CSJ - SL4556-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4556-2021 Radicación n.° 85324 Acta 34 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TERESA DE JESÚS CÁRDENAS MAHECHA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de diciembre de dos mil de dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Teresa De Jesús Cárdenas Mahecha llamó a juicio a Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara la

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 85324 nulidad de traslado de régimen que realizó con la primera de las mencionadas. En consecuencia, se ordenara i) a dicha AFP trasladara a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos a que hubiere lugar y, ii) a Colpensiones aceptar el retorno. Fundamentó sus peticiones, en que, nació el 4 de septiembre de 1960; que se afilió al ISS el 7 de julio de 1980, para el cual cotizó 712 semanas; que el 24 septiembre de 1996 se movilizó al RAIS, a través de la afiliación a la AFP

Porvenir S. A., entidad que no suministró la información requerida, ni las implicaciones ni las desventajas de dicho traslado; que ha cotizado un total de 1580 semanas conforme a su historia laboral consolidada; que actualmente cuenta con 57 años; que no se le advirtió el término que tenía para trasladarse al RPMPD; que en el tiempo en que permaneció en el RAIS nunca recibió asesoría profesional, completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional. Dijo, que el 11 de agosto de 2017 radicó ante Colpensiones formulario de solicitud de traslado al RPMPD y en esa misma data se negó; que el 17 de agosto de 2017 la AFP Porvenir S. A. le informó la simulación de las pensiones a las que podría tener derecho y que había brindado asesoría para el momento de su traslado; y que la obligación de veracidad de la información recae exclusivamente en el fondo (f.° 3 a 6, del cuaderno principal).

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 85324 La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, se opuso al éxito de las pretensiones, y admitió los hechos relacionados con el natalicio de la actora, la fecha de afiliación al RPMPD, el traslado de esta a la AFP Porvenir

S. A. la edad que tiene y la respuesta que recibió respecto de su solicitud de traslado. Sobre los restantes señaló no ser ciertos o no constarle.

En su defensa formuló como medios exceptivos de mérito, los de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa

para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la innominada o genérica (f.° 77 a 85, ib.) La AFP Porvenir S. A. igualmente se enfrentó a las peticiones de la actora y asintió la data del natalicio de la misma, el traslado a dicha AFP; el número de semanas cotizadas, la edad de la demandante, el derecho de petición que radicó y su contestación. Negó, la ausencia de información que se le brindó, la cual fue clara, concreta y suficiente en la que se abordó entre otros, la diferencia entre los dos regímenes, las implicaciones del cambio; las ventajas y servicios del RAIS. Formuló como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa, la

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 85324 innominada o genérica, la inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante el formulario de vinculación al fondo de pensiones y la debida asesoría (f.° 136 a 143, ib)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 25 de octubre de 2018, decidió: PRIMERO: DECLARAR probada las excepciones de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual formulada por COLPENSIONES e inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado la demandante formulario de vinculación al

fondo de pensiones formulada por PORVENIR S. A. conforme las consideraciones de la demanda.

SEGUNDO: ABSOLVER a las demandadas COLPENSIONES Y PORVENIR S. A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la demandante.

TERCERO: CONDENAR en costas a la demandante y a favor del demandado, liquídense por secretaria ordenándose integrar en ellas como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV.

CUARTO: En caso de no ser apelada la presente decisión y en lo desfavorable a la demandante remítase el expediente al H.

Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral para que se surta el grado jurisdiccional de consulta (f.° 169 a 173, en relación CD y acta, del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de diciembre de 2018 (f.° 181 a 182, en lo que respecta al CD y acta, del cuaderno principal), confirmó la decisión del a quo y la gravó en costas.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 85324 El ad quem en virtud del artículo 66ª del CPTSS, determinó como problema jurídico a resolver si en este asunto procedía o no la nulidad de traslado que realizó la actora del RPMPD al RAIS. Advirtió, que en el sub examine estaba acreditado que i) la demandante nació el 4 de septiembre de 1960 (f.° 29, ib); ii) se afilió al ISS, el 13 de febrero de 1981 y cotizó hasta el

30 de septiembre de 1996, 590.43 semanas (f.° 93 a 94, ib); y iii) el 1.° de noviembre de 1996 se afilió al RAIS administrado por Porvenir S. A. (f.° 144, ib). Señaló, que la actora pretende la nulidad de traslado, por cuanto el fondo convocado nunca le suministró la información clara, precisa, veraz, completa, verídica y comprensible en torno al traslado de dicho régimen así como tampoco sobre la pérdida de los beneficios contemplados en el RPMPD. Refirió, a las sentencias CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, reiterada en los radicados «31314 y 33383», alusivas al deber de información que deben brindar las administradoras de fondos de pensiones y resalta que en ellas esta Corporación llama la atención sobre las condiciones y expectativas pensionales de cada uno de los trabajadores demandantes al momento del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. Adujo que en el presente asunto no se está ante tal situación, pues la promotora del juicio nació el día 4 de septiembre de 1960, es decir que, para el 1.° de abril de 1994

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 85324 contaba con 34 de edad y tenía una densidad de 590.43 semanas equivale a 11 años 5 meses y 23 días, por tanto no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que su edad mínima pensional lo era la edad de 57 años la cual cumplió

en el año de 2018. Agregó, que para el año 1994 la accionante contaba con 34 años, que según la norma vigente la Ley 797 de 2003, le faltaban aproximadamente 23 para cumplir la edad requerida, es decir, 57 años y respecto de las semanas cotizadas para esa calenda en la que se realizó el traslado, tenía en su haber un total de 590.43, requiriéndose en la actualidad 1300, «lo cual se traduce en que no contaba con esa expectativa legitima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse que el traslado del régimen le cercenó el mismo». Expuso, que en el interrogatorio que absolvió la actora aseguró que realizó el traslado únicamente porque el asesor del fondo privado le indicó que el ISS se iba acabar y manifestó, lo siguiente: […] en el año 96, yo estaba trabajando en una empresa de transporte a la empresa fue el señor un vendedor de Porvenir y nos reunió a un grupo de personas a las a los trabajadores que estábamos en ese momento nos dijo que el seguro social se iba a acabar porque estaba el fondo de pensiones Porvenir, que para que no nos quedáramos sin una pensión lo que teníamos que hacer era trasladarnos a Porvenir porque el seguro social se iba. Acentuó, que dicho argumento no era válido en la medida que además de tratarse de suposiciones, pudo haber realizado las averiguaciones pertinentes para conocer de esa

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 85324 situación y las alternativas que las mismas otorgaban, más no excusarse en un traslado de régimen a causa de un

rumor, pues para esta data el ISS no se encontraba en liquidación. Resaltó, que si bien es cierto que en el presente caso el fondo demandado no logró demostrar que le brindó a la demandante la información clara pertinente y precisa sobre el traslado que estaba tramitando, tal situación no resultaba suficiente para los fines perseguidos con la demanda, pues ciertamente la protección que se ha brindado mediante la sentencia que declara la invalidez del traslado del régimen, se encaminan a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las específicas condiciones establecidas en el RPMPD, situación en la que como se indicó no se encontraba la demandante al momento en que decidió efectuar su cambio de sistema pensional. Advirtió, que además de resultar probado que el fondo de pensiones demandado no suministro la información en la forma ya referida, también era menester demostrar que ese traslado de régimen le género un perjuicio cierto y real, frente al derecho pensional, situación está que no se dio en este caso, por lo que confirmaría la decisión del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Teresa De Jesús Cárdenas Mahecha, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 85324

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal

primero de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar (Cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa, la sentencia del Tribunal, […] por ser violatoria de las normas de derecho sustancial, en la modalidad directa, bajo expresión de falta de aplicación, del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13, 31, 36, 90, 91, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 11

Decreto 692 de 1994; artículo 3° Decreto 1161 de 1994, artículo 2° de la Ley 797 de 2003; artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículo 7 de la Ley 71 de 1988; artículos 11, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994; artículos 1, 3 y 4 del Decreto 3800 de 2003; articulo 2 del DR. 3885 de 2008; articulo 6 del Decreto 546 de 1971; artículo 132 del Decreto 1660 de 1978; artículo 3 de la ley 1382 de 2009; artículos 63, 1502, 1508, 1510, 1511, 1603, 1604, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil; artículos 899 y 900 del Código de Comercio; artículo 3° del Decreto 1161 de 1994; artículos 174 y 177 del Código General del Proceso; artículos 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral, acto legislativo 01 de

2005; artículos 29, 48, 53, 83, 228 y 230 de la Carta Política. Por desconocimiento del precedente judicial en gestado entre otras decisiones, en las sentencias SL12136-2014, SL31989-2008,

SL31314-2008, SL33083-2011, SL 037-2019, SL1452-2019 y

SL2324-2019. En la demostración del cargo advierte que en materia de traslado de régimen pensional por parte del afiliado, se hable indistintamente de nulidad y de ineficacia, instituto respecto

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 85324 de los cuales aduce la jurisprudencia se ha ocupado de los mismos, a efecto transcribe en extenso lo dicho en la sentencia CC SC-345-2017. Aduce, que la Corte al desatar litigios relacionados con la nulidad de migración entre regímenes pensionales del RPMPD al RAIS, ha efectuado distinción entre dichos conceptos no empecé el ad quem en su decisión los asimila cuando tienen causas y efectos diversos. Refiere que si bien la actividad judicial le está reconocida una autonomía decisional, lo cierto es que la misma es restringida cuando de protección de derechos fundamentales se trata, como es el caso del derecho a la seguridad social y a la pensión, derecho que por su envergadura constitucional, no pueden resultar disminuidos por la decisión judicial que, antes que favorecer termina por limitarlos. Dice que por lo precedente, cabe preguntarse ¿qué tan razonables o justificables son los criterios de la expectativa

legítima o el perjuicio evidente?, advierte que no se desconoce la valía de los argumentos expuestos para justificar una decisión en sentido de mantener el acto de traslado de régimen pensional, lo que se cuestiona es la suficiencia y racionalidad de los mismos; pues no se entiende cómo la ausencia de una expectativa legítima o la inexistencia de un perjuicio, pueda ser suficiente mantener la validez de un acto jurídico de traslado y se apoya en la sentencia CC SC-0382004, que estudio los conceptos de derecho adquirido y mera expectativa así como en la CC T-280-1998.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 85324 Refiere, que los criterios de expectativa legítima o perjuicios cierto y real, no pueden servir, por sí solos, para purgar o validar el acto jurídico del traslado de régimen pensional, cuando el acto mismo estuvo viciado, en razón a la insuficiente, ausente o inveraz información y asesoría que, como deber general de conducta tiene el sujeto calificado de la relación jurídica (AFP); a quien por disposición legal le está habilitada la explotación, manejo o administración de un régimen específico pensional; sujeto que por esas precisas connotaciones profesionales, debe emplear una mayor diligencia y cuidado, para no causar afectaciones al sistema mismo o a los afiliados. Anota, que a pesar que algunas AFP, aleguen ante los estrados judiciales que el deber que tienen frente a los afiliados en el momento de su registro o de su traslado, solo vino a positivarse con posterioridad a la expedición de la ley

100 de 1993, lo que implicaría que el deber de información clara, pertinente, precisa, suficiente, objetiva y veraz, a cargo del profesional del mercado pensional, solo tenga efectos a partir de cuándo se efectivizó, por así decirlo, tal deber, sin reparar en que ese deber de conducta u obligación, cuyo defecto conlleva serias consecuencias respecto del acto mismo de traslado, sino en el derecho constitucional a la seguridad social y a la pensión, por lo que no resulta cierto que con anterioridad a la expedición de las normas regulatorias de la obligación de información, no se pueda endilgar a la AFP un deber calificado de información, cuando es claro que, además que se trata de un deber general con

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 85324 influencia en la validez de los actos, se encontraba regulado ya en el Decreto 663 de 1993. Expresa que tampoco resulta cierto, que el carácter profesional y calificado de la actividad que desempeñas las AFP, haya aparecido solo a partir del año 1994, con la expedición de los Decretos 1748 y 656 de ese año, o con el Decreto 241 de 2010, pues la realidad es que desde la concepción de los sistemas financieros, de pensiones y sus regímenes de administración, el provisor ostenta una calidad especial, concreta y de connotación profesional, precisamente por el tipo de actividad a que dedica su objeto social, actividad o campo que tiene especial carácter constitucional; no solo por tener estrecha relación con el sistema financiero, sino porque su manejo involucra

derechos fundamentales como el de la seguridad social y la pensión. Trae fragmentos de lo dicho por la Corte sobre los temas de la ineficacia del traslado y el deber de información por parte de los fondos privados. Asimismo, se refiere en extenso al contenido del artículo 101 de la Ley 1328 de 2009; a lo expuesto en la sentencia CC C-909-2012 sobre ser el afiliado como sujeto con manifiesta debilidad frente a la relación de vinculación y al principio de buena fe contenido en el artículo 871 del Código de Comercio, aplicable a los actos y contratos relacionados con la afiliación y traslado al RAIS. Expone, que el ad quem para negar la nulidad o ineficacia del traslado efectuado por ella en el año 1996, se

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 85324 sustentó en antecedentes jurisprudenciales relacionados con la existencia de un «perjuicio cierto y real respecto del derecho pensional», sin embargo, olvidó el criterio actual en cuanto a que la ineficacia del traslado se avista por la ausencia de un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado, el cual está determinado por el cumplimiento de la obligación de la AFP de suministrar información clara, suficiente, veraz y objetiva, con énfasis en las ventajas y riesgos del traslado entre regímenes, de tal manera que la información abarque, por lo menos, las “características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional”; más que a un cierto criterio de lesión injustificada en el derecho pensional, expectativa legítima o

cualesquiera otro criterio y se cimenta en nutrida jurisprudencia al respecto. Recaba que desde la formulación de la demanda se adujó que la AFP no entregó aquella información clara, veraz al momento del traslado, constituyendo una negación indefinida, lo cual estaba relevada de demostración alguna, correspondiendo al fondo convocado acreditar el haber cumplido con la obligación de brindar información, clara, suficiente, objetiva y veraz, carga que no asumió, por lo que era evidente que se estaba en presencia de una nulidad y/o ineficacia del traslado. Asimismo, sobre el tema de la nulidad, se solventa en sentencias de la Corte, Sala Civil, CSJ SC19730-2017 y otra del 11 de abril de 2000, y del 27 de agosto de 2015 (sin indicar radicaciones).

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 85324 Por último, trae una serie de conclusiones a todo lo expuesto en el discurrir de la acusación (cuaderno digital de la Corte)

VII. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia, […] ser violatoria de las normas de derecho sustancial, a consecuencia de error de hecho en la apreciación probatoria, con lo cual se dejó de aplicar el artículo 167 de la ley 1564 de 2012, como norma medio probatoria, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13, 31, 36, 90, 91, 141, 271 y 272 de la ley 100 de 1993; artículo 11 Decreto 6925 de 1994; artículo

2° de la Ley 797 de 2003; artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículo 7 de la Ley 71 de 1988; artículos 11, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994; artículos 1, 3 y 4 del Decreto 3800 de 2003; articulo 2 del DR. 3885 de 2008; articulo 6 del Decreto 546 de 1971; artículo 132 del Decreto 1660 de 1978; artículo 3 de la ley 1382 de 2009; artículos 63, 1502, 1508, 1511, 1603 y 1604 del Código Civil; artículo 3° del Decreto 1161 de 1994; artículos 174 y 177 del Código General del Proceso; artículos 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral, acto legislativo 01 de 2005; artículos 29, 48, 53, 83, 228 y 230 de la Carta Política. Por desconocimiento del precedente judicial en gastado entre otras decisiones, en las sentencias SL12136-2014, SL31989-2008,

SL31314-2008, SL33083-2011, SL 037-2019, SL1452-2019 y

SL23242019. Señala como errores de hecho, los siguientes:

1. Tener como no demostrado, sin ser carga de la demandante, que la denominad expectativa legítima y el perjuicio cierto y real que la situación de traslado haya provocado en el derecho pensional, no son cuestiones que deban ser acreditadas por la parte demandante que alega la nulidad del traslado o cambio del

régimen pensional.

2. No dar por demostrado, estándolo, que en esta especie litigiosa se encontraba demostrado un perjuicio cierto y real, provocado por el traslado de régimen, frente al derecho pensional de la actor

Mencionada como medios de prueba no apreciados:

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 85324 a) La demanda y la contestación realizada por parte de SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., concretamente en cuanto al hecho 15, relacionado con la comunicación de fecha 17 de agosto de 2017, remitida por el fondo demandado, acerca de la simulación de las pensiones a las edades de 56, 57, 58 y 60 años de la afiliada TERESA DE JESÚS CÁRDENAS MAHECHA. b) Documento denominado REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS EN PENSIONES, emitido por la demandada COLPENSIONES, el cual daba cuenta de la fecha de afiliación de la demandada y la densidad de semanas cotizadas a la fecha del traslado de régimen pensional. c) Dictamen Pericial elaborado por el profesional en el campo actuarial SERGIO PULIDO. (Resaltado y mayúsculas en el texto). En el desarrollo del cargo, aduce que la Colegiatura avaló la decisión del a quo, bajo el argumento que no estaba demostrado un perjuicio cierto y real del derecho pensional que le asiste, como consecuencia del traslado de régimen efectuado, circunstancia que a la luz de la jurisprudencia especializada laboral no es un requisito para declarar la

nulidad del acto de traslado de régimen, sin embargo, la cuestión estaba igualmente demostrada con las pruebas allegadas al expediente, en especial por el documento emanado de la propia entidad demandada, consistente en la proyección simulación de la mesada pensional percibiría en el RAIS a la edad de pensión. Refiere que en esa misma dirección se encuentra el denominado reporte de semanas cotizadas en pensiones, emitido por la demandada Colpensiones, prueba no estimada por el Tribunal, que daba cuenta que a la fecha de traslado de régimen pensional estaba en camino de consolidar su aspiración pensional, debido a que para el mes de septiembre

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 85324 de 1996, contaba con 36 años de edad y una densidad de 590.43 semanas, cifra que no resultaba inocua, de camino a consolidar en un futuro cercano el derecho pensional. Hace alusión a la carga de la prueba del artículo 167 del CGP, acopia sobre tal tópico lo dicho en la sentencia CC C086-2016, y trae la jurisprudencia de la Corte respecto al tema de la ineficacia del traslado. Expone, que si se hubiese tenido en cuenta los medios de convicción denunciados como no estimadas habría advertido el perjuicio que se le ocasionó, lo cual quedaría superada la demostración del daño cierto y real que echo de menos la Colegiatura. Indica, que los errores cometidos en el análisis defectuoso de las elementos probatorios, terminó por desconocer cuestiones determinantes relacionados con la

carga de la prueba, en cuanto a que la acreditación de la diligencia y cuidado corresponde a quien debió emplearla, y estaba claro que por la especialidad y profesionalismo de la AFP, era a éste y no a la afiliada a quien correspondía asumir la carga demostrativa del cumplimiento de la obligación de información (cuaderno digital de la Corte).

VIII. RÉPLICA Colpensiones sostiene inicialmente que el primer cargo presenta deficiencias de técnica, toda vez que se limitó a trascribir las normas que se estimó quebrantadas pero en su desarrollo no indica como pudo incurrir el Tribunal en su trasgresión. Con todo advierte que la decisión fustigada se

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 85324 ajustó a derecho y cuenta con la presunción de acierto y legalidad que la acompañan. Indica que quedó demostrado la voluntad libre y consciente de la actora para trasladarse de régimen pensional, sin que se haya acreditado el incumplimiento por parte de la AFP de sus obligaciones al momento del traslado o durante el tiempo de su obligación y tampoco se logró determinar cuáles fueron los errores de hecho en que incurrió el ad quem al momento de analizar el materia probatorio allegado oportunamente al proceso. De cara al segundo embate, refiere asimismo deficiencias técnicas puesto que sustenta el embate con pruebas no calificadas e incursiona en una serie de manifestaciones subjetivas y argumentos que tienen la vocación de alegatos de conclusión, y con ello dejó de atacar los pilares fundamentales del fallo como son la validez de la afiliación y su posterior convalidación por parte de la

demandante. Precisa que carece de sustento al pretender que se declare la ineficacia o nulidad del traslado de régimen que no existió, por el contrario, en este asunto se cumplió con los presupuestos legales para el traslado y se ajustó a los requisitos de validez previstos en el Decreto 663 de 1997, la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010, Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 85324 Aduce que a pesar de existir la obligación de los fondos de pensiones en asesorar e informa al trabajador para el momento del traslado no se pueda soslayar que la decisión a acceder a fue un hecho voluntario e independiente del afiliado. Dice que no siempre el afiliado es la parte débil pues la misma ley previo distintos deberes en cabeza de estos en los términos del artículo 167 del CGP y trae la sentencia CC T-211-2017, en punto a que nadie puede alegar su propia culpa a favor, asimismo advierte los deberes de los afiliados según el Decreto 2241 de 2010e igualmente hizo referencia a las sentencias CC C-1024-2004, CC SU-062-2010, asi como a los artículos 48 y 334 CP (cuaderno digital de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES A pesar de que como lo advierte la opositora, el primer cargo, devela el defecto técnico ahí argüido, tal escollo resulta superable, en la medida de que la Sala logra avizorar, que su

reproche lo edifica en contra de la conclusión a la que arribó el ad quem en cuanto halló valida la afiliación que hiciera al régimen de ahorro individual con solidaridad En el sub examine recuerda la Sala que en casación no se discute, que: i) la actora nació el día 4 de septiembre de 1960; ii) para el 1.° de abril de 1994, tenía 34 años y contaba con 590.43 semanas cotizadas al ISS, es decir, no era beneficiaria del régimen de transición y iii) el 24 de septiembre de 1996 se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 85324 De un repaso a la sentencia fustigada refulge desde el punto de vista jurídico, que la Colegiatura consideró suficiente que en este asunto no era aplicable el precedente judicial de esta Sala, por cuanto en aquel, para el momento del traslado, los afiliados tenían clarísimas consecuencias negativas derivadas de esa decisión, las que no existen en el sub lite, dado que la actora no había cumplido ninguno de los requisitos para acceder a la pensión, ni tenía una expectativa legítima ni el traslado de régimen le había causado un perjuicio, pese haber determinado que en este caso el fondo convocado no demostró haberle brindado a la demandante la información clara, pertinente y precisa sobre el traslado que estaba tramitando. Asi las cosas, deviene recordar que la exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio la gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan

vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, para el año de 1996, cuando se trasladó la reclamante, correspondía observar la regulación correspondiente en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019,

CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, CSJ SL 4426-2019.

Por lo tanto, resulta pertinente recordar:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 85324 de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el

empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya