CSJ - SL4546-2018

República de Colombia cone de Suprema Justicia Sal•aeC asacLiaó•1a l CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4546-2018 Radicación n. º 70807 Acta 38 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JOSÉ ARGIRO HOYOS LÓPEZ contra la sentencia que profirió el 9 de diciembre de 2014 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que adelanta contra la empresa ENKA DE

COLOMBIA S.A.

I. ANTECEDENTES El actor promovió proceso ordinario laboral contra la accionada con el propósito que se declare que entre las partes existe un contrato de trabajo a término indefinido, que inició el 3 de septiembre de 1974 -vigente a la fecha de presentación de la demanda-, y que desde 1977 en realidad Radicación n.º 70807 ha desempeñado las funciones determinadas para el cargo de electricista primero.

En consecuencia, solicitó que se condene a la accionada a reconocer y pagar la diferencia de los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales y cotizaciones al sistema de seguridad social como i< devengados>> electricista desde el 14 de mayo de 2004 hasta cuando finalice primero, la relación laboral. También reclamó la indemnización contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo por el pago defectuoso de los anteriores conceptos y las costas del proceso.

En respaldo de sus aspiraciones narró que el 3 de septiembre de 1974 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con Enka de Colombia S.A. para realizar el oficio de c», cargo que correspondía con su «electricista formación académica y estaba amparado por el escalafón contemplado en la convención colectiva vigente en ese momento; que desde 1977 eJerc10 las funciones de y que su remuneración se cancelaba a electricista primero través de la nómina uno, en la que se reconocían todos los beneficios establecidos en el acuerdo extralegal aludido. Indicó que en octubre de 1978, <<mediando la voluntad la empresa lo promovió al cargo de de las partes», con un aumento del 10% de su «electricista de planta», salario, pero que ello no implicaba el cambio de la nómina en la que venía -uno-, y que, no obstante, tres meses 2 Radicacni.º7ó 0n8 07 después comenzó a fi rar en la nómina dos, es decir, gu ingresó al escalafón de oficios de los empleados administrativos, y que para entonces, la demandada suprimió el cargo de electricista primero. Agregó que la accionada acudió a clasificaciones abstractas para incluirlo en la nómina del personal administrativo y lo catalogó como un trabajador de confianza y manejo, lo cual, afirma, no corresponde con la realidad de las actividades del cargo, toda vez que aquella condición significa que el trabajador tiene responsabilidades en la estructura administrativa de la empresa, en cuanto posee mando y jerarquía frente a los demás empleados y

actúa como representante del empleador, circunstancia que no se vislumbra en el desempeño de sus actividades. Adujo que la anterior calificación no opera en su caso, aun cuando así lo contemple la «aparente promoción/} o cambio de cargo, puesto que lo que prima es la naturaleza de las funciones que desempeña y que tal modificación no le representó mejora al na en sus condiciones laborales gu porque solo implicó una recategorización para desconocer sus derechos laborales como afiliado al sindicato y, por el contrario, le cercenó las posibilidades de recibir anualmente el incremento salarial establecido en las convenciones colectivas de trabajo. Mencionó que el 14 de mayo de 2004 la demandada dio una nueva denominación a su cargo y al de otros de sus 3 Radicación n. º 70807 compañeros, de al de «electricista de planta)) «electricista e situación que no aceptó porque instrumentista de tumo)), implicaba desmejora en sus condiciones laborales y, para ello, la empleadora requería de autorización judicial dada su condición de directivo sindical, razón por la que no suscribió el respectivo documento. Manifestó que en ninguna de las oportunidades en que Enka de Colombia S.A. cambió unilateralmente la denominación del cargo, tuvo que capacitarse en nuevas funciones o realizó inducción alguna, toda vez que, itera, las labores que desempeñó, siempre fueron idénticas a las del cargo primigenio para el cual fue contratado, esto es, el de electricista primero. Expuso que desde 2004 hasta 2013 devengó los siguientes salarios, los cuales fueron inferiores a los que

percibieron sus compañeros de trabajo que ocupan el precitado oficio: Salario Año Electricei sta Salario instrn.mendtei tusmtoa Electrpirciimsetrao 2004 $1.484.595 $1.664.438 2005 $1.566.248 $1.764.300 2006 $1.566.248 $1,861.336 2007 $1.628.989 $1.959.060 2008 $1.702.198 $2.080.320 2009 $1.770.286 $2.246.760 2010 $1.805.692 $2.291.700 2011 $1.805.692 $2.383.380 2012 $1.872.503 $2.477.040 2013 $1.918.192 $2.477.040 4 Radicación n. 70807 º Señaló que presentó vanas acciones de tutela tendientes a lograr en la relación «el equilibrio y la justicia>) de trabajo, y que el 24 de octubre de 2003, en un proceso que se surtió entre las mismas partes, pero por motivos diferentes a los que orientan el presente, y que se adelantó ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, se llevó a cabo diligencia de inspección judicial en la que se evidenció la discriminación injusta a la que ha sido sometido, toda vez que su salario era diferente al de sus demás compañeros en la misma área de trabajo y quienes desarrollaban idénticas funciones, de modo que se desconoce el principio del derecho laboral « a trabajo igual, igual salario>>. Mencionó que el 26 de febrero de 1999 se afilió al sindicato Sinaltradihitexco, del cual fue directivo sindical

durante los años 2005 a 2008 y 2011, y que la empresa le ha respetado de manera parcial ambas condiciones, esto es, como miembro de dicha organización y como dirigente. Adujo que mientras no fue miembro del sindicato su trabajo fue elogiado, pero que desde su ingreso a dicha organización, la empresa ha intentado por diversos medios desacreditar su labor con infundados llamados de atención, tratos discriminatorios e, incluso, intentó despedirlo desconociendo la garantía foral que lo beneficiaba. Por último, refirió que ha realizado las labores encomendadas, atendiendo a las instrucciones del 5 Radicación n. º 70807 empleador y de manera personal, << responsable y diligente», y que el 31 de mayo de 2011 envió comunicación a la demanda en la que le notificó la interrupción de la prescripción a y a (f.º 3 8 246 250). Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones. Respecto de los fundamentos fácticos en que se soportan, aceptó la condición de directivo sindical del actor, las fechas en que eJerc10 dicha designación, los ingresos que devengó entre 2004 y 2013, así como las diferencias frente a los estipendios de quienes desempeñan el cargo de electricista primero, y negó los demás. Explicó que en la empresa existen dos nóminas de sueldo, conocidas como nómina uno u operativa y nómina dos o administrativa. Asimismo, que la primera corresponde al personal que se encuentra en el escalafón establecido en

el artículo 39 de la convención colectiva de trabajo y a quienes se le efectúa el aumento salarial con base en dicho precepto, esté o no sindicalizado. La segunda, es para quienes no están en la anterior clasificación, igualmente sea o no afiliado a la organización sindical, y que los incrementos en sus ingresos se realiza conforme a las políticas de la compañía y a la evaluación de desempeño. Afirmó que el demandante se vinculó laboralmente a la empresa, inicialmente en el cargo de electricista en la nómina operativa, pero que en 1978 lo promovieron al de 6 Radicación n. º 70807 electricista de planta, el cual corresponde al escalafón de oficios de la nómina administrativa; que dicha modificación no solamente fue consentida por el accionante sino que también implicó un incremento salarial, y que para ese momento no tenía la calidad de directivo sindical. Agregó que en febrero de 2004, Hoyos López pasó al cargo de electricista e instrumentista de tumo, también adscrito a la nómina dos o administrativa y para el que recibió capacitación sobre diferentes temas y equipos de la planta, aunque demostró poco interés en los mismos; que las funciones de los oficios que ha ejercido en la empresa son diferentes, y que ninguno de los dos últimos que desempeñó están incluidos en el escalafón establecido en el artículo 39 de la convención colectiva de trabajo. Señaló que al promotor del Ju1c10 se le aplica la convención colectiva de trabajo en todo lo que esté estipulado de manera general para cualquier trabajador e independientemente de la nómina en la que se encuentre,

pero que el aumento salarial convencional solo está establecido para quienes desempeñen los oficios o cargos indicados en el escalafón de dicho acuerdo extralegal. Indicó que el contrato de trabajo es bilateral, sinalagmático y de ejecución sucesiva, de modo que puede cambiar en el tiempo; que no se puede desconocer la estructura de personal que existe en la empresa desde hace cuarenta años, solo por el hecho de que un trabajador no 7 Radicación n.º 70807 esté de acuerdo con que su actividad esté incluida en la nómina administrativa; que lo que expresó el accionante en el hecho sexto de la demanda se debía tener como confesión; que el proceso que se adelantó ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín tenía el mismo objeto del actual, y que las evaluaciones de desempeño del actor en diferentes años han sido deficientes. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago y compensación a y a (f.º 60 72 258 261).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 7 de marzo de 2014, decidió

(f.º 290 y n.º 291, CD 3): PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de mérito denominada "inexistencia de la obligación" respecto de la nivelación salarial objeto de la litis, por cuando (sic) el trato desigual obedece a razones objetivas que encuentran sustento legal en las dos nóminas diferenciadas que existen en la empresa: la convencional y la ejecutiva o administrativa, a la

desde cual pertenece el demandante el año 1978, no obstante afiliarse a la organización sindical en el año 1999. En consecuencia, SE ABSUELVE a ENKA DE COLOMBIA S.A., de las pretensiones formuladas a través de apoderado judicial, por el señor JOSÉ ARGIRO HOYOS LÓPEZ ( ... ).

SEGUNDO: COSTAS del proceso a cargo del demandante (. .. ).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través

8 Radicacni.ºó7 n0 807 de fallo de 9 de diciembre de 2014, resolvió 297y 298C,D (f.º 4).

PRMIERO: DECLARARq ue[ en] viturdd eplp o i(sidcel) ar ealidad sobrlea fsorm ass e demostróqu ee lSr . JOSÉ ARGIRHOO YSO LÓPEeZj,e rlcafuisnó c oniedse E ltercitcaip srmierhoa stae la ño 197, 8oportunidaqude ,po rv oluntadp orpiad eciedjieór ecle r caor dgeE ltercitcaid sep ltaan,y quee sd esdeela ño 2004 que ejereclce a or gdeE ltercitcai es Intrsumentaltai sdeTu mo, decisquieó snea dopta dec onformidacodn lo señaol eandl a paterm otivad ee stap orviden. cia SEGUNDCOO:NF IMAR R lap rviodendceife ahc a y procedencia conocid, apsorveniteed neJluz gaod CatorcLea obrald eCli ruitco

deM edeín,l pleo rporl arazs oneisvn ocadeansl ap aterm otivad e estap orviden. cia TERCERO: Costasa c aor dgel ap atera cocniatne( ... ). Para los fines que interesan al recurso de casación, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si el demandante tenía derecho al reconocimiento de las pretensiones invocadas, de acuerdo a las inconformidades que manifestó en el recurso de apelación y relativas a que: (i) se aplique el principio de «primacía de realidad sobre las fa rmas» y no el de a trabajo igual, salario igual»; (ii) no se « declaró que desempeñó las funciones del cargo de electricista primero desde el año 1977, a pesar de que el a quo encontró probado que sí las desempeñó; (iii) se opone a la conclusión del juzgador de primer grado, en cuanto a que no hubo trasparencia en la declaración de los testigos, toda vez que, en su providencia, no justificó tal deducción, y (iv) no está de acuerdo con el argumento según el cual, desde el año de 1978 fue incluido en la nómina dos y solo hasta ahora se aparta de tal situación, pues «es libre de establecer el momento en el que quiere defender sus derechos». 9 Radicación n. º7 0807 En esa dirección, manifestó inicialmente que tenía razón el demandante en cuanto afirmó que las pretensiones debieron ser analizadas a la luz del principio de la realidad sobre las formas, toda vez que lo que pretende es que se declare que las funciones que desempeña corresponden a las de electricista primero.

Posteriormente, sobre el cargo que ejerció el accionante, indicó que las declaraciones de Luis Fernando Suaza, Óscar Iván Mejía y Héctor Hugo Cárdenas, a diferencia de lo señalado por aquel, no desfavorecieron a sus intereses, puesto que fueron contestes en afirmar que por voluntad propia aceptó el traslado al cargo de electricista de planta en 1978, a raíz del incremento salarial que se le ofreció y bajo el conocimiento que ello implicaba que su salario se regiría por la nómina dos. Concluyó entonces el ad quem, que no era válido pretender regresar a la nómina uno bajo el argumento que no aceptó el cargo como electricista e instrumentista y que tampoco lo ejerció. Sobre el particular, expresó: Resaltalnadsod eclaraciroenseesñ adaa sd,if erencdiea l o señalapdoorl ap artree currelnatmsei ,s manso s onf avoraab les loq uep retenddeem ostrealar c toern,t antqou ec one llasse genercae rtedzeaq ues ib ieens c ieretldo e mandanetnae l gún momentooc upeól c argdoe electripcriismteafur eo ,a mutuo propiqou ed ecidaicóe ptealtr r aslaaldc oa rgdoe e lectricdies ta planteanv, i rtduedil n cremesnatloa roifarle cai sdaob,i enddea s qued ichcoa rgnoo s ee ncontreanbe ale scaladfeóc na rgdoesl artíoc 3u9ld el ac onvenccioólne ctsiivnqaou, e p,o re lc ontrario,

se regípao rl an ómin2a. S ine mbarguon,a v ezv iol as desventasjaalsa riaflreesn at el osc ompañerdoes n ómina númer1o,e sp orl oq ues e pretensdute r aslnaudeov amean te estnaó minya p areal lsoee scudsae ñalanqduoel afusn ciones des uc argcoo moi nstrumentniols atsha a cceo mpletameenn te, 10 Radicación n. º 70807 el sentido de señalar que no aceptó el cargo y que no lo ejerció. Luego, destacó lo que adujo el testigo Héctor Hugo Cárdenas, en el sentido que el actor hacía reemplazos en el cargo de electricista primero, para indicar que ello era ilógico, en tanto que si el demandante supuestamente ejercía dichas actividades, no había justificación para que se le trasladara a hacer un remplazo en la misma labor. A continuación, señaló que conforme a lo que manifestó Ana Isabel Zapata, en Enka de Colombia S.A. existen dos nóminas: la uno que es la operativa, cuyos aumentos salariales se hacen a través de la convención colectiva, y la dos que es la administrativa, para la que se tiene en cuenta la evaluación de desempeño. Asimismo, explicó que de acuerdo a la prueba documental que se aportó al plenario y, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, se demostró que el accionante ejerció las funciones de electricista primero hasta el año de 1978, oportunidad en la que, por voluntad propia, decidió cambiar al de electricista

de planta; que desde entonces y hasta 2004 realizó dichas actividades sin oposición; que desde esta última anualidad ejercía el cargo de electricista e instrumentista de tumo porque se cambió así la denominación; que en tal ejercicio fue capacitado e incluso se le concedió la posibilidad de manifestar las fechas a partir de las cuales estaba en condiciones de turnos, y que cuestión diferente es que el 11 Radicación n.º 70807 trabajador no realice algunas funciones ((porque no las quiere hacer». Al respecto, mencionó: Prmierofu,e cofnesadpoo re la ct,oe rnl ohse chopsr imoe,rq uinto y sextdoe lad emand,a quec eleób crontraltaob orpaalar desepmeñasree ne lc agrod ee lecitcrisCt ean e la ñod e 1974; quee n 1978 ocupeól c argdoe electricpirsitmae roy; q uee n octbure de 1978, mediandloa v oluntdaed l asp artesl,o promocionaalrc oagnro d ee lectridceip sltaan tcao nu na umento del1 0% y qued esdeel 2 004l ae ntiddaedm andadcaa mbilóa denomaicniódne e se cargaol d ee lecictirset ian strumentdies ta tum,oe s dec,iq rued esd1e 978 hast2a0 04s ee jercieó sal abor sinni ngnuao posici(.ó ).n.. Segundoa,s imismpoe,s ea habemra nifestadeola ctoern el hechdoi ecisdéeil sar eafr mad el ad emandqau ee lc ambidoe denonmaiciódne lc agroe jercindoofu e acpetadpoo ré ll,o c ierto

es quep orm ediod e las olicietluedv apdoar e la ctoar l a socieddaedm andaddae f olio2 1,4 sed esvirttúaaf la ltad e acpetaciódne d ichcoa rgoe,n t antqou ee ld emandanitnev oca allqíu e el cargod esepmeñadoe s el de elecitcristea instmruentisdteat umof,ol i2o 1,4 y adicioan ealll noo e xiste pruebac onl a que se demuetsrel a no acpetacióan la modfiicacidóenl ad enominadcaidóana lc agro. Tercersoup,l emenitoaa lroa netriosre o bserqvuaep orm edidoe l act7a5 7 del2 9d eo ctbure de2 004y del3 0d en oivember del a mismaa nulaidayd l ac onstandceil ao srfue erzosr ealizadaols señoJros éA rgirHoo yosL ópeezl 8 den ovieem dber2 004f,ol ios 266 a 269, se acreidtanl osh orarieosst alebcidao sl os electricei isnsttarusm einsttadse t umoa,s íc omoe lr fueerzo de conocimieenntl oassá reaasl ldíe termiansa,ld osc uaelsfu eron programadosa lost rajbaadores,e nter elloasla ct,oy r enf a rma expressae plasmean l apsr ogmraaciondeest umod ef olio2s70 y 271 quee la ctopra saa lt umo4 a patridre l as emana1 3, "parae ntrenam"i'ey n qtuoec omienszua" erentrenameinel nat o

seman3a5 ,"q uedancdoon e stdoe svirtulaomd aon fiestadpoo r lost estidgeolsa ctocru andaofi rmanq uen os el eh abídaa do capacitacaildó enm andante Cuarteon,e la ctfaec hadeal 3 0d en ovieem dber2 004v,i siab le foli2o6 9,s ed ejac onstan"cqiuaee l s eñoJros éA rgirmoa nifiesta noe staern c ondicidoena essu milro st umoysa p rogmraadosa partdierl as eman5a0 d el2 00"4, razópno rl aq uea llmíi smsoe estalbeccioón tincuoanlr o rsfue erzose nl adsi stinátreaassd el a plantya s el ed iofa cultaadld emandaen qtuem anifestaa rla fechaa partdierl ac uaels tvuierean c ondicidoena essu milro s tumos,a dvirtieqnduoe en ningúnm omentos e aparece demostraldaae xoneracidóen lasfu ncionedse lc argod e instmruentista. 12 Radicación n. º 70807 Por último, precisó que hubo inconsistencias entre los hechos que narró y lo que pretendió el demandante en el anterior proceso que adelantó ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín y lo que invocó en este asunto, toda vez que, en esta oportunidad, en forma contradictoria procura que se declare que desde 1977 ejerce las funciones de electricista primero, cuando anteriormente había aceptado la ejecución de un oficio diferente, esto es,

el de electricista de planta. Asimismo, manifestó que compartía la apreciación del a quo en cuanto señaló que desde 1978 estaba en la nómina dos y solo hasta ahora se apartaba de tal situación, toda vez que no hubo inmediatez en la actuación del actor, pues solo 34 años después presenta una acción en tal sentido. Así, refirió lo siguiente: «esta Sala está de acuerdo con dicho señalamiento de la primera instancia en vista de la falta de inmediatez en la actuación del actor, en tanto que ya sea por una mala asesoría o por una mala decisión del actor tomada en el año 1978, pretenda hacerla valer solo 34 años después y más frente a las contradicciones presentadas con el otro proceso, del cual ya las detalle».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia. 13 Radicación n. º 70807

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a qua y se declare que «en realidad ha desempeñado las funciones contentivas del cargo denominado electricista primero al servicio de la sociedad ENKA DE COLOMBIA S.A., funciones que ha desempeñado hasta la fecha» y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la

vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos l.º, 2.º, 4.º, 25, 53, este último en concordancia con el principio de la realidad sobre las formas y 93 de la Constitución Política; l.º, 9.0 10.º, 13, 32, 43, 55, 389, 405 , y 406 del Código Sustantivo del Trabajo. Refiere que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.No h abdeard poo dre moasdtoer,s tálnaqd,uo eels eñJoOrS É ARIGROH OYOLSÓP EZh ae ejrceilcd aogr oy l afusn icondees ELERCITCTIAS PRIEMRO,a dscrai ltaon ómiunnao u operatdievsaed lae ñ 1o7 97h asltfaaec hyap osrup ardtaer pord emoasdtosr,i ens tlaoqr,u ee ls eñJoOrS ÉA RIGRO HOYOLSÓ PEZh ae ejrciedlco agrod eE LERCITCTIAS DE PLNATAy a haoe rld eE LERCITCTIASE I NSTRUEMNTISATD E TURNOd,e calcairsóbonr leac ualn oh ubpoer tenaslingóaun 14 Radicación n. 70807 º enel líbelog eitnor dela d emanda.

2. Noh aber dadpoor demostradoes tándlao, quee l señor JOSÉ ARGIRO HOYOS LÓPEZ noa ceptó el cargod enmoinado electricistae i nstrumentistad etu mo. 3.N oh aber dadpoor demostradoes tándlao, quee l señor JOSÉ

ARGIRO HOYOS LÓPEZ nore cibió capcaitación para cumplir conel cargod enmoinadeolec tricistae i nstrumentistad etu mo. Afirma que a tales yerros arribó el ad quem debido a la apreciación errónea de:

1. Líbelog eitnor dela d emand. a

2. Cofnesión del señro JOSÉ ARGIRO HOYOS LÓPEZ enl os hechos primero, quinto y sextod el libelo geitnor del a demand. a

3. Cartaf echadael 4 defe brerod e20 08 defo lio2 14. 4.A cta No. 757 del 29 deo ctubre de2 004 defo lio 266 del expeiednte.

5. Tumos 2004 - 2005 E I defo lio2 6 7.

+

6. Refuerzos aJ OSE (sic) ARGIRO HOYOS defo lio2 68.

7. Actad el 30 den oviembred e2 004 defo lio2 69. 8.P rogramad etu mos E 12002 defo lio2 70.

+

9. Programad etu mos E + 12004 defo lio2 71. 1 O. Sentencia del 25 den oviembre de2 004 proferidap or el JuzgadDoéc imoL aboral Del Circuitod eM edlleín.

Y como pruebas no apreciadas, menciona: l. Descripciónd eca rgoel ectricistap rimerod efo lios 275 a2 79. 2.D escripción dec argo2 defo lio 252 del expeiednte, traído tambiénc omop ruebad ocumental dela p arted emandaedna

elfolio2 62. Por otra parte, como elementos de convicción no calificados y valorados erróneamente, enuncia "los testimonios de los señores LUIS FERNANDO SUAZA

CASTRILLÓN, OSCAR (sic) IVAN MEJíA SUAREZ y HÉCTOR

HUGO CÁRDENAS HERNÁNDEZ».

En relación con el pnmer error que le endilga al Tribunal, el recurrente manifiesta inicialmente que es 15 Radicación n. º 70807 errada la apreciación de dicho juzgador sobre la confesión que le atribuyó a partir de lo dicho en los hechos primero, quinto y sexto del libelo inicial, toda vez que el proceso se dirigió a demostrar que, si bien el cargo nominal que la accionada aducía que desempeñaba era el de electricista de planta y luego el de electricista e instrumentista de tumo, lo cierto es que ejerce las funciones de electricista primero, tal y como se demostró con la prueba testimonial y lo encontró probado el a quo. Indica que el aludido hecho sexto, lo que señaló es que hubo un cambio en la denominación del cargo y un incremento del 10%, pero no en las funciones, de modo que no se le puede endilgar confesión alguna y que a tal equivocación arribó el ad quem porque no aplicó el principio de la realidad sobre las formas en la valoración de dicha prueba. Arguye que una cosa son las funciones que realiza y otra el cargo en que la accionada lo ha encasillado, de modo que, itera, el juez plural pasó por alto que a pesar de desempeñar el cargo de electricista e instrumentista de tumo, ejerce el de electricista primero.

Asevera que el Colegiado de alzada también erró en la apreciación de la sentencia de 25 de noviembre de 2004, que profirió el Juez Décimo Laboral del Circuito de Medellín en el anterior proceso que se surtió entre las partes, pues adujo que hay contradicción en lo que pretendió en dicho 16 Radicación n. º 70807 asunto y lo que se persigue en el presente, toda vez que, en el primero, la petición relativa a la nivelación del sueldo con los ingresos que percibía Orlando Suárez fue subsidiaria y la principal pretendía el incremento salarial para los años 1999, 2000 y 2001, conforme a lo estipulado en la convención colectiva vigente, por el trato discriminatorio que recibió por ser un trabajador sindicalizado. Además, que lo que se indica en este caso es que ejerce las mismas actividades que las establecidas para el cargo de electricista primero, de modo que nada impedía que la comparación de labores se hiciera con otro trabajador que, a pesar de ocupar formalmente el cargo de electricista de planta, desempeñaba también las mismas labores. Agrega que el juez plural no valoró la descripción de los cargos de electricista e instrumentista de tumo (f.º 252 a a ni la de electricista primero a lo 255 y 262 265) (f.º 275 279), cual evidencia que en Enka de Colombia S.A. existían dos grupos de trabajadores, y que si bien la empresa lo encasillaba en el primer grupo, perteneciente a la nómina administrativa, remplazaba a Óscar Iván Mejía Suárez cuando salía a vacaciones, quien se encuentra en el

segundo, adscrito a la nómina operativa, de modo que cumplía las funciones de electricista primero. Además, que la misión, actividades, naturaleza y alcance de las dificultades y de la responsabilidad, competencias técnicas y conductuales y las relaciones internas y externas para ambos oficios son idénticas, excepto que para el primero se 17 Radicación n. 70807 º le agrega lo atinente a la «instrumentalización», el que no aceptó. Expone que para el momento en que se dio el cambio de denominación del cargo» de electricista primero a « electricista de planta, las funciones y los turnos siguieron siendo los mismos, y que tal modificación obedeció al hecho de renunciar a los derechos convencionales. Sobre el segundo error de hecho, refiere que, contrario a lo que dedujo el ad quem de la solicitud que envió a su empleador, no aceptó el cambio en la denominación del cargo, tal como lo dedujo aquel juzgador de la solicitud que realizó a Enka de dicho documento no se infiere que (f.º 214), el oficio que desempeña sea el de electricista e instrumentista, sino que así lo denominó la accionada. Menciona que el Tribunal se equivoco al afirmar que no existía prueba que demostrara la no aceptación del « cargo», puesto que en el libelo hizo una negación indefinida, de modo que conforme al entonces vigente artículo 17 7 del Código de Procedimiento Civil, no requería demostrarla y, por tanto, era a la demandada a quien le correspondía acreditar que él aceptó tal modificación. Explica que en todo caso, acreditó que no consintió en la reforma aludida, conforme el acta contentiva de la

descripción del cargo de electricista e instrumentista de turno (f.º 252y 262)e,l cual no tuvo en cuenta el Tribunal, 18 Radicación n. º 70807 pues dicho documento fue suscrito por todos los intervinientes menos por él, de modo que, conforme lo previsto en el artículo 1502 del Código Civil, al ser la firma una manifestación de la voluntad «por medio de su consentimiento;>, es claro que no estuvo de acuerdo con la modificación del cargo ni de las funciones. Y en cuanto al tercer error que atribuye al ad quem, señala que se equivocó al concluir que recibió capacitación para desempeñar el oficio de electricista e instrumentista, puesto que en el acta 757 de 29 de octubre de 2004 (f.º 266) y en los documentos obrantes a folios 267 a 269, no se menciona su nombre ni aquella labor, como tampoco se hace una reseña siquiera sumaria sobre algún tipo de entrenamiento para el desempeño del mismo; que, a lo sumo, existe la referencia a la sigla «IFE»l,a cual identifica el cargo de electricista e instrumentista de tumo, al igual que el de electricista primero (f.º 275), el cual desempeñó. Aduce que el juez plural también apreció mal las programaciones de los turnos, toda vez que el documento de folio 270 es del año 2002, momento en que no se había dado la modificación en la denominación del cargo y, en consecuencia, no podía recibir capacitación para una labor que aún no existía, y tanto en dicho escrito, como en el obrante a folio 271, no se hace alusión a las funciones que ejerce. En ese sentido, menciona que tales medios de

convicción concuerdan con las declaraciones de los testigos, quienes establecieron que no recibió entrenamiento alguno. 19 Radicación n. 70807 º Por otra parte, afirma que el juez plural analizó las declaraciones de Luis Fernando Suaza Castrillón, Óscar Iván Mejía Suárez y Héctor Hugo Cárdenas Martínez y concluyó que no fueron favorables a sus intereses. Así, solicita que dichos medios de convicción se tengan en cuenta en el recurso de casación, debido a que fundamentaron la decisión del Tribunal, para lo cual trascribe parcialmente la sentencia CSJ SL, 18 oct. 2001, rad. 16351. En esa dirección, explica que Suaza Castrillón afirmó a su favor que siempre realizó las actividades de electricista primero, lo cual no valoró el juez plural y que Héctor Hugo Cárdenas fue coherente con lo que expresaron los demás testigos. En relación con la declaración de Mejía Suárez, indica que este precisó que no había diferencia entre el oficio de las labores que él ejercía con las asignadas al cargo de electricista primero, ni tampoco con las de electricista de planta; que de hecho «HOYOS LÓPEZ» lo reemplazaba cuando salía a vacaciones; que no aceptó el cargo de electricista e instrumentista, y