CSJ - SL4549-2018

Repúb<llCieoc lao mbia cunSeu prdeeJm uas ticia saldaeC asacLlaób■o ral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4549-2018 Radicación n.º 61263 Acta 38 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por ALCIRA GALINDO MEDINA, en contra de la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1 O de diciembre de 2012, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán, en consecuencia, declárase separado del conocimiento de la presente decisión. Reconózcase personería al doctor lván Mauricio Restrepo Fajardo con T.P. 71.688.624 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte demandante,

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Radicación n.º 61263 confoerlmp eo deqru eo braa fo li3o1 d eclu adedrenl oa Corte. l. ANTECEDENTES AlciGraal inMdeod idneam anadlóI SSc,o ne lfi nd e quef uecroan denaar deol iqusiudp aernlseid óejn u bilación a partdier1l deo ctubdre2e 0 09b,a jloo psa rámeyt ros

condicidoenlre ésg imdeent ransiecsitóanb leence ild o artí3c6ud lelo a L e1y0 0d e1 993en, c oncordancia con la Ley 33 de 1985, pocru anctuom plcioónl orse quisailtloís establecidos. Solisceic toón denaalIr SaSa lp agdoe l a«p ensión de jubilación por aportes», sobruen p orcendteal7j5 e% d el salaprrioom eqduieos irvdiebó a sdeu ranetlúe l tiañmoo des ervidceic oosn,f orm«ciond eal adrt ículo 1 de la Ley 33 de 1985». Asím ismiom peterlró e conociym piaegndote ol os intermeosreast ocroinatse mpelnae dlao rst íc1u4l1do el a ley1 00d e1 993p,o rl ad emorian justiefincl aad a reliquiddela capi eónns idóejn u bilapcoairp óonr theass,t a elm omendteos ui ngraen sóom inaasc;ío mloo isn tereses moratordiealas r tíc1u4l1oa notadpoo,rl ad emora injustifiecnae dlar econocidmeiler nettor oadcetl iav o pensidóevn e jseozb rleam se sadpaesn siocnoamlpelse tas dejaddaecs a ncedluarra netlpe e ricoodmop renednitdroe el1 deo ctubder2 e0 0y9e l1O d em aydoe 2 0O1, f ecehna

quei ngraen sóóm icnoa msoe d espredneld aeR esolución SCL.AJPT-V.1000 2 3s Radicación n.º 61263 º N 017320 del 10 de junio de 2010. Pretendió el pago de las sumas adeudadas debidamente actualizadas, las costas procesales y lo que resulte extyr ual tpreat ita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 28 de noviembre de 2008, radicó solicitud de pensión de jubilación ante el 188, la cual se le concedió mediante º Resolución N 032023 del 28 de julio de 2009, a partir del 1 de agosto de la misma anualidad, según lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el articulo 1 de la Ley 33 de 1985; que su inclusión en nómina quedó suspendida hasta tanto demostrara el retiro del servicio. Agregó que el empleador «lEa. S.HEo spiltaaM le sa» aceptó su renuncia mediante la Resolución No. 984 del 28 de septiembre de 2009, a partir del 1 de octubre de 2009. Que el 188 mediante Resolución No. 17320 del 10 de junio de 2010, modificó la resolución anterior en el sentido de reconocer la pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 y disponer su ingreso en nómina de pensionados. Que su pens10n fue reconocida en cuantía inicial de $814.643; que por retroactivo pensiona! se le reconoció un valor de $9.373.544, que fue incluida en la nómina de julio

de 2010; que la pensión fue reconocida teniendo en cuenta

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Radicación n.º 61263 1531 con una tasa de reemplazo equivalente al semanas, 76.39% del Ingreso Base de Liquidación, de los diez años anteriores a la fecha del reconocimiento de la prestación. Que nació el 19 de noviembre de 1953, por lo que a la de entrada en vigencia el sistema general de pensiones, tenía más de 35 años de edad y contaba con más de 15 años de servicios; que agotó la reclamación administrativa con el que presentó el 13 de enero de derecdheop etición 2012, en la que solicitó la reliquidación de la pensión, solicitud de la cual no recibió respuesta. La convocada a JU1c10 se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos, propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

11. SENTEIAND CEP RIMERA INSTAIAN C El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de septiembre de 2012, decidió: PrimeCrOoN:D ENaAlRd emandIaNdSoT ITDUTEOS EGURO SOCIALr epreselnetgaadlomp eonrlt aeD raS.i lvHieal ena RamírSeaza vedproaqr u iheang a a pagaar l a o sus veces, demandAaLnCtIeGR AAL INMDEOD INiAd entificcoanCd. C a.

Nro4.1 .676l.a1s 9u4m,da e C UATROCIENNOTVOESN TYA

CUATRMOI CLU ATROCIEONCTHOESNP TEAS O(S$ 494.480.00) pocro ncdeepi tnot ermeosraetso rias.

SegunAdBoS: O LVaEldR e mandIaNdSoT ITDUETS OE GURO SOCIALr epreselnetgaadlomp eonrlt aeD raS.i lvHieal ena RamírSeaza vedproaqr u iheang a vecedsel, a dse más o sus pretenisnicoonaeedsnsa usc ontprolara d emandAaLnCtIeRA

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Radicación n.º 61263 GALINDO MEDINA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por la demandante, en providencia del 10 de diciembre de 2012, confirmó íntegramente la proferida en primera instancia.

Sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador estableció como problema jurídico a resolver, el determinar si le asistía derecho a la demandante a que se reliquidara su pensión, con base en la Ley 33 de 1985, con un IBL del promedio de lo devengado en el último año de servicio y con una tasa de reemplazo del 75% y si había lugar al reconocimiento a los intereses moratorias a que se refiere el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. El sentenciador encontró que no había discusión respecto a que la actora: era beneficiaria del régimen de

transición teniendo en cuenta que nació el 19 de noviembre de 1953 por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad; laboró en el sector público desde el 1 de septiembre de 1977, es decir, tenía más de 15 años de servicio, situación que fue reconocida por la entidad demandada en las resoluciones que expidió resolviendo la solicitud pensiona!; cumplió 55 años de edad el 19 de noviembre del año 2008; se retiró del servicio el 30 de septiembre del año 2009; laboró exclusivamente para el SCLAJPT0 -V.100 5 Radicación n.º 61263 Hospital Pedro León de la Mesa Cundinamarca desde 1 de septiembre de 1977 hasta el 30 de septiembre de 2009, habiendo cotizando a Caprecundi desde su ingreso a laborar hasta el 30 de junio de 1995 y a partir del 1 de julio de 1995 en el ISS cotizando bajo el mismo empleador; y cotizó 29 años 7 años y 1 7 días. Que el ISS mediante Resolución 032023 de 2009 le reconoció pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, con un IBL equivalente a los 10 últimos y una tasa de remplazo de 75%; que quedó en suspenso el pago de la pensión al retiro de la trabajadora; que a través de la Resolución 17320 de 2010, el Instituto modificó la anterior resolución, en la cual reiteró que la accionante era beneficiaria del régimen de transición y que le correspondía una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985,

pero le reconoció la pensión conforme a la Ley 797 de 2003 a partir del 1 de octubre de 2009, con un IBL tomado del promedio de los Ingreso Base de Cotización de los últimos 10 años con una tasa de remplazo del 76, 39% por favorabilidad. Como marco normativo para su decisión utilizó el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia CSJ SL, del 17 may. 2004, rad. 22617 y SL, del 15 feb. 2011, rad. 44235 y, en cuanto a la norma aplicable al caso concreto, determinó que: [..]. n oh ayd udad eq uel aa ccionatniteend ee recah oq ues el e apliqeulre é gimdeenp ensioensetsa bleecnil dalo e y3 3d e1 985 pueess beneficidaerlrl éag imdeent ransipceinósni opnoarel d ad

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Radicación n. º 61263 y tiempo de servicios, y además cumplió los 55 años de edad, y superó con creses los veinte años de servicio. Acerca del Ingreso Base de Liquidación y la tasa de remplazo. Reiterado resulta el tema del ingreso base de liquidación cuando la pensión es concedida teniendo en cuenta los beneficios transicionales acuñados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según estos parámetros solo se debe tomar del régimen anterior lo atinente a la edad, el tiempo de servicios, semanas cotizadas o y el monto de la mesada pensiona[ referido exclusivamente al porcentaje, entre tanto, el ingreso base de liquidación se extraerá

de lo instituido por el artículo 21 de la ley 1 00 de 1993, o el artículo 36 en inciso 3 de la misma norma, es decir, de mismo su la ley 100 del 93 según sea el caso, es decir, el IBL se regula por lo establecido en la ley 100 de 1993 y no por la norma anterior Adicionó, con sustento en las sentencias de esta Sala anotadas, y previo a distinguir la forma de liquidar las pensiones en régimen de transición al trabajador cuando le faltaban menos de 1 O años o más de este tiempo para acceder al derecho a la pensión, que en todos los eventos, inclusive si se era beneficiario del régimen de transición, el IBL debía ser establecido conforme a la Ley 100 de 1993. Informó que en el caso bajo estudio el IBL lo estableció el ISS conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto entre la fecha en que empezó a regir la norma para el sector público territorial y la fecha en que la demandante cumplió los requisitos, trascurrieron más de 1 O años, es decir, con el promedio de los IBC de los 1 O años anteriores al cumplimiento de los requisitos de pensión, por lo que ese aspecto no había lugar a atender la súplica de la demanda. En cuanto a la tasa de remplazo, precisa que de aplicarse lo dispuesto en la ley 33 de 1985, sería del 75% pero el ISS estableció una tasa del 76,39% lo cual teniendo 7

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Radicación n.º 61263 en cuenta el mismo IBL resulta superior y más beneficioso para la accionan te.

Atinente a los intereses moratorias concluyó que el ISS se demoró más del tiempo legal establecido para resolver la reclamación administrativa y la inclusión en nómina de la señora Alcira Galindo Medina había, por lo cual encontró que procedía el reconocimiento de intereses moratorias como lo estableció el juez de primera instancia Así, confirmó la providencia de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada «enc uantaolc onfirmalra s entendceip ar imer gradaob solavliI óN STITUDTEO S EGUROSSO CIALESd el as pretensidoenl eads e mandya ú nicamecnotned enaólp ago deu nosi ntereqsueens o s e compadecceonne lp etityu m; se solicqiuteou nav eze n seded e instancirae,v oqluae se decisdieóp nr imgerra dyo ler econolzacr ae liquiddaec ión la pensiódne jubilaclioósni nteresmeosr atorilaas , actualizdaecl iaóssnu maasd eudadya sse p roveeanc ostas comoe nd erecchoor responda».

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Radicación n. º 61263 Con tal propósito formula un un1co cargo, oportunamente replicado, que se procede a resolver.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley

sustancial en la modalidad de interpretación errónea «de los artículos 13, 15 y 36 dela (sic) Ley 100 de 1993 CST (sic) y, lo que lo condujo a la infracción directa del artí.culo1º d el a le3y3 d e1 985». El recurrente asevera que, «la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 1 00 de 1 993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el pnncipw de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos de la Ley 33 de 1985 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 1 00 de 1 993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la f avorabilidad para el trabajador>). Apoya su argumento, entre otras, en las sentencias CC T-430/1 1, T-365/1 0 y C-168/95, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Tribunal de Bogotá y conceptos de la Procuraduría.

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Radicación n. º 61263 Para la censura el Tribunal debió haber aplicado con prioridad los principios constitucionales y dando correcta aplicación al régimen de transición a la actora, ordenando la liquidación de su pensión conforme a la edad, tiempo, y

monto consagrados en el régimen pensional al que venía afiliada, acorde con lo establecido en el artículo 1 ºd e la Ley 33 de 1985 yn o haber tomado otro régimen pensional para determinar el monto de la pensión.

VI. IRÉPLICA La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de esta Corporación, por lo que no se de be quebrar.

VI. ICIONSIRADECIONES Como se recuerda la única inconformidad de la recurrente con el fallo controvertido estriba en que, en su sentir el IBL corresponde al del último año, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y no con base en lo consagrado en la Ley 100 de 1993.

Para abordar el análisis del cargo se cuestiona ¿ cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho pensional del actor? Toda vez que la consolidación del derecho pensional se materializó en el año 2008, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, entonces, es aplicable esta normativa, SCLAJPT-10 V.00 lQ Radicación n.º 61263 precisamente por estar cobijada la demandante por el régimen de transición. La Corporación de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.

En ese horizonte, para despachar los reproches que la recurrente le enrostra al sentenciador plural, jUZga conveniente la Sala examinar en pnmer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los « cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pens1on de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico. Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez.

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11 Radicación n.º 61263 b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho econom1co, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de LiquidaciónIBL. El monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su

vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas. Concerniente a la base de liquidación o ingreso base de liquidaciónIBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios.

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Radicación n. º 61263 Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para «petrifióci> sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensiona! en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de serv1c1os o

cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos. Entonces, respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 1O años para adquirir ° el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 y, para aquellas que les faltare 1 O años o más ibídem para consolidar su derecho, como en este asunto, se liquida

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Radicación n.º 61263 de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia

CSJS L2150-2107).

Ahora bien, la Sala también tiene asentado, por mayoría, que para calcular el I.B.L. de toda la vida laboral a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social, es presupuesto que el afiliado hubiera cotizado al menos semanas al sistema (sentencia CSJ 1250 SL 7263-2015). De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, según las providencias citadas, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según

las voces de la Ley 100 de 1993, y no con las de la Ley 33 de 1985, como lo pretende la parte promotora del proceso. Por último, la Corte debe advertir que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a la demandante la pensión a la luz de lo consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 en los términos modificados por la Ley 797 de 2003, por SCLAJP1T0~V .00 14 41 Radicación n.º 61263 favorabilidad, luego la Sala entiende que en sentir de la recurrente al liquidársele la pensión con el IBL del último año y con venero en la Ley 33 de 1985, le sería aún más favorable, de ahí la razón del proceso. Las costas se impondrán al recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $3. 750.000 como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró ALCIRA GALINDO MEDINA en contra del

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

Costas como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y

devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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Radicación n. º 61263 ASTILLO CADENA Le. ro vol- ., nte de Sala VEDO \18 , fi • fi - :i RIGOBERTfiEVERRI BUENO • fi fi <( s fi o :sfi tf: Q) e::> (0 N fi D• fi LJ.J :z: u.fi : fi- .....LJ.J fi O> t.i.¡ fi fi::J C) O" .,:a en :s .m ((! ¡¡; fifi oc.j Impedido

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SCLAJPT • 1 O V .00 16

13 RepúbdleiC coal ombia CortSeup rdeeJm uas ticia SadleaC aasciLóanb oral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO º Radicación n 61263

REFERENCIA: ALCIRA GALINDO MEDINA vs.

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con

base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicación n. º 61263 proporc1on sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exeges1s de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de ve1ez, se regirán por las para, disposiciones contenidas en la presente ley», inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensiona!, lo que genera, pnma facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto

de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la 2 Radicación n. º 61263 ° aplicación del inciso 3 del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretacóin deli ncsoi tercerdoe l artículo3 6 del aL ey1 00 de1 993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derehco deo pción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el 1nc1so tercero del artículo 36 las

no regula todsa situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les para cumplir los fatla 10 o menos años 3 Radicación n. º 61263 requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opc10n en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante dejando por fuera la determinación del IBL «toda la vida», para quienes les para acceder a la falte diez o más años pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la

entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un ( 1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el 4 Radicación n. º 61263 reg1men de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opc1on no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 1 O años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 1 O años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente

actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para 5 Radicación n. º 61263 adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 1 O años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a 6 Radicación n.º 61263

las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta ala filiado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensiona! del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii