CSJ - SL4543-2018

República de Colombia cone s1111rema de Justicia Sala• •Casac l61L aoral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4543-2018 Radicación n. º 55786 º Acta N 39 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por

BBVA HORIZONTE-SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., hoy

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judicial de Cartagena y V alledupar, el catorce ( 14) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que le promovió ISABEL MARÍA PÉREZ SILGADO en nombre propio y en representación de sus hijos menores

DANILO JOSÉ y ELMER JOSÉ.

Radicación n. º 55786 l. ANTECEDENTES IsabMealr íPaé reSzi lgaedno n,o mbrper opiyo e n representdaecs iuósnh ijosm enorepsr,o movdieóm anda ordinarliaab oraclo ntraB BVA Horizonte-Sociedad AdministrdaedF oornad odseP ensioyn deesC esantSí.aAs hoy PorvenSi.rA .a, fin de obtenelra pensiódne sobreviviceonnot ceass,i dóenl am uertdee s uc ompañero JoséE lmeHru mbertVoi ttBau elvaas p,a rtdierl 1 7d e

noviembdree 2008,l asm esadaasd icionatloedso, debidameinntdee xaldoois,n teremsoersa toryil aascs o stas procesales. Como fundamentfoásc ticdoes s usp retensiones, esgrimqiuóeh izvoi dmaa ritcaolnE lmeHru mberVtiot ta Buelvpaos,r2 1añ osy h asteald íad es um uertqeu el of ue el1 7d en oviemdber2 e0 08q;u ee stsee e ncontraafiblai ado alS isteGmean erdaeSl e guriSdoacdi eanlP ensioant ersa vés del as ocieddeamda ndada. Adujqou,e s oliceilrt eóc onocimdieel napt eon sipóonr muertdee la filiapdeot,i cqiuóefn u ed enegadan o cumplir <<por el causante con una fidelidad de cotización del 20% entre los 20 años de edad y lafecha de suf allecimiento»; ques uc ompañecroot ipzaór a losr iesgdoesi nvalivdeejze,yz m uert8e3 .5s7e manas, dentdreol o3s a ñoasn teriaos rued se ce(sflo. 1-6). PorvenSi.rA .s,e o pusoa lasp retensidoen leas demandaa;c eptcóo moc iertlooss s upuestfoásc ticos atinenat elsa f echdae lf allecimdieelns teoñ oErl mer 2 Radicación n.º 55786 Humberto Vitta Buelvas y su afiliación; como excepción previa propuso defectos de f arma de la demanda, y como de

fondo: cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir y la genérica (40-45). El juzgado de conocimiento, en la audiencia pública prevista en el artículo 77 del CPfSS, declaró no probada la excepción previa propuesta por la entidad convocada al proceso (fl.6 1-68).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Valledupar, el veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (201 O), absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra; declaró probadas las excepciones propuestas por esta, impuso las costas a cargo de la accionante y ordenó consultar la decisión en caso de que no fuera impugnada (fl.69-75).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Segunda Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judicial de Cartagena y Valledupar, el catorce (14) de octubre de dos mil once (2011), revocó el fallo proferido en primer grado, y en su lugar, declaró no probadas las excepciones propuestas, por lo que condenó a BBVA Horizonte-Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A., a reconocer y pagar a la demandante y

3 Radicación n. º 55786 a sus hijos menores la pensión de sobreviviente, a partir del 17 de noviembre de 2008, en cuantía inicial de $461.500, valor que ordenó ajustar anualmente; los intereses

moratorias a partir del 1 7 de marzo de 2009 y hasta el pago efectivo de la prestación concedida, y le impuso las costas de ambas instancias. En punto del debate suscitado, el juez colegiado señaló que conforme al acervo probatorio obrante en el expediente, se encontraba acreditado que el causante del derecho estaba cotizando a la entidad demandada, dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento. Esgrimió, que la norma llamada a regular el caso controvertido, era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por el precepto 12 de la Ley 797 de 2003; º transcribió los literales a) y b) de su numeral 2 , para recordar que fueron declarados inexequibles mediante proveído CC C-556-09, debido a que preveían un requisito adicional a los señalados por la Ley 100 de 1993, situación que manifestó configuraba una medida regresiva en materia de seguridad social, al hacer más exigentes los presupuestos para acceder a la pensión de sobrevivientes; copio ampliamente dicha providencia y adujo: "Esta circunstancia faculta a los jueces para dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad con.fundamento en el artículo 4°d e la Constitución Política (. .. JN. Con sustento en lo dicho en precedencia, señaló que era procedente inaplicar el literal a) de la referida norma, y que 4 Radicación n.° 55786 en ese sentido se cumplía con los requerimientos previstos en el numeral 2 del ya citado artículo 12, en la medida en que «el causante estuvo cotizando al sistema para los riesgos de

pensiones por Invalidez, Vejez y Muerte hasta el mes de octubre de 2008». Seguidamente, el tribunal procedió a analizar si la demandante y sus hijos menores cumplían los requisitos previstos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 4 7 de la Ley 100 de 1993, el que transcribió para luego concluir: ... En el caso de estudio el causante falleció el 17 de Noviembre de 2008, logrando cotizar dentro de los tres (3) último años inmediatamente anteriores al fallecimiento 585 días, equivalentes 83. 57 semanas y el afiliado se encontraba activo en el sistema y cotizando por los riesgos de l. V.M. Por ello ha de concluirse que se cumplen las condiciones por parte del causante para que la demandante acceda a la prestación económica demandada. Frente a los intereses moratorias pretendidos, señaló que para que los mismos sean procedentes, solo es suficiente el incumplimiento en el pago de las mesadas pensionales, sin necesidad de analizar la responsabilidad de la sociedad accionada, su buena fe u otras circunstancias, motivo por el cual refirió que la demandante y sus hijos tenían derecho a los mismos por el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 17 de marzo de 2009, en atención al periodo de gracia de cuatro meses que otorga la ley. 5 Radicación n.º 55786 IV.RE CURSDOE C ASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANDCEEL AI MPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que se case la sentencia del ad quem y, en sede de instancia se confirme la de primer grado. Con tal propósito, formula dos cargos, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados, los que se procede a resolver de manera conjunta, pues están dirigidos por igual vía, ostentan similares normas en la proposición jurídica, buscan un mismo objetivo, y se valen de argumentos comunes y complementarios VI.C ARGPOR IMERO Por la senda directa, el recurrente acusó la sentencia impugnada de infracción directa de « los artículos 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo, 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, 288 de la Ley 100 de 1993 y 12 de la Ley 797 de 2003; infracción que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 4, 13 y 48 de la Constitución Política, 12 de la Ley 797 de 2003, en su redacción posterior a su declaratoria de inexequibilidad parcial, en relación con los artículos 2, 11, 73 y 77 de la Ley 100 de 1993». Dado el camino escogido para el ataque, el censor no i) discute que: el causante estaba afiliado al fondo de ii) pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., que 6 Radicación n. º 55786 era compañero permanente de la demandante y padre de los menores y iiquie) a l momento del deceso, no contaba con el 20% de fidelidad en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años y la data de la muerte.

Refiere, que la inconformidad con la sentencia atacada radica en que el juez de apelaciones a pesar de haber dado por acreditados los anteriores supuestos facticos, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con sustento en la sentencia CC C-556-09, acudiendo a la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Carta Política, lo que afirma, conllevó a la infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997. Aduce, que para el momento del fallecimiento del causante, el contenido del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se encontraba vigente y por tanto, le era aplicable plenamente a la situación controvertida, sin que se pudiera llamar a operar la excepción de inconstitucionalidad, lo que configuró a la aplicación indebida del precepto 4 de la CN Indica, que la Corte Constitucional en la sentencia C-556 de 2009, no dispuso que tuviera efectos retroactivos y que por tal razón debía regir exclusivamente hacía el futuro; que el obrar de juez de apelaciones, además configuró la infracción directa del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, afirmación que refuerza trascribiendo parte de la sentencia CSJ SL 3 ag.2009, rad.33744, y un fragmento de un proveído de la homologa Civil que no identifica. 7 Radicación n. º 55786 Alega, que el tribunal ha debido resolver el caso bajo estudio, a la luz de lo precisado en el literal a) del numeral 2) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el que recuerda, exige

para el reconocimiento de la pensión pretendida «unafidelidad en el tiempo de cotización»; que si bien la pensión puede llegar a adquirir la condición de derecho fundamental y que los jueces deben actuar bajo los derroteros de la Constitución Política, ello no puede ser óbice para <<rebelarse» contra la ley, en especial el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Agrega que esta Sala de la Corte, ha reiterado en múltiples oportunidades, que los requisitos exigidos a efecto de reconocer el derecho pretendido, son los establecidos por la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento, por lo que itera que la disposición llamada a regular el presente caso, es literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; sobre el particular citó el fallo CSJ SL 15 mar. 2011, rad.42021. Finaliza, anotando que acudir a principios que no pueden ser aplicables al presente asunto, constituye también una infracción directa del artículo 288 de la misma Ley 100 de 1993, norma que si hubiese sido aplicada por el juez de segundo grado, «(. . .) no hubiera incurrido en la mixtura normativa que dio lugar al reconocimiento de la prestación debatida en el procesoN.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, el censor le endilgó al tribunal haber interpretado erróneamente « los art:Jculos 46, 47, 48, 49, 53, 93 y

8 Radicanºc.5 i 5ó7n8 6 94 de la constitución Política lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en

la forma como se hallaban redactados antes de su declaratoria de inexequibilidad ». Para su demostración, señala que no desconoce la facultad de la que gozan los jueces para hacer efectivos los derechos fundamentales a la seguridad social, pues lo que es objeto de controversia, es que determinara que del articulo 48 de la CN, se deriva el principio de progresividad y el entendimiento que se le dio al mismo, en tanto a su juicio, lo que establece el referido precepto, es «un mandato al Estado para que aumente la cobertura de la Seguridad Social, pero de allí no puede concluirse que se consagre un principio que, como el de la progresividad, tiene un ámbito más amplio y no se limita a un solo aspecto de los derechos sociales, como es el de la cobertura». Agrega, que si en gracia de discusión se aceptara que la precitada norma constitucional, prevé el referido principio, el mismo no tiene el alcance que le imprimió el tribunal, pues considera que «n o es dable atribuirle el carácter de absoluto y prohibitivo de las modificaciones en los derecho sociales»; aduce que la Corte Constitucional, ha señalado que las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, son razonables y buscan mantener el equilibrio financiero del sistema, planteamiento que sustenta en providencia CC 2 feb. 2008, rad.32765; arguye que es necesario analizar el objetivo social que busca la normativa, para determinar si la misma es o no regresiva, pero que el solo hecho de que el cambio introducido haga más rigurosos los requisitos para acceder a una prerrogativa, no quiere decir que viola el principio de

9 Radicación n. º 55786 progresividad; que este «eusn derecho económico, colectivo, vale decir, social, mas no exclusivamente individual». Esgrime, que el artículo 12 de la Ley 797 de 2013, buscaba mantener la sostenibilidad financiera del sistema, que no fue un cambio arbitrario o injustificado, pues tenía como fin garantizar «el futuro económico de la seguridad social»; que la interpretación del juez de alzada, riñe con «los principios de unidad e integralidad del sistema, puesto que los dispensadores de justicia (. .. ), no pueden desconocer ni modificar la voluntad legislativa con argumentos que se sustentan en criterios subjetivos de equidad, que conlleva la inaplicación de una norma vigente que regula prestación pensiona, pretendiendo darle un cariz de los justo en detrimento de lo legal», tesis que refuerza copiando parte del pronunciamiento de esta Sala de la Corte, CSJ SL 22 abr. 2008, rad 32392.

VIII. CONSIDERACIONES Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de las acusaciones propuestas, es claro para la Sala que conforme a la senda escogida para los ataques, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es que: iq)u e el fallecimiento del causante fue el 17 de noviembre de 2008; iila )ca lidad de beneficiaria, respecto de la pensión de sobrevivientes, que ostenta la demandante en calidad de compañera permanente y de sus hijos menores de edad y iiz) las 83.57 semanas de cotizaciones acreditadas por el afiliado, en los tres últimos años anteriores a su muerte.

Ahora bien, lo inconformidad del recurrente con la sentencia cuestionada, gira en tomo a la viabilidad jurídica 10 Radicación n. º 55786 derle conocipmeinesnitotone anli,ee nncd uoe nltoaes f ectos delf allCoC C-556/fr0e9n,ta elr equidseifi tdoe lidad, previesnlt ools i teraal)y eb s)d earlt íc1u2ld oel aL e7y9 7 de2 003p,u esa suj uicnioo r esulptrao cedlean te inobservdaenlrc eifae rpirdeos upupeosrtc ou,an toe l fallecidmeiclea nutsoans teeg enecroónan teriorait daald pronunciamiento. Bajloaan st eriporreemsi lseca osr,r esape osntSdaae l a del aC ortdee,t ermsiien rareról t ribuanlca oln deanl aar demandaar deac onyop caegrlar a p ensdieós no brevivientes al ad emandyaa ns tuehs i jmoesn orneoos b,s taqnutpeea ra laf ecdheafl al lecimdieafielln itaoed ola, r tí1cu2dl elo aLe y 797d e2 00e3r,la an ormativviigdeandt e. Ene ssee ntibdaosr,te ac orqduarhe as idroe itelraa da jurispruddeel naCc oirate enc, u anat loa e xigendceila requifisdietloi cdoandt,e mpelnla and oor matciivtaac doan precedetnecmiáatfr,ie cnata le a c uatli eenset ablqeucei do

dicphroe supuseusptuuosn oac ondirceigórne rseisvpae cto del opso stulfaudnodsa ndtele aLs e 1y0 0d e1 99m3o,t ivo pore lc uaclo nsidqueerl ao asd minidsotrredasej usticia debeanb stendeere sxei gdiirc hpor esupupeasrteaol reconocidmeli ape rnetsot adceipórne cpaudeeass,c lasrua contraposciocni lóons p recepyt ofsu ndamentos constituciaotnianleenast ,el so sp nnc1pd1e0 sl a progresyin vori edgarde sividad. Ae stree speccotnof,oa rlcm rei treeriitoed rela aSd aol a, las enteCnScJiS aL 607-2d0e21 88d ef ebd.e2 018r,a d. 11 Radicanc.ºi5 ó57n8 6 57605, hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de .fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 1 O jul. 201 O, rad. 42423 (pensión de invalidez}, y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas

pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1 993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4. ºd e la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. Conforme a lo expuesto con anterioridad, evidencia esta Sala de la Corte, que la conclusión a la que arribó el tribunal, es concordante con el criterio mayoritario de la Corporación, por lo que no sería procedente que el juez de apelaciones hubiese exigido para el reconocimiento del derecho pretendido a la demandante y sus hijos menores, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, es decir que el causante hubiere efectuado aportes en un 20% entre el periodo de tiempo transcurrido desde la data en que cumplió 20 años de edad hasta la fecha de su defunción, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Adicionalmente, no desconoce la Sala, que el

12 Radicación n.º 55786 fallecimiento del afiliado se dio con anterioridad a que se profiriera la sentencia CC C-556 de 2009, en la que se declaró la inexequibilidad de la disposición tantas veces citada, sin embargo, los argumentos expuestos por el recurrente al respecto, son infundados e insuficientes para efectos de obtener un cambio de criterio en la jurisprudencia, y por tanto el quiebre del fallo de gravado, pues si bien es cierto que las sentencias de control de constitucionalidad, que profiere la Corte Constitucional, por regla general, tienen efecto a futuro, a menos que en su propio contenido disponga otra cosa, también lo es que la propia Constitución en su artículo 4º, estableció la posibilidad de que los administradores de justicia inapliquen en un caso concreto una disposición manifiestamente contraria a la Carta Política y/ o a la Ley, que fue el sustento del tribunal para otorgar el derecho pretendido sin observancia al requisito de fidelidad. Luego entonces, se insiste, conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores, el juez de alzada no infringió las normas denunciadas en la proposición jurídica, pues su actuar se acompasa con el criterio mayoritario de esta Sala de la Corte, sobre la inaplicación del requisito echado de menos por el censor. En cuanto hace a la presunta vulneración del parágrafo del art. 20 de la Ley 393 / 97, importa precisar que, dicho estatuto normativo desarrolló el artículo 87 de la Constitución Política, que regula lo concerniente con la posibilidad que tiene cualquier persona de acudir ante la

autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una 13 Radicación n.º 55786 ley o un acto administrativo y lo que el parágrafo del canon 20 prohíbe, es que la administración justifique su incumplimiento escudándose en la inconstitucionalidad de los preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto manifiestamente diferente al caso bajo estudio, donde resulta evidente que la norma inaplicada es abiertamente contraria a la Carta Política, por lo que el actuar del tribunal resulta plenamente justificado. Por su parte, en cuanto a los planteamientos del recurrente, relativos a que con los presupuestos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se pretendía mantener el equilibrio económico del sistema de seguridad social, resulta suficiente recordar las consideraciones de la Corte Constitucional en la ya citada providencia CC C-556 de 2009, en la que sobre el particular se dijo: «los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían». Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no vulneró la ley sustancial, y en consecuencia no

se declarará prósperos los cargos propuestos. Sin costas en el recurso de casación. 14 Radicacni.5óºn5 786

IX. DECISIÓN Enm éridtelo oe xpue,ls aCt orotSeu predmeJa u sticia, SaldaeC asaciLóanb olar,da mirnainsjdtusot iecnin ao mbre del aR epúbyl ipcoara utordiedl aald e yN,O CASAl a sentenpcreiorafi dpao rl aS alSae gundLaa bordael Decsognestipóarna l osT ribunSaulpeesr idoerl esos DistirtJousd idceiC alar tagyeV naal ledeulcp aatro,(r 1)c4 e deo cutbrdee d omsi oln c(e02 11)e ne lp rocoersdoi nario laboqruaell ep romoIvSiAóB EMLA RÍPAÉ REZS LIGADO enn ombprreo pyie nor epresednets auchsjii óomnse nores

DANILJOO SÉy ELMERJ OSÉa BBVAH ORIZOTNE­

SOCEIDAD ADMINISTRADORAD E FONDSO DE

PENSIONYE DSE CESANTÍASS .Ah.o y SOCIEDAD

ADMINISTRADODRAE FONDOSD E PENSIONESY CESANTÍPAOSR VENISR. A Sicno tsacso msoed jeóv isetnlo ap armtoeit va Cópeise,n otuiesfiqe,p ubuleís,qe cúmplays e devuélevlea xspee diale tnrtieb duenoa rli .g en !mal"'---fi .,f, FERNANDCOA STILCLADOE NA Presiddeel naSt ael a

15 Radicación n. º 55786 (L(Affi fiC11Efi9_

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO t \0\1(a RIGOBERTO S,AJ vi} ·fir- • .fi..· --·- .-

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SALVAMENOT DEV OTO DEL

MAGISRADOT RIGOBERTO ECHEVERRI BUEON

Magistrado Ponente: GERARDO BOTERO ZULUAGA

Radicación Nº 55786 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. Si como no se discute en el proceso, el afiliado falleció el 17 de noviembre de 2008, la norma aplicable resulta ser

el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 29 de enero de ese mismo año, cuyo ordinal 2, establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, la fidelidad al sistema desde la fecha en que el afiliado cumplió los 20 años de edad y aquella en que falleció, requisito que fue el que se echó de menos la entidad demandada para negar el derecho reclamado. 1 Salvamento de voto Rad. 55786 Para explri lcaasr aznoesd em i disteinmie,nm teo remiat ol oq ues ostenlíaaS alaa ntesd em odifirc sau criit,oec romoe nl as enetncidae l9 dea gosdteo2 011, Radica3d7o8 7q0u ee stabclíeac,o nr especat loa n orma aplicabbajloel osp resupuedsetlpo rse esntec as,o lo siguie:n te El tema que plantea la censura, como ya anotó, ha sido se clarificado por esta Sala en múltiples pronunciamientos en los cuales ha concluido que en como el que examina, la se casos se norma aplicable la vigente al momento de la ocurrencia del es fallecimiento del la afiliada, sin que pueda activar el principio o se de la condición beneficiosa, quedó definido en sentencias más así como la del 20 de febrero de 2008, radicación 32649, reiterada, entre otras, en las del 28 de septiembre de 201O , radicación

37628 y la del 23 de noviembre del mismo año, radicación 34911; en la primero dijo: se Como puede observar, cargos están encauzados a se los que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición beneficiosa, cuando el afiliado fallece en más vigencia de la Ley 797 de 2003, cumpla con la exigencia de así las 26 de cotización que consagraba el modificado semanas artículo 46 de la Ley 100 de 1 993, habida cuenta que en estos eventos, requisitos para poder obtener la pensión de los sobrevivientes son los señalados en el artículo 12 de la citada Ley que el ordenamiento que verdaderamente gobierna la 797, es situación pensiona[ del beneficiario de la causante Dora Alba Gómez Ochoa. En efecto, conforme se lee en el desarrollo del ataque, en criterio del recurrente resulta improcedente la aplicación de la denominada <condición más beneficiosa> al caso bajo estudio, para con ello considerar las exigencias que traía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y poder acceder a la pensión de sobrevivientes, en esencia porque en su decir tal figura no ha sido diseñada "para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más favorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensional reclamado, mucho menos para la aplicación del artículo 46 de la ley 10 0 de 1 9 93 en prevalencia del artículo 12 de la ley 79 de 7 2003" máxime que en esta litis no se trata de dar aplicación al ) régimen anterior a la Ley 10 0 de 1993, esto es, otorgar beneficios

previstos en el Acuerdo del !SS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que es para lo cual se ha venido acogiendo dicha condición más beneficiosa, según lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte en diversos sus 2 Salvamento de voto Rad. 55786 pronunciamiento; ys en esats codniciones, losr equisitosa tener en cuenta para que losc ausahabienets de la afiliadaf allecida obetngan el derechop ensiona[ reclamado,n os ono rtosq ue los esatblecidose n el artículo 12d e la Ley 797d e 200, 3que es la normatividad vigenet para la data de la muerte que se produjoe l 5d e mayod e 200. 3 Visat la moitvaciónd e la sentencia acusada,e l Tribunal para confirmar la deciiósn codnenatrioa del a quo,a unque esatblecióq ue el preceptole gal aplicable al casoe np articular era el citado artículo 12d e la Ley 797 de 200, 3que prevé como exigencia para el otrgoamientode la pensiónd e sorbevivienets, que "el causante mayor de 20a ñosh aya coiztado el 25% del tiempo transucrrido entre la edad referida y la fecha del fallecimientoy un toalt de 50s emanas dentro de los3 últimos añosi nmediatamente anteriores a la fecha de fallecimient"o, esitmóq ue en el sube xamine era válida la aplicaciónd el principio conitsuctional de la codniciónm ás beneficiosa, en la medida que

paral af echae nq ue se aumentaron losre quisitopsa ra acecder al referidod erechop ensiona[ y parae l momentdoe l fallecimientola, afiliadae xcedíae l número de 26 semanasm ínimasc oiztadasq ue conagsraba el artículo 46 de la Ley 100d e 1993an tes de su modificación. (. ..) Planteadas así las coass,p ara la Sala es acertada la imputaciónq ue el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado,re spectoal marcon ormativo que se debió acoegr en la presente conientdap ara dirimirla y la noc abida de la <codnición másb eneficiosa>; puesr esultae quivocadal ap osturad el Tribunal consisetnte en que por virtud a eset principio, era aplicable la dipsosicióna nterior a la Ley 797d e 200, 3conrectamente el artículo 46 de la Ley 100d e 1993en su versióno riginal; por razónd e que realmente la norma que rige el asunteos la vigenet para el momentode la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitoses que debe ceñirse los beneficiarios de la causante. Ciertamente,p ara el 5 de mayod e 200, 3fecha del deceso de DORA ALBA GÓMEZ OCHOA,l a normatividad aplicable para efectodse la susittuciónp ensiona[ pensiónd e sorbevivienets, o era el artículo 12d e la Ley 797d e 2003y, p or ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y

cuando acredite losr equiistosall í conigsnadosq,u e se traducen en que la causante haya "coiztado cincuenta semanasd entrod e lostr esú ltimosa ñosin mediatamente anterioresa l fallecimient"o, y adicionalmente tenga unafi delidad al sisetma equivalente al "veinticinco(2 5%) por cientod el tiempo transucrrido entre el momentoen que cumplió veinet añosd e edad y la fecha de fallecimient"o,q ue luegod e la senetncia de exequibilidad C-1049 3 Salvamento de voto Rad. 55786 del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%). Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, "Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato". ... ( ) Esta Sala de la Corte, en sentencia reciente calendada 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, en un caso análogo, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que es esta la normatividad aplicable para efectos de la sustitución

pensional o pensión de sobrevivientes (. ..) De tal modo que, el Tribunal erró cuando aplicó el artículo 46 de la ley 100 de 1993 en la versión anterior a la modificación establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para con ello otorgarle el derecho al hijo menor de la afiliada fallecida, cuan