CSJ - SL4566-2020

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4566-2020 Radicación n.° 83080 Acta 42 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PANTALEÓN BECERRA MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Pantaleón Becerra Morales llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara que tenía derecho al

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Radicación n.° 83080 reconocimiento de su pensión de invalidez a partir del 10 de mayo de 2013, por ser beneficiario del «principio de favorabilidad», por remisión del Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, al cotizar a la demandada desde el 1º de febrero de 1972. En consecuencia, se condenara al pago de las mesadas causadas, retroactivos, reajustes, desde la fecha de la estructuración de la invalidez, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación, lo ultra y extra petita y, costas. Fundamentó sus peticiones, en que efectuó a portes de

febrero de 1972 a julio de 2008 como trabajador dependiente en diferentes empresas, para un total de 6054 días correspondientes a 864,85 semanas, requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez; que fue valorado por medicina laboral de Colpensiones, seccional Valle, la cual mediante concepto 2013157960 de 25 julio del 2013, dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 54,22 %, con fecha de estructuración de 10 de mayo de 2013; que el 29 de julio de 2013 presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por riesgo común; que mediante Resolución n.° GNR 316594 del 23 de noviembre de 2013, le fue negado su derecho, debido a que no cumplía con el requisito de cotizar 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su estado. Afirmó, que las 864,85 con las que contaba, fueron sufragadas dentro de los 20 años anteriores a la invalidez; que su situación no debió resolverse a la luz de la Ley 860 de

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Radicación n.° 83080 2003, vigente al momento del acaecimiento de su discapacidad, sino con base en lo dispuesto por el artículo 6º párrafo B del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el artículo 3º del Decreto 917 de 1999 y el principio de favorabilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que establecía que los afiliados podían acceder a la pensión de invalidez si cotizaron al sistema al menos 300 semanas en

cualquier tiempo, alcanzadas incluso desde antes de su vigencia (749 semanas de 864,85 semanas); que nació el 6 de abril de 1948; que tenía 65 de edad para el 10 de mayo de 2013 en que se estructuró su invalidez; que según la jurisprudencia de esta Sala, para que opere el tránsito legislativo, se requería que antes se reunieran las condiciones necesarias para adquirir el derecho (f.° 4 a 10 del cuaderno principal). Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó las semanas de cotización y la negación del reconocimiento pensional. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de cobro de lo no debido, prescripción, compensación, inexistencia de la sanción moratoria, buena fe, ausencia de causa para demandar y la innominada (f.° 43 a 48 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, por sentencia del 1º de marzo de 2016 (f.° 87

a 91 Cd del cuaderno principal), decidió:

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Radicación n.° 83080 PRIMERO. DECLARAR no PROBADAS las excepciones de fondo presentadas por la demandada COLPENSIONES, por lo esgrimido. SEGUNDO. - DECLARAR que el señor PANTALEÓN BECERRA MORALES consolidó los requisitos para una pensión de invalidez, conforme al artículo 60 Acuerdo 049 de 1990 aprobado

por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y de favorabilidad, prestación económica a está a cargo de la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a partir del 10 de mayo de 2013, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente. En consecuencia, TERCERO. CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer y cancelar a favor del demandante PANTALEON BECERRA MORALES identificado […], al retroactivo de las mesadas ordinarias, adicionales de diciembre atrasadas en un 100%, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente para cada año, a partir del 10 de mayo de 2013, junto con los incrementos de ley anual para el salario mínimo. CUARTO. - CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a cancelar a favor del demandante PANTALEON BECERRA MORALES identificado […], los INTERESES DE MORA del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para cada mesada pensional ordinaria y adicional de diciembre, a partir del 29 de noviembre de 2013, y de ahí en adelante hasta que se reporte el pago de las mismas, por lo esgrimido.

QUINTO. – COSTAS […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante fallo del 18 de septiembre de 2018 (f.° 105, 106 Cd y 107 del

cuaderno principal), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones de la demanda.

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Radicación n.° 83080 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, era válido dejar de aplicar la Ley 860 de 2003 para dar paso al Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento pensional. Estableció como hechos indiscutidos: i) que el demandante presentó una pérdida de capacidad laboral del «54,33 %» de origen común; ii) con fecha de estructuración del 10 de mayo del 2013, según dictamen de Colpensiones de folios 17 a 20 del cuaderno principal; iii) que reportaba como última semana de cotización al 31 de julio del 2008, según la historia laboral acreditada en el proceso folio 64, por lo que tenía cero semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores a la estructuración de su invalidez; iv) que la entidad de seguridad social resolvió desfavorablemente la solicitud pensional presentada por el demandante mediante Resolución n.° GNR316594 del 23 de noviembre del 2013 (f.° 13 y 15, ibídem) y, v) que la norma aplicable era la Ley 860 de 2003. Afirmó, citando las sentencias de esta Sala CSJ

SL3481-2017, CSJ SL17768-2016, CSJ SL9762-2016, CSJ

SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ

SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016,

CSJ SL15965-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017 y CSJ SL2147-2017, que en virtud del principio de la condición más beneficiosa no procedía dirimir el derecho pensional conforme al Acuerdo 049 de 1990, dado que no es permitida la aplicación plus ultra activa de las normas.

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Radicación n.° 83080 Sostuvo, que en ese orden correspondía considerar el derecho conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, requisitos que tampoco cumplía el actor, por exigir la norma al menos 26 semanas cotizadas dentro del año anterior a la estructuración del estado de invalidez (10 de mayo de 2013), porque el último aporte se presentó el 31 de julio del 2008, como se dijo; que si bien el demandante cotizó en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 más de 300 semanas, también lo es, que el estado de invalidez se presentó 20 años después de que el riesgo fue regulado por la Ley 100 de 1993, reformada 9 años después por la Ley 860 de 2003 como norma vigente para la época de la invalidez, sin que alcanzara los requisitos en una y otra; que no era procedente aplicar, como lo hizo el a quo, el Acuerdo 049 de 1990 para otorgar el derecho bajo la condición más beneficiosa, en correspondencia al principio de favorabilidad que se solicitó en la demanda, porque eso era dar efectos ultra activos al mismo y, en razón a que la favorabilidad del artículo 53 CN solamente procede ante la presencia de dudas en la aplicación de dos normas actualmente vigentes y, en el

caso, el riesgo no acaeció bajo la égida del mencionado reglamento. Aseguró, que el sistema general de pensiones se financia con los aportes al mismo y, tratándose de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, como quiera que son riesgos no predecibles, ambas prestaciones requieren que el afiliado permanezca cotizando al sistema hasta que ocurra el siniestro y así se establezcan unas pocas semanas

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Radicación n.° 83080 en comparación con la pensión de vejez; que la Ley 860 del 2003 comenzó a aplicarse a partir de su entrada en vigencia, norma que incluso, en su parágrafo segundo, establece una especie, si no de transición, por lo menos de consideración a favor de quienes no alcancen a reunir las condiciones para acceder a la pensión, según la cual, cuando el afiliado que haya cotizado por lo menos el 75 % de las semanas mínimas exigidas para acceder a la pensión de vejez requerirá que tan solo 25 en los tres últimos años. Mencionó, que así las cosas, Pantaleón Becerra Morales nació el 6 de abril de 1948, por lo que estaría en principio amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, además que para el 25 de julio del 2005 tenía más de 794,78 semanas acreditadas, dado que las mismas lo eran para abril de 1994, lo que extiende el beneficio del régimen de transición; que no obstante, verificado el resumen de semanas del folio 64 del cuaderno

principal, se concluye que tampoco reunía los supuestos normativos mencionados y si bien podría cumplir con tener acreditadas más de 750 semanas de las que exigía la Ley 100 de 1993 en su versión original, equivalentes al 75 % de las semanas mínimas requeridas de vejez, no contaba con las 25 semanas en los últimos tres años, por lo que debía revocarse la sentencia de primer grado.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Pantaleón Becerra Morales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, CASE la sentencia impugnada N°. 12 del 18 de septiembre de 2018, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, luego de infirmar la decisión censurada, actuar como tribunal de instancia y confirme el fallo condenatorio del a quo N°. 14 del 01 de marzo de 2016 (f.º 8 a 9 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de, […] violar la Ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, por aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y articulo 39 primigenio de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa (por falta de aplicación según

reiterada jurisprudencia vinculante tipo C y SU de la Corte Constitucional) del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Para la demostración del cargo, sustenta que, conforme a la actual jurisprudencia, el principio de la condición más beneficiosa se encuentra contenido en el artículo 53 de la CN, al consagrar que «La Ley, los contratos, los acuerdos y

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Radicación n.° 83080 convenios del trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores», lo cual debe armonizarse con el artículo 48 que «garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social», lo que supone que al apoyarse el Tribunal en el antecedente jurisprudencial que tomó, le dio a tales preceptos constitucionales una intelección que no tienen. Aduce, que según el artículo mencionado, debe aplicarse la norma vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, por ser más beneficiosa y no la que menoscaba los derechos de los trabajadores, es decir, el Decreto 758 de 1990, que exige 300 semanas cotizadas al ISS con anterioridad a la fecha de la declaratoria de la invalidez, antes de Ley 100 de 1993, que fue lo que sucedió en el presente caso, pues para el 1º de abril de 1994, Pantaleón Becerra Morales, tenía cotizadas 794,71 semanas superando las exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, que integra un solo sistema con la Ley 860 de 2003 y la 100 de 1993 original.

Sostiene, que la definición del objetivo de seguridad social en materia de pensión de invalidez es mucho más compleja, pues no trata simplemente de proveer de un ingreso al pensionado, dada su discapacidad; sino que en el entretanto se busca, en la medida de lo posible, que el afiliado recupere su capacidad de trabajo mediante los tratamientos médicos que sean necesarios y suficientes para tratar sus patologías. En otras palabras, dice que la prestación se dispara y mantiene cuando el primer objetivo en relación con la enfermedad falla; lo que hace inferir una

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Radicación n.° 83080 más estrecha relación entre el sistema de salud y el de pensiones en este tipo de contingencia, más aún, cuando el afiliado pertenece al grupo de personas de la tercera edad; no siendo en su criterio, razonable que no sea dable el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 860 de 2003, pues ello obedece a los principios de equidad, progresividad y condición más beneficiosa. Alude, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, acerca de la aplicación del principio de favorabilidad, sí permite lo pretendido, pues no impone un límite temporal al funcionario judicial para determinar la norma más pertinente al trabajador, para lo cual referencia las sentencias CC T-699-2007, CC T-566-2004, CC T-96532014, CC T-128-2015, CC T-065-2016 y SU-442-2016, CC C-539-2011 y SU-241-2015, en contra de la restricción

impuesta en ese tema por esta Sala (f.° 9 a 12 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Aduce que las normas constitucionales solo pueden denunciarse mediante la violación medio, exigiéndose, por tanto, que además de proponer su vulneración debe invocarse la de disposiciones atributivas de derecho sustanciales, de manera que, por sí solas impiden el quiebre de la sentencia de segundo grado.

Agrega, que el recurrente debe dar una ruta a la demanda de casación, señalando una causal, vía y

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Radicación n.° 83080 modalidad, para demostrar los yerros denunciados, previa argumentación de cada una de ellas, resaltando en rigor cuál fue el actuar del Tribunal y cómo debió proceder, pues de lo contrario quedaría sin piso el cargo. Afirma, que el fallo atacado se ajusta a la legalidad en la medida que consideró que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa la norma llamada a surtir efectos era la Ley 100 en su versión original (f.° 16 y 17 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Antes de resolver, se señala que no le asiste razón a la réplica en lo relacionado a los defectos que aduce al escrito casacional, en la medida que, en cuanto a lo manifestado en torno a la imposibilidad de fundamentar el recurso de casación con normas constitucionales, las mismas sí gozan de un carácter normativo sustancial vinculante, por lo que su inclusión en la proposición jurídica no descalifica el recurso, dado que, mediante su interpretación, es posible

derivar derechos subjetivos de las partes (CSJ SL10444-2016 reiterando a CSJ SL16794-2015 y CSJ SL3210-2016). Así mismo, no es de recibo que se alegue que el cargo carece de la mención de la selección de la vía de ataque y de la modalidad en que se presenta el mismo, cuando la proposición jurídica es explícita en acusar la sentencia de segunda instancia por,

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Radicación n.° 83080 […] violar la Ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, por aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, y articulo 39 primigenio de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa (por falta de aplicación según reiterada jurisprudencia vinculante tipo C y SU de la Corte Constitucional) del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Superado lo anterior y, dada la vía directa del cargo, constituyen hechos indiscutidos en casación: i) que el grupo médico laboral de Colpensiones calificó al demandante una pérdida de capacidad del 54,22 % de origen común, con fecha de estructuración del 10 de mayo de 2013 (f.° 17 a 22 del cuaderno principal), situación aceptada por las partes desde la demanda y su contestación (f.°5 y 43, ibídem), pese a que el Tribunal, en su providencia dijo ser del «54,33 %» (f.° 106

CD, minuto 8:00 y siguientes, del mismo cuaderno); ii) que su última cotización se efectuó el 31 de julio del 2008 (f.° 20 del cuaderno principal); iii) que sufragó al sistema de seguridad social, un total de 864,91 semanas (f.° 64, ibídem), pero incumplió el requisito de contar con 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, conforme a lo exigido por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003; iv) que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por contar al 1° de abril de 1994 con 46 años de edad, dado que nació el 6 de abril de 1948 y, 794,78 semanas de aportes (f.° 33 a 44, ibídem). Al respecto, el Tribunal fundó su decisión en la improcedencia del tránsito legislativo de la Ley 860 de 2003 al Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por considerar que, con fines del

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Radicación n.° 83080 reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada, correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 en su versión original, pues pensar lo contrario, sería darle efectos ultra activos no permitidos al reglamento del ISS. La censura radica su inconformidad en que fue equivocada la inferencia del ad quem para, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, negar la procedencia del reconocimiento de la pensión de invalidez

con arreglo en lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, contrariando el principio constitucional de favorabilidad. En este orden, encuentra la Sala que no le asiste razón a la censura, respecto del yerro atribuido al Juzgador de segundo grado, en tanto que, como lo viene adoctrinando esta Corporación, por regla general, la norma que gobierna el asunto, en tratándose de una prestación de invalidez, es aquella que se encuentre vigente al momento en que se estructure la misma, situación que en el presente caso acaeció el 10 de mayo de 2013, lo que a su vez permite determinar que, en principio, la norma para resolver la situación pensional del recurrente, como bien lo concluyó el Tribunal, era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Al efecto, como dentro de los requisitos que exige tal normativa para acceder a la prestación económica reclamada, se encuentra el haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente

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Radicación n.° 83080 anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y, siendo un hecho indiscutido que aquel no reunió esa densidad de cotizaciones, pues en ese lapso, del 10 de mayo de 2010 a la misma calenda de 2013, no acreditó haber efectuado cotización alguna, dado que su último aporte al ISS fue sufragado el 31 de julio del 2008, fácilmente se infiere que bajo esta preceptiva no tiene derecho a la pensión

deprecada. Por lo anterior es obvio que tampoco acredita haber cotizado las veinticinco (25) semanas en ese mismo periodo, a las que alude el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, para aquellos casos en que el asegurado hubiese alcanzado el 75 % de la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez, que le permitiera acceder a la prestación por invalidez; igualmente, en desarrollo de la condición más beneficiosa, teniendo en cuenta el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, no cumple con las 26 semanas cotizadas en el último año antes de la fecha de estructuración. En virtud de lo antes expuesto, la decisión adoptada por el Juez colegiado no se muestra equivocada, toda vez que se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Sala en cuanto a que, la norma que gobierna y debe tenerse en cuenta para efectos de otorgar la pensión de invalidez, es la que se encuentre vigente para cuando se estructure dicho estado.

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Radicación n.° 83080 En lo referente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando que se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, el Acuerdo 049 de 1990, al cual pretende que se acuda con fundamento en la favorabilidad contenida en el artículo 53 de la CN, debe resaltarse que, tales disposiciones fueron derogadas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual a su vez fue modificado por el 1° de la Ley 860 de 2003, luego, la situación

descrita no podría regularse por tal postulado, pues no puede el Juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador. Bajo el anterior contexto, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de esta Sala, en sentencia CSJ SL4986-2018 que reiteró la CSJ SL137-2018, rememorando la CSJ SL1689-2017, que puntualizó que: La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica básicamente en que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el actor pues no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha. De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es,

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hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro. Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ

SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ

SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ

SL15960-2016 y CSJ SL15965-2016.

En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite. Entonces, para la Sala resulta claro que el Tribunal no incurrió en los yerros que le atribuye la censura, al considerar que en el presente caso no era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, en tanto, como se dejó visto, no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del sub judice que le resulte ser más favorable, en la medida en que ello contraría la regla de que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro. Dicho razonamiento ha sido expuesto, entre otras, en las sentencias CSJ SL17768-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ

SL2147-2017 y CSJ SL3481-2017, CSJ SL028-2018, CSJ SL353-2018, CSJ SL942-2018 y CSJ 942-2018, sin que se adviertan razones de peso para variar tal criterio jurisprudencial, que ha sido pacífico por parte de la Sala, como es lo pretendido por el censor.

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Radicación n.° 83080 Así mismo, frente a la fuerza vinculante del precedente constitucional en este caso, contenido en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-442-2016 y otros fallos de tutela señalados por el censor, recogido en la CC SU-005-2018, recientemente esta Corporación precisó el criterio de apartase del mismo, mediante las sentencias CSJ SL19382020 y CSJ SL1884-2020, en razón a que, «los principios constitucionales no son absolutos y que su aplicación debe ser proporcional –a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos superiores valiosos para los individuos y la sociedad-» aclarando, que la transgresión y desconocimiento del precedente constitucional, solamente se predica respecto de las decisiones proferidas en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, la cuales cuentan con un efecto erga omnes y no, de aquellas que derivan de las decisiones de tutela, también conocido como, precedente en vigor, con carácter inter partes. Para tal fin, sostuvo esta Sala: La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, y que por su pertinencia para la resolución

de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un Juez o una autoridad determinada al momento de dictar sentencia. Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que no existe duda que la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgar comprensiones a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones jurídicas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de la igualdad, la supremacía de la Carta Política, el debido proceso y la confianza legítima (C-539-2011).

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Radicación n.° 83080 No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al Juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a

los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (CC SU-611-2017). En este contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y que su aplicación debe ser proporcional –a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos superiores valiosos para los individuos y la sociedad-, respecto de la sentencia de tutela T-953-2014 que refiere la censura en el cargo, la Sala considera oportuno señalar que la misma tiene efectos inter partes. Y, en todo caso, dicho criterio fue posteriormente modificado a través de la sentencia SU-05-2018, de cuyo contenido esta Sala de Casación de la Corte se aparta, en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia definidos por la Corte Constitucional (CC C-621-2015 y CC SU354-2017), por las razones que expone a continuación (deber de argumentación suficiente): En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultraactiva de la condición más beneficiosa cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003; (ii) no acredite 50 semanas de aportes en los 3 años anteriores al deceso para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, y (iii) reúne el número mínimo de semanas exigidas en el régimen anterior. Igualmente, asentó que es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión de sobrevivientes cuando se cumplan con las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer a un

grupo de especial de protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento; (ii) tener afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital; (iii) depender económicamente del causante antes de su fallecimiento, de modo que la pensión de sobrevivientes constituye el ingreso; (iv) al

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 83080 afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada la pensión de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestación. Pues bien, a juicio de esta Corporación, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de