto, pues de no ser así, el afiliado no lo haría de manera libre y voluntaria, ya que no contaba con los elementos de juicio que le permitieran edificar con solidez un conocimiento de las consecuencias que genera la decisión y que impactaban directamente su calidad de vida en el periodo de vejez. Cita el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para concluir que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales es libre y voluntaria so pena de que la misma quede sin efecto como expresamente se indica en el artículo 127 de la norma en mención, sin que tenga incidencia en esa consecuencia establecida por el legislador, que para la fecha en la cual se hace la selección del régimen la persona esté o no en régimen de transición pensional, que tenga o no cumplidos los requisitos para la pensión o que se demuestre la causación de perjuicios, como erradamente lo exigió el Tribunal para poder así declarar la nulidad. Estima que el colegiado tampoco tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 en el cual se reiteró el contenido del artículo 53 de la CP, al señalar que «el Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de

los trabajadores», mandato que impide la producción de efectos jurídicos a cualquier acto que vulnere la libertad, en este caso de selección de régimen pensional. Por último, precisa que esta Corporación ya había

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Radicación n.° 73297 estudiado asuntos como el traído a colación en las providencias: CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; y

CSJ SL12136-2014.

X. RÉPLICA La AFP Porvenir S.A., refiere que ninguno de los argumentos esbozados por la censura logra desvirtuar las premisas en las que se soportó el fallo impugnado, máxime que en el expediente obra documento donde el actor hizo una manifestación expresa de su voluntad de traslado del