CSJ - SL4554-2018

República de Colombia coSnupreema dJeust icia SadleCa a sacLiaóbno ral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4554-2018 º Radicación n. 60088 Acta 38 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por HÉCTOR EDUARDO FARFÁN BAHAMÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de agosto de 2012, en el proceso que instauró el recurrente en contra del

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado en consecuencia, Jorge Luis Quiroz Alemán, declárase separado del conocimiento de la presente decisión. SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 60088 l. ANTECEDENTES Héctor Eduardo Farfán Bahamón demandó al ISS con el fin de que fuera condenado a reliquidarle su pensión de vejez, a partir del 6 de julio de 2009, teniendo en consideración los aportes efectuados durante las últimas 100 semanas de cotización, de conformidad con lo º º contemplado en el artículo 20 parágrafo 1 numeral 2 del norma que sirvió de fundamento para Decre7t5o8d e1 990, concederle el derecho pensiona!. Así mismo, impetró el reconocimiento y pago, debidamente indexados, de: i) los intereses moratorias del

artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta las aportes efectuados durante las últimas 100 semanas de cotización, a partir del 6 de julio de 2009 y hasta el momento de su ingreso a nómina; ii) los intereses moratorias de la disposición anotado, por la demora injustificada en el reconocimiento de la pensión de vejez, es decir, sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar durante el periodo comprendido entre el 6 de julio de 2009 y el mes de octubre de 2010, fecha en que ingresó a nómina como se desprende de la Resolución º N 026281 del 10 de septiembre de 2010; iii) los intereses moratorias, por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión vejez teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas durante toda la vida laboral, a partir del 6 de julio de 2009 y hasta el momento de su ingreso a nómina 2

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Radicación n. º 60088 º en JUn10 de 2011, como se desprende de la Resolución N O 15309 del 9 de mayo de 2011. También solicitó las costas procesales y lo pro hado extra y ultra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 7 de julio de 2009, radicó solicitud de pensión de jubilación º ante el ISS, la cual se le concedió mediante Resolución N 026281 del 1 de septiembre de 201 O, a partir del 6 de julio

de 2009, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el Decreto 758 de 1990; que, en consecuencia, se generó un retroactivo pensiona! a su favor, y que fue incluido en la nómina de octubre de 2010. Agregó que el ISS, cuando realizó la liquidación, no tuvo en cuenta los aportes efectuados durante las últimas 100 semanas de cotización, de conformidad con lo º establecido en el artículo 20 parágrafo 1 º numeral 2 del Decreto 758 de 1990, norma utilizada para el reconocimiento pensiona!. Que presentó derecho de petición a la entidad demandada con el fin de que fuera reliquidada su pensión, la cual, mediante Resolución No. 015309 del 9 de mayo de 2011, reliquidó la prestación. Que su pensión fue reconocida en cuantía inicial de $2.655.707; que por retroactivo pensiona! se le canceló un valor de $21. 347.001; que fue incluida en la nómina de

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Radicación n. º6 0088 JUn10 de 2011; que la pensión fue reliquidada teniendo en cuenta 1.976 semanas, con una tasa de reemplazo equivalente al 90% del Ingreso Base de Liquidación, teniendo en cuenta todo el tiempo laborado; y que presentó derecho de petición a la entidad demandada con el fin de que fuera reliquidada su pensión, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas durante las últimas 100 semanas, según el artículo 20 parágrafo 1 º numeral 2º del Decreto

758 de 1990. La convocada a JU1c10 se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos, salvo el relativo a la reliquidación pensional, por cuanto la prestación que reconoció fue bajo el régimen de transición siguiendo lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En su defensa propuso como excepciones las de prescripción; inexistencia del derecho y de la obligación por no reunir los requisitos legales; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago de la reliquidación y de los intereses mora torios; enriquecimiento Sln causa; compensación; presunción de legalidad de los actos administrativos; buena fe'· y declaraciones de otras excepciones.

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Radicación n. º 60088

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de junio de 2012, decidió: PRIMERO: CONDENAR ald emandIaNdSoT ITDUETS OE GURO SOCIALr epreselnetgaadlom peonrlt aeD raS.I LVHIAE LENA RAMÍRESZA VAE DRAp oqru iheang sau vse ceasr ,e liqluai dar o pensdieóv ne jreezc onoacldi edmaa ndaHnEtCeT OERD UARDO FARFABNA HAMOeNnl as um(a$ 4.541.L9a5c 8u.ad0le4 b)e.r á

reajusatnauraslem deenc toen formciodnla odis n cremdeen tos ley.

SEGUNDO: C ONDENAR alp agdoe l osi ntermeosreast orias causaddeossde el0 7d en oviemdeb2 r0e0 y9h asctuaa nfudeo incleunin dóom idnepa e nsionados.

TERCEROC: O NDENAR alI NSTITDUETS OE GURSOO CIALa canceellra ert rocaacutsiavpdoolo rar eliquiodradceinóand a.

CUARTOC: O NDENAR Enc ostaalsI NSTITDUET SOE GURO SOCIAfL1j ancdoom aog enceinda esr elcash uom dae $ 50000.0 .

QUINTO: ABSOLVERa lI NSTITDUETS OE GURSOO CIAaLl p ago dei ntermeosreast oprolirara esl iquiodradceinóand a.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por ambas partes, en providencia del 9 de agosto de 2012, revocó los numerales primero y tercero de la decisión de primer grado y absolvió al ISS en cuanto a las pretensiones de reliquidación de la pensión de vejez y al pago de retroactivo y confirmó en lo demás la providencia de primera instancia. Sin costas en la instancia (folios 279 a

281). 5

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Radicación n. º 60088 Para resolver los recursos partió por el estudio del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico a resolver, el determinar si le asistía derecho al demandante a que se realquilara su pensión, teniendo en cuenta como IBL el promedio de lo aportado en las 100 últimas semanas de cotización, conforme al parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 o, si el mismo, tal como señalaba el ISS, debía determinarse a la luz de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto precisó que si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó un régimen de transición, en torno a los requisitos de edad, semanas de cotización o tiempo de servicio y monto de la pensión para ser regidas conforme a la norma anterior a de dicha ley, las demás situaciones se º deben regular de acuerdo con los términos del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «comcoon secuencia de lo anterior el Ingreso Base para Liquidar la pensión es un factor que no está considerado dentro de los 3 descritos y además porque el mismo artículo 36 de manera especial y expresa determina el ingreso base aplicable a dichas personas». En apoyo citó el artículo 36 y 21 de la anotada ley. Precisó que el IBL tuvo un tratamiento especial y no constituyó uno de los requisitos que respetó el régimen de transición, situación que así consideró esta Corporación en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, entonces el IBL

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Radicación n. º 60088 del Acuerdo 049, con base en la transición, no se calcula con el promedio de lo aportado en las últimas 100 semanas, sino conforme a los art 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo el ISS, que al faltar le al demandante más de 1 O años para la edad de pensión, aplicó el art 21 y al tener el actor más de 1250 semanas de cotización calculó el IBL con el promedio de toda la vida laboral, por haber sido este más favorable, de manera que no le asistía razón al juez de primera instancia. En cuanto a los intereses moratorias, tuvo como marco normativo el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en primer lugar, manifestó que le asistía razón al juez de primer grado cuando absolvió al ISS de los mismos sobre las mesadas reliquidadas, teniendo como base la postura de esta Sala en sentencia CSJ SL 9 ago. 2009, rad. 35113, pues no son procedentes e torno a reliquidación o reajuste pensiona!, por cuanto no existe retardo en el reconocimiento del derecho pensiona! o mora en el pago de la mesada. Precisó que como los intereses también se solicitaron por la mora del ISS en el reconocimiento de la pensión de vejez y sobre esta sí procedían, encontró que el actor pidió la pensión de vejez el 7 de julio de 2009 al ISS, entidad que reconoció la misma el 1 º septiembre de 201 O, con lo que se causaron a partir del 7 de noviembre de 2009, fecha en que expiró el periodo de gracia que tenía la ent i dad para

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Radicación n. º 60088 pronunciarse frente a la solicitud de pension de veJez de ° conformidad con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Así las cosas, indicó que procedía la revocatoria de la orden de reliquidación pensional fulminada por el sentenciador de primer grado y, en su lugar, la absolución al ISS concerniente a este punto. Adicionalmente, señaló que por sustracción de materia se abstenía de estudiar el recurso de apelación de la parte demandante por cuanto el mismo estaba dirigido a revisar las operaciones aritméticas para reliquidar la pensión. Determinó también la necesidad de revisar la liquidación de las costas en derecho por cuanto la condena se redujo. Así, revocó de manera parcial la providencia de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada «en cuanto a revocar la sentencia apelada en los numerales primero y tercero, esto respecto a la forma de

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61 Radicación n. º 60088 calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la pensión de vejez de mi poderdante conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con el decreto 758 de 1 990; y solicito que una vez en sede de instancia, se

condene al instituto demandado a reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de vejez a partir del 6d e julio de 2009 conforme los preceptos del artículo 20 numeral JI parágrafo 1 del decreto 758 de 1990,junto con sus correspondientes intereses moratorias, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda». Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se procede a resolver.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea «de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 1 9 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990.

Parte el censor por indicar que el objeto de su litigio se puntualiza en la correcta interpretación y aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que en su criterio se debe conceder la pensión de vejez de manera íntegra y no fraccionada o escindida,

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Radicacni.º6ó 0n0 88 acorde con los parámetros del régimen anterior, que en su caso resulta ser el Decreto 7 58 de 1990. Asevera que, « la sentencaicau sadlae da una interpretdaecsiaófno rtuanlra édgai mdeent ransidceiq óune trateala rtíc3u6ld oe l aL ey1 00d e 1993p,u esd ecide

no adiciorneaqru isqiuteo sc ontemlpaln ao rmean m ención, puenso o bstadneta ec eptqauree sb eneficidaerlri éog imen de transicpiróonc edae vulnerealr princidpei o inescindidbeil laisdn aodr mapsu,e sv emocso moe lf allo recurraicdoogd eo sn ormatipvaarsua n c aseon c oncreatlo , aplicpaarr ae dady semana(sot iemploo)sm andatdoesl Decre7t5o8 d e 1990y parae lm ontdoe l ap ensilóon 993, estableecnli daLo e y1 0 0d e1 contraridaecn odnot era lopsr incicpoinosst itucqiuoens aelñeasll aanfa vorabilidad parealt rabajador». Apoya su argumento, entre otras, en las sentencias CC T-430/1 1, T-365/1 0 y C-168/95, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Tribunal de Bogotá y conceptos de la Procuraduría. Para la censura el Tribunal debió haber aplicado con prioridad los principios constitucionales y dando correcta aplicación al régimen de transición a la actora, ordenando la liquidación de su pensión conforme a la edad, tiempo, y monto consagrados en el régimen pensiona! al que venía afiliada, acorde con lo establecido en el Decreto 7 58 de 1990 y no haber tomado otro régimen pensiona! para

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Radicación n. º 60088 determinar el monto de la pensión.

VIIRÉ. PLICA

La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de esta Corporación, por lo que no se debe quebrar. VIICIO.N SDIERACIONES Como quedó asentado cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso extraordinario la condición de beneficiario del régimen de transición y que el ISS le reconoció la pensión de vejez con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Para abordar el análisis del cargo se cuestiona ¿ cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho pensiona! del actor? Toda vez que la consolidación del derecho pensiona! se materializó en el año 2009, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, entonces, es aplicable esta normativa, precisamente por estar cobijada la demandante por el régimen de transición.

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Radicación n. º 60088 La Corporación de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. En ese horizonte, para despachar los reproches que la recurrente le enrostra al sentenciador plural, Juzga conveniente la Sala examinar en pnmer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión

por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los « cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pensión de veJez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico. Veámoslos: a)D ea cceasl oa p restación En tratándose de prestaciones por jubilación o veJez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez.

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Radicación n. º 60088 b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de LiquidaciónIBL. El monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto

mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas. Concerniente a la base de liquidación o ingreso base de liquidaciónIBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios.

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Radicación n. º 60088 Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposihiones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de serv1c10s o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos. Entonces, respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la

Ley 100 de 1993 les faltare menos de 1 O años para adquirir º el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ibídem y, para aquellas que les faltare 1 O años o más para consolidar su derecho, como en este asunto, se liquida

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Radicación n. º 60088 de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL2510-2017). Ahora bien, la Sala también tiene asentado, por mayoría, que para calcular el I.B.L. de toda la vida laboral a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social, es presupuesto que el afiliado hubiera cotizado al menos 1250 semanas al sistema (sentencia CSJ SL 7263-2015). De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, según las providencias citadas, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993, y no con las del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo pretende la parte promotora del proceso. Las costas se impondrán al recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $3. 750.000 como agencias en

derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

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IX. DEICSIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASAla sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, 9 de agosto de 2012, en el proceso que instauró HÉCTOR EDUARDO FARFÁN BAHAMÓNe n contra del INSITTUTO

DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANAD EP ENISONES(CO LPENISONE)S.

Costas como se dijo . Cóepesi,n otuiefi,sq epubuleí,sq ecúmplays e devuélvase el expediente al tribunal de origen. FE ENA U--0 1,.) úfiV te de Sala

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Radicación n. º 60088

S QUEVEDO lo1/0h B I (w ") .

RIGOBERTO fiERRI BUENO fi fifi t;;tS:trM:H<JfiLJA...IS-Ll.lli.LfiS Impedido

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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SECERATRÍAS ALAD EC ASCAIÓLNA EORAL República de Colombia CorlSeu prdeeJm uas ticia Salad eC asacLiaábao ral

FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO º Radicación n 60088

REFERENCIA: HÉCTOR EDUARDO FARFÁN BAHAMÓN vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicación n. º 60088 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exeges1s de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de ve1ez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la

causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensiona!, lo que genera, pnma facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión.E n este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la 2 Radicación n. º 60088 aplicación del inciso 3° del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas

referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el 1nc1s0 tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del re1 g1• men de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los 3 Radicación n. º 60088 requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «toda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho

aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, el cotizado durante o todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual inferior a dos (2) años a la o entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un ( 1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el 4 Radicación n. º 60088 regunen de transición, en su vers1on original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opc1on no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, as1: Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los

servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 1 O años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del 1nc1so se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de 5 Radicación n. º 60088 interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador las hipótesis posibles derivadas del previó todas régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superion, pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello,> con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el

si es superior a 10 años, pues la adquisición del derecho estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva 6 Radicación n. º 60088 ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiern po que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, corno un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Lasd ificultaqdueess e imponecno nl al ectura completdae li ncis3o d ela rtícu3l6o e n su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos

adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. 7 Radicación n.º 60088 Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislac