CSJ - SL4553-2018

14{) RepúbdleiC coal ombia cone Suprema de Justicia SadlaaC asaLcaibóorna l

FERNANDO CASTILLO CADENA

Magistrado Ponente SL4553-2018 Radicación n. 58564 º Acta 38 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ OMAR FRANCO LLANOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de junio de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES El demandante promovió proceso laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión por aportes en cuantía de $515.000, a partir del 1 de abril de º 2010, junto con los reajustes anuales, los intereses

SCLAJPT-10 V.00

Radicado n. º 58564 moratorias y la indexación de las condenas. En sustento de sus pretensiones expuso que nació el 29 de marzo de 1945, así que al 1 de abril de 1994 contaba º con más de 40 años; que cotizó para pensión «tanat o entidapdúebsl iccoamso a lI nstidteuS teog urSoosc iales», siendo esta entidad la última que recibió sus aportes, por lo

que «esl ao bligaadlar econocimdiee lnatp or estación Indicó que el 12 de octubre de 2008 solicitó el pensional». reconocimiento del beneficio pensiona!, pero se le negó el 27 de enero de 2009, mediante Resolución nro. 002084; que presentó recursos, los cuales no prosperaron; y que se retiró de trabajar desde el 1 de abril de 2010. º Sostuvo que aportó 20 años, 3 meses y 12 días; que laboró para el Ministerio de Defensa del 16 de junio de 1963 al 30 de marzo de 1965, para un total de 645 días; que cotizó al Instituto de Seguros Sociales 6.657 días, para un gran total de 7.302 días; que es beneficiario del régimen de transición; y que su último aporte fue en el mes de marzo de 2009, por lo que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. El Instituto de Seguros Sociales dio contestación a la demanda, en la que se opuso a las pretensiones e indicó que al demandante se le negó el reconocimiento de la pensión por cuanto no cumplía con «erle quidseit tioe mpo Propuso como excepciones las de pago, mínimeox igido». cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad SCLAJPT-10 V.DO 2 14-J Radicado n. º 58564 social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los canónes legales, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, inexistencia de la obligación, prescripción, presunción de legalidad de los actos

administrativos y compensación.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 10 de abril de 2012, el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente y a partir del 1 de mayo de º 2010, suma que deberá ser debidamente indexada.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación propuesta por la parte demandante y el grado jurisdiccional de consulta a favor del Instituto de Seguros Sociales, por providencia de 27 de junio de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, revocó la decisión del juez de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada.

El Tribunal asentó que 11el actor es beneficiario del (sic) régimen de transición, ya que para el 1 ºd e enero de 1994 contaba con más de 40 años de edad. Se debe anotar que el actor en esta demanda, solamente solicitó la pensión por aportes y la Sala no puede pronunciarse sobre otro tipo de prestaciones».

SCLAJPT-10 V.DO 3

Radicado n. º 58564 Posterioramdeujnotq eu,e : La conclusión de la juez es equivocada y no se ajusta a lo demostrado en el proceso. En efecto, la denominada pensión por aportes fue creada por el articulo 7 de la Ley 71 de 1988, el cual establece que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes, sufragados en cualquier tiempo y

acumulados en una varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, o municipal, intendencia, comisaria[ distrital y en el Instituto de o Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años más si es varón y 55 más si es o o mujer. De la simple lectura de la norma se desprende, que lo que causa el derecho a la pensión por aportes, es haber estado afiliado a una varias entidades de previsión social estatales y o al Instituto de Seguro Social y haber efectuado aportes a dichas entidades por un tiempo de 20 años superior. En consecuencia, o el supuesto de hecho del derecho de la pensión por aportes no es el tiempo de servicios al sector privado y al público, sino el tiempo de aportes al ISS una varias entidades de previsión social del o o Estado. En el presente caso, el actor no prestó servicios al Ministerio de Defensa, como equivocadamente dijo la juez de primer grado, sino que prestó el servicio militar obligatorio en el periodo comprendido entre el 16 de junio de 1963 y el 30 marzo de 1965, como consta en el certificado de información laboral expedido por el Ministerio de Defensa, en dicho certificado se hace constar también que durante ese tiempo no aportó a ninguno de los Fondos de Pensiones, por lo anterior no es procedente acumular dicho periodo para el computo de tiempo de aportes que exige la Ley 71 de 1988. Ahora bien, dispone el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, que todo

colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá derecho a que ese tiempo sea computado para efectos de cesantias, pensión de jubilación y de vejez y prima de antigüedad en los términos de ley. De esta norma se desprende que, el tiempo de servicio militar se puede tener en cuenta para aquel tipo de pensiones en los cuales se tiene en cuenta los tiempos de servicios, como ya se anotó en la pensión por aportes es irrelevante el tiempo de servicios por cuanto lo que se tiene en cuenta es el tiempo de aportes al Instituto de Seguros Sociales y a una entidad de previsión social, de esta manera se garantiza la sostenibilidad del sistema, obligatoria de acuerdo con el Acto Legislativo O1 de 2005. Finalmesnetr ee,m itai lóa sse ntencdieaClso nsedjeo Estadyo d el aC ortCeo nstitucsieogúnnal la,sc ualeesl

SCLAJPT-10 V.00 4

14-2 Radicado n. º 58564 beneficio contemplado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 es aplicable a los regímenes pensionales donde uno de los requisitos es el tiempo de servicios y no para las prestaciones donde la exigencia son cotizaciones efectivas. De ahí que concluyó revocar la decisión de pnmer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurren te que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, condene a la entidad demandada al pago de las pretensiones de la

demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, los cuales se acumularán para su estudio por denunciar similar grupo de normas jurídicas y estar dirigidos al mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la violación de "la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicado n. º 58564 artí7c duell aoL ey7 1d e1 98y8e la rtí3c6ud lelo aL e1y0 0 de1 99. 3» Como fundamento del cargo resalta que es beneficiario del régimen de transición y expone que la única condición para el reconocimiento de la prestación deprecada, es el cumplimiento de 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, con lo cual cumplía cabalmente. Agrega que el Tribunal se equivocó «anle glaarp ensión porqeulMe i nisdteeD reifoe nnsola ed escolnotasóp ortes parpae ns, itóondvae zq uee nl ac ertificdacebi oónno pensiodniac[he an tidmaadn ifiesqtuae e lp eriosdeo encueanc tarragd oels a msi smyap so tra rla zeól!n S eSs tá enl ao bligdaecc ioórrnle acr u optaar te». VIIC.AR GOS EGUNDO Denuncia la sentencia de segunda instancia por la violación de «llae sy ustanpcoirla avl í ad irecetnl aa,

modaliddeia nfdr,a cdciiróendc etalar tí4c0 udlelo aL e4y8 de1 99a3r,2t d .e l afi e3y3 d e1 98, a5r. 1t1d el aL ey7 1d e 198a8r,8t 0. y 1 0 0 deDle crLeety1o 2 1d4e 1 9 90, artículo 21d eCló diSguos tandteTilrv aob yaja or .t 4s85,3 y 2 16d e laC onstiPtoulcíitóinc a». Indica que el Tribunal dio una aplicación restrictiva al artículo 7 de la Ley 71 de 1988 al no tener en cuenta los tiempos de servicio militar, máxime cuando es el Ministerio

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicado n. º 58564 de Defensa el encargado de esa cuota parte, lo que no atenta contra el principio de sostenibilidad financiera.

VIII. RÉPLICA Acota, en suma, que el adq uem no se equivocó por cuanto en el caso concreto no era posible sumar el tiempo prestado en el Ejército Nacional con el cotizado en el

Instituto de Seguros Sociales.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía directa de los cargos, no existe discusión acerca de los siguientes supuestos fácticos: (i) que José Ornar Franco Llanos nació el 29 de marzo de 1945; (ii) que es beneficiario del régimen de transición, pues al 1 de abril º de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que el 29

de marzo de 2005 cumplió 60 años; (iv) que prestó servicio militar obligatorio del 16 de junio de 1963 al 30 de marzo de 1965, para un total de 645 días; (v) que cotizó para el Instituto de Seguros Sociales un total de 6657 días, de conformidad con la Resolución nro. 035863 del 4 de octubre de 2011; y vi) que trabajó hasta el 1 de abril de º 2010. El descontento del recurrente gravita en que el Tribunal violó la ley sustancial por cuanto desconoció que, en virtud del régimen de transición del cual es beneficiario, tiene derecho a la pensión contemplada en la Ley 71 de 1988, ello por cuanto acreditó los 20 años de aportes, 7

SCLAJPT-10 V.00

Radicado n. º 58564 teniendo en cuenta el tiempo que prestó en el serv1c10 militar obligatorio. Atinente al tema, y en un asunto de similares contornos, esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, en sentencia CSJ SLl 1161-2017, así: Sobre la procedencia de dicha sumatoria, basta traer a colación lo decidido por esta Corporación en un asunto de similares características, en el que en sentencia CSJ SL14926-2014, así reflexionó: .. (. ) En tomo al tiempo de servicio militar obligatorio en materia pensiona[, lo que tiene dicho la Sala es que puede ser computado siempre y cuando la pensión esté a cargo del Estado y se cause en vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993. Así se ha dicho,

entre otras, en las sentencias del 21 de marzo de 2012, radicación 42489, 2 de mayo de 2012, radicación 42383 y más recientemente el 30 de abril de 2014, en la sentencia SL 56612014, radicación 482 7 Teniendo en cuenta lo anterior, por el factor temporal, al haber cumplido el señor MONTOYA HERRERA los dos requisitos en vigencia de la Ley 48 de 1993, le resultaba aplicable el artículo 40 de la citada ley, pues el actor configuró su derecho a la pensión de vejez el 05 de noviembre de 2004, cuando ya la citada ley había entrado en vigor, con lo cual se puede concluir, en este primer aspecto, que no hubo una aplicación retroactiva de esta disposición. El anterior criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por esta Sala de la Corte, baste citar la sentencia del 2 de mayo de 2012 Rad. 42383, cuando al efecto dijo: «Ahora bien, al ser lo pretendido por el actor, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la luz del artículo 1 ºd e la Ley 33 de 1 985, para que se considere como un hecho consolidado se requiere la configuración de dos hechos, un tiempo de servicio de 20 años como servidor público, y haber llegado a la edad de 55 años, de forma tal, que hasta tanto no se

SCLAJPT-10 V.00 8

144Radicadon . º 58564 reúnan aquellos el derecho está en plena fonnación. Así las cosas, al haber cumplido el actor con el segundo de ellos, en vigencia de la Ley 48 de 1993, y al cumplir la edad exigida el

19 de octubre de 2006, no considera esta Sala que se presente una indebida aplicación de dicha ley, pues ese hecho se configuró durante su vigencia, de fonna tal, que al aplicarse dicha disposición, se debe tener en cuenta el tiempo que se desempeñó como soldado regular, al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, para el computo del tiempo de servicios como servidor público, bajo los criterios contenidos en la Ley 33 de 1985». En cuanto al segundo aspecto, esto es, que la pensión esté a cargo del Estado, el hecho de que en el presente caso dicha prestación la asuma el ISS, como última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, confonne al artículo 1 O del Decreto 2709 de 1994, no desvirtúa que el tiempo prestado por el actor como servicio militar obligatorio esté a cargo directo de la Nación, pues el artículo 11 ibídem, establece que: «ARTICUL1O1 .C UOTASP ARTES.T odas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas parte a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del ténnino de quince (1 5) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión.

La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación». Ahora bien, en lo que respecta a la pensión por aportes en sí, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala es que el tiempo de servicio militar no es computable para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con base en que, para esta prestación se

SCLAJPTV-.1000 9

Radicado n. º 58564 requería de cotizaciones efectivamente sufragadas. Dicho criterio fue expuesto por la Sala en sentencia CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, reiterada en las CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, cuando adoctrinó: «Adicionalmente se ha de precisar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, prescribe: Artículo 40. Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: "a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; " ,, Del texto del precepto se deriva que el tiempo de servicio militar obligatorio se adiciona para efectos pensionales, en el sector público, cuando el interesado ha estado vinculado a entidades

oficiales, lo que surge de la expresión utilizada por el legislador "En las entidades del Estado de cualquier orden", de manera que este no cuenta cuando se trata del régimen del seguro social o de la pensión por aportes, porque en estos casos se requieren las cotizaciones efectivamente sufragadas, esto por cuanto que la garantía referida está prevista solamente para el caso de pensiones de jubilación directas a cargo del Estado». El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 24 de julio de 2002, rad. Nº1 397, precisó: «. .. l a única condición exigida por el legislador para proceder al reconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 (de la Ley 48 de 1993) es la de que el conscripto ingrese a la administración pública en cualquiera de sus órdenes, razón por la cual la efectividad del beneficio opera de forma automática una vez se haga procedente computar el tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión en el sector oficial -de jubilación o de vejezatendiendo al régimen que corresponda ... » Dicho criterio se ha sustentado en lo que venía adoctrinando esta Corporación en el sentido de que bajo la regulación de la Ley 71 SCLAJPT-10 V.00 10 l4S Radicado n. º 58564 de1 988no era posiblsuem art iemosp des ercviois,e na tecnióna que: 7º «La denominada pensipóonr a portecsr eada pore la rtcuílo de la Ley7 1d e1 988fu,e una insutciitónno vedosa que penniat ió

las perosnas que acredairatn aporteas la seugridad social priadva y a la seugriadd socialp úbclai,l os cualesno led aban derceho a la pensidóen v ejeo za la pensidónej ubialcióne n cualuqiear de los dos sistaesm,p ara que acumularan dichos aportecson elfi n deq ue adquiriane rsu derceho pensonia[c on veinatñeo s (20d)e a portessu fraadgos y edad dec incuenat y cinco años( 55a)ño ss ie ra mujeor d es esean (t60s)ie ra hombre. Acordeco n la leye,s reuqisoi itndispaebnlsepa ra adquiridrich a pensieósnp ceial,la acredaicitónd ev ein(t2e0 a)ñ os dea portes sufargados enc ualuqietri emo py acumulados ene lI nsuttio tde SegurosSo ciales enu na varais del as entaiddesd ep revisión o o social de las que hagan sus veces,d elo rdenn acional, o deparatmenatl,i ntencdiae[n,co miasrai[ munciiapl. o Lo anteorri sinqu e sed ejdee t eneern c uenat que por aportes debee ntendearqsueel al partdee lsa laroi con que emplaedoresy tarbajadoresd ebaín cotiazr o biena l Insuttio tde Seguros Socialeso biean u na o varais del as mencionadas entaiddesd e previssiocóianl c on la intceinónd ei rco nf onnando un capiatlq ue

ene lfu turo pennai etlr econocimieon ptensonial. Para ela sunto dem arars,e sd ablean otarq ue no ser efirpiaóra 7º nada ela rtcuílo del a Ley7 1d e1 988a la posibialdi ddeq ue los aportepsu dieanr serr eemapzlados port iemosp des ercviois en los cualesn o hubo cotiazcióno pago de aporteslo, q ue indcaiba claramentqeu e la exigceian para accedear la pensión eran los aporteys n o los tiemosp des ercviois enl osc ualenso se cotizó. 7º Ahora, como elm encionado artíocu l dejóe n manos del Gobieorn Nacional la regamlenatcións obrel os ténnions y condciionesp ara elr econocimieon dtee sa preasctióna,s íc omo tambiénla detenanciinónd e las cuotas parteqsu e pudieanr correosnpdera las entaiddesi novlucradas,e lD ecreot 1160d e 1989e,x pedoi codn esa .fianliadd,fu e pereonriot ens eañlare ns u artcuílo 21q ue no sec omputaría como tiemo ppara accedear la pensióponr aportes," ella borado en empreass privadas no a.filaidas alI nsuttio tde SegurosS ocialesp ara los rieossg de vejeizn,avl ideyz m uertnei,e lla borado ene ntaiddeso ficialeds e 11

SCLAJPT-10 V.00

Radicado n. º 58564

todo[s] los órdenes cuyos empleados no aporten al Sistema de Seguridad Social que los protege». La anterior previsión fue reiterada en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, estatuto éste que derogó los artículos 19 a 29 -­ salvo el parágrafo del artículo 22-- del Decreto 1160 de 1989, cuyo capítulo II reglamentó inicialmente la denominada pensión por aportes. Sin embargo, dada la nueva integración de la Sala y en consideración a recientes sucesos normativos, en sentencia CSJ SL 4457-2014, esta Corporación cambió su criterio jurisprudencia[ en cuanto estimó que el derecho a la pensión no podía verse truncado por la circunstancia de que la entidad a la que se hubieran prestado los servicios no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social. En la citada providencia se dijo: «No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en tomo a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7° de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes

pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privadoii. En lo pertinente, dispuso la Ley: 12

SCLAJPT-1V0. 00

14G Radicnaº.d5 o8 564 «Artículo 7°: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años más si es mujer». o Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la

llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad. En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibídem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que "/pjara efectos del cómputo de las semanas (. ..) se tendrá en cuenta: (. .. ) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados". Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, "/pjara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas el tiempo de servicio". o En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de

1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se

13

SCLAJPT-10 V.00

Radicado n. º 58564

tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes. recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de Este jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1 991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar derechos pensionales que en todo caso sus encontraban amparados por las disposiciones - Decreto se reglamentario 1848 de 1969que garantizaban el reconocimiento pensiona[ a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados en defecto, a cargo directo de la entidad empresa o, su o

oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. En el sentido, el derecho irrenunciable a la penswn, mismo tampoco puede verse limitado por reglamentarias disposiciones con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, según la cual: "Artículo 5º. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para riesgos de los invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege." Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicado n. º 58564 tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el JSS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social. No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 1100103-25-000-2008-0013300 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le

otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: «De conformidad con expuesto, encuentra la Sala que varias lo normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, a saber: "(i) El artículo 53 dispone que: 'El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social (. ..) '. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensiona[, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley. (ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: "Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección". En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensiona[ se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por que su determinación lo debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de

configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicado n. º 58564 su fijación mediante reglamentación presidencial» -Sentencia C432 de 6 de mayo de 2004. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley. En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios. Nótese que en el inciso segundo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar "los términos y condiciones para el reconocimiento y pago" de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensiona{, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción afectación a los derechos o fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta

Política. A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de tran