CSJ - SL4573-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4573-2021 Radicación n.° 79417 Acta 37 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S.A. hoy PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que instauró GLORIA ASTRID ORTIZ NOREÑA contra la entidad recurrente, trámite al que se llamó en garantía a SEGUROS

DE VIDA COLPATRIA S.A.

I. ANTECEDENTES Gloria Astrid Ortiz Noreña convocó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte S.A., con el fin de que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se declare que le asiste el

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Radicación n.° 79417 derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Edgar Octavio Salamanca Hoyos, por reunir los requisitos exigidos en la ley, ya que incluso el afiliado causó la pensión de vejez conforme al régimen de transición de que trata el Decreto 758 de 1990. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a la citada AFP al pago de la prestación pensional desde la fecha de fallecimiento de su esposo, junto con los incrementos de ley, las mesadas adicionales, los intereses

moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio católico con Edgar Octavio Salamanca Hoyos en «febrero de 1980»; que desde esa data y hasta la muerte de su cónyuge el día 19 de agosto de 2002, compartieron techo, lecho y mesa; que el 30 de septiembre de 2011 solicitó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada y, en su lugar, se le otorgó la devolución de saldos en la suma de $65.486.013. Relató que su cónyuge nació el 16 de diciembre de 1950; que al 1 de abril de 1994 contaba con 43 años de edad y tenía 1076,68 semanas cotizadas al ISS y para el momento del fallecimiento reunía 1331,29 semanas aportadas al Sistema General de Seguridad Social.

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Radicación n.° 79417 Al dar contestación a la demanda, la sociedad AFP BBVA Horizonte S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. Frente a los hechos, indicó que no eran ciertos o que no le constaban. Aclaró que la primera reclamación de la pensión de sobrevivientes fue presentada el 27 de septiembre de 2002, pero el beneficio fue negado el 9 de julio de 2003 porque no se cumplían los requisitos legales para su reconocimiento y, en cambio, la peticionaria recibió la

devolución de saldos; que la solicitud pensional fechada 30 de septiembre de 2011 fue atendida con comunicación del 25 de octubre de igual año. En su defensa precisó que no se reunieron las exigencias legales para acceder al otorgamiento y pago de la pensión de sobrevivientes, dado que el fallecido no dejó acreditados los requisitos exigidos en el numeral 2, literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, normativa vigente para el mes de agosto de 2002. Añadió que, para el 19 de agosto de 2002 el señor Edgar Octavio Salamanca Hoyos no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones, esto es, que ostentaba la calidad de «AFILIADO NO COTIZANTE», puesto que su último aporte registrado en su cuenta de ahorro individual, en forma válida, fue para el ciclo de diciembre de 2000, ya que su empleador «ALIMENTOS CARNICOS SAS» reportó novedad de retiro. Propuso como excepciones de fondo las denominadas: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no

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Radicación n.° 79417 debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, incumplimiento de los requisitos legales para reconocer la pensión reclamada, pago, compensación, buena fe y la genérica. El juzgado de conocimiento en auto del 10 de abril de 2013 (f.° 124 y 125), admitió el llamamiento en garantía de la sociedad Seguros de Vida Colpatria S.A., formulado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías. Seguros de Vida Colpatria S.A., se opuso a las

pretensiones del libelo inaugural, afirmó que ninguno de los hechos le constaba y precisó que debía tenerse en cuenta que la negativa al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes estuvo fundamentada en la falta de cumplimiento de las exigencias legales establecidas en la Ley 100 de 1993. Propuso como medios exceptivos de mérito las que denominó: «las excepciones planteadas por la entidad que efectúa el llamamiento en garantía a mi procurada»; inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, «falta de acreditación de los requisitos legales necesarios para pretender acceder a la pensión de sobrevivientes», prescripción, pago, compensación, buena fe, enriquecimiento sin causa y la genérica. En lo que tiene que ver con el llamamiento en garantía formuló las excepciones de: inexistencia de obligación por falta de cumplimiento de los requisitos legales por parte del

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Radicación n.° 79417 demandante, «límites y sublimites máximos de la eventual responsabilidad de pago y condiciones del seguro», prescripción, enriquecimiento sin causa y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo

el 16 de septiembre de 2014, en el que resolvió: 1°. CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora GLORIA ASTRID ORTIZ

NOREÑA, en su calidad de cónyuge del causante EDGAR OCTAVIO SALAMANCA HOYOS, en cuantía inicial al año 2002, igual a $1.336.664, a título de mesada pensional, sin perjuicio de los incrementos legales que año por año ha decretado el gobierno nacional, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre. 2°. DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales e intereses moratorios causados con anterioridad al 2 de marzo de 2009. 3°. CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR S.A. al pago de la pensión de sobrevivientes en cuantía actual para el año 2014 de $2.283.122 pesos mensuales, a título de mesadas, y al tiempo se condena a la misma entidad al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las mesadas atrasadas a partir del 2 de marzo de 2009 y hasta que se efectúe el pago total de lo adeudado. 4° DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por la entidad demandada, salvo la de PRESCRIPCIÓN, que se declara probada parcialmente en los términos de esta sentencia. En cuanto a la entidad llamada en garantía, se declaran no probadas las excepciones del llamamiento, excepto parcialmente la denominada Limites y Sublimites Máximos de la eventual responsabilidad del pago en condiciones del seguro, en los términos establecidos en la parte motiva de esta sentencia. 5° AUTORIZAR a PORVENIR S.A. para deducir el valor de la

devolución de saldos entregada a la señora GLORIA ASTRID

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Radicación n.° 79417 ORTIZ NOREÑA del monto de la suma retroactiva, que se tasa en la suma de $164.655.925,10. 6° ORDENAR a la Aseguradora Seguros de Vida Colpatria S.A. que efectúe el pago de la suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes ordenada en este fallo, en razón de la póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivientes contraída por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., para con esa sociedad aseguradora, la No. 007 que obra en el expediente, teniendo en cuenta que debe estar ceñida a los parámetros establecidos en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 y hasta el límite de los montos asegurados en dicha suma; el cálculo correspondiente, se obliga a hacerlo a la entidad aseguradora. 7°. COSTAS del proceso a cargo de la entidad demandada, las agencias en derecho se estiman en la suma de $12.000.000 a favor de la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por la AFP demandada y la entidad llamada en garantía, mediante sentencia proferida el 18 de agosto de 2017, resolvió: ADICIONAR el resolutivo quinto de la apelada sentencia condenatoria No. 151 del 16 de septiembre de 2014 en el sentido

que del retroactivo por mesadas pensionales se autoriza a PORVENIR S.A. a deducir el valor de la devolución de saldos entregada a la demandante con indexación a partir de sendas fechas de cada suma a ella entregada con base en la fórmula reseñada en la parte motiva y hacer los descuentos de ley por salud. En los demás se CONFIRMA, por las razones aquí expuestas. COSTAS a cargo de la ASEGURADORA DE SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., condenada apelante infructuosa, fijase un millón de pesos como agencias en derecho a favor de la demandante. LIQUÍDENSE, según art.366, C.G.P. DEVUÉLVASE el expediente a la oficina de origen. En lo que estrictamente interesa al recurso de casación, el Tribunal consideró que, en primer lugar, estudiaría lo

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Radicación n.° 79417 relacionado con la aplicación de la condición más beneficiosa por parte del a quo, por ser un punto común de los recurrentes, posteriormente se pronunciaría sobre la sostenibilidad financiera del sistema y los intereses moratorios. El colegiado después de referir que dada la fecha del fallecimiento del afiliado, la norma aplicable para dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes lo era el artículo 46 Ley 100 de 1993 en su versión original, cuyos requisitos no se acreditaban en este asunto, advirtió que en lo concerniente a la condición más beneficiosa, la aplicación efectuada por el a quo fue razonable, se ajusta a la Constitución Política y a los principios de interpretación

sistemática, por lo que no les asistía razón a los apelantes y, en consecuencia, avalaba la decisión de primera instancia. Memoró que este postulado tiene lugar cuando el intérprete está ante una norma vigente y otra derogada, caso en el cual el funcionario judicial puede llamar a operar la disposición que perdió vigencia, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos y en el evento de que dicho precepto legal le resulta más beneficioso al destinatario; postulado que opera para los dos regímenes pensionales, esto es RPM y RAIS, ya que ni la constitución ni la ley lo excluye. Afirmó que, en reiteradas oportunidades, la jurisprudencia ha aplicado el principio de la condición más beneficiosa para otorgar una pensión de sobrevivientes al

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Radicación n.° 79417 tenor del Acuerdo 049 de 1990, inclusive, cuando la prestación está a cargo de un fondo privado del RAIS, para lo cual trajo a colación la sentencia CSJ SL, 31 jul 2007, rad. 28595. Indicó, que era innegable que las reflexiones mayoritarias de la Corte para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, en los eventos en que la persona cumplió la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobada por el Decreto 758 del mismo año, eran extensivas para reconocer similar derecho al beneficiario afiliado al régimen de ahorro individual. Arguyó, que la Sala Laboral en sentencia CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 42838, dejó dicho que: «aplicar la condición más

beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada no es escrutar indefinidamente el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie», lo cual fue reiterado en la decisión CSJ SL, 14 ag. 2012 rad. 61671. Señaló que resultaba suficiente que el causante cumpliera con los requisitos de la norma anterior, para el caso, como la norma vigente para la data del deceso lo era el original artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la disposición derogada correspondía al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, en sus artículos 6 y 25, con la cual era dable estructurar la pensión de sobrevivientes.

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Radicación n.° 79417 Destacó que el fallecido cotizó para el ISS desde el 2 de diciembre de 1970 interrumpidamente hasta el 30 de septiembre de 1999, por un total de 1331,29 semanas; que al afiliarse al RPM en la fecha inicialmente indicada «quedó en el siglo pasado matriculado con el RPM afiliación que imprime temperamento y carácter, permanencia, no olvido y confianza legítima en el ordenamiento jurídico respectivo», lo que significaba que, aquél sabía qué requisitos le exigía el ordenamiento jurídico para adquirir o ser beneficiario de las distintas prestaciones otorgadas por el sistema, entre ellas la pensión de vejez y en el caso de muerte la pensión de sobrevivientes para sus derechohabientes. Especificó que en el plenario se encontró que el

causante cotizó un total de 1331,29 semanas (f.°11), es decir, que sólo le hacía falta cumplir la edad reglamentaria de 60 años el 16 de diciembre de 2010 para poder disfrutar su pensión; circunstancia que constituía una legítima expectativa, porque era un derecho en curso o en construcción; máxime cuando también acreditó los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de sobrevivientes, esto es, tener cotizadas 300 o más semanas al 31 de marzo de 1994, situación que configuraba el derecho demandado para su esposa y su grupo familiar. Resaltó que, al tener el afiliado para el 1 de abril de 1994, data en que inicia la vigencia de la Ley 100 de 1993, más de 1076,68 semanas (f.° 11), el derecho a la pensión de sobrevivientes se causaba con la muerte del asegurado, ello

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Radicación n.° 79417 en los términos de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, suceso que ocurrió el 19 de agosto de 2002 (f.° 8). Precisó que lo anterior significa, que la Ley 100 de 1993 acoge el régimen solidario de prima media con prestación definida, bajo algunas reglas moduladoras como son la transición de la pensión de vejez y la «condición más beneficiosa» para todas las pensiones de invalidez y sobrevivientes, por eso este postulado no es una simple regla sino un principio con validez universal e intemporal, el cual no puede ser desconocido o despojado por el hecho de que el

afiliado se traslade de un régimen a otro, entendiendo que la citada normativa consagró fue un sistema de seguridad social integral para proteger de manera general y universal, en todas las contingencias al afiliado, en vida y a sus beneficiarios cuando aquél fallece.

Seguidamente puntualizó que: Extrapolando al permitir el sistema de seguridad social integral en pensiones, pero también aplicable en salud por ejemplo, que los afiliados al sistema que lo son al ordenamiento jurídico que reglamenta el sistema, y no a una entidad que lo administre, no por existir movilidad dentro del sistema, traslados que son autorizados por el mismo ordenamiento del sistema, no por ello se pierde el ropaje jurídico que trae consigo el asegurado con su derecho en construcción a una pensión desde que fue afiliado por primera vez a un sistema anterior de seguridad social, no por ello se pierden los principios, valores, fundamentos, privilegios, beneficios y situaciones más favorables que se tienen en un régimen de pensiones por ejemplo del ISS hoy Colpensiones cuando se traslada a una entidad administradora del RAIS artículo 12 de la ley 100 de 1993, para caso Porvenir S.A. y viceversa, pues a los fondos administradores de los distintos regímenes en pensiones les obliga dentro de sus funciones, sin afán mercantilista, el deber de informar asesor empañar tendiente a obtener el consentimiento informado del afiliado, lo

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Radicación n.° 79417 que brilla por su ausencia en autos a folio 94 solo obra la simple solicitud de afiliación y traslado […].

En ese contexto puntualizó que la AFP apelante al observar que dicho afiliado para el 1 de abril de 1994 tenía 1076,68 semanas y que esa densidad resultaba suficiente para acceder a la pensión de vejez, faltándole solo la edad, «debió respetar el régimen jurídico inclusive llegando el límite de no aconsejar ni aceptar el traslado del ISS al RAIS del afiliado como lo ha conceptuado en diversas oportunidades las altas Cortes, porque que ya tenía los requisitos para el riesgo de muerte, de dejar pensión causada al grupo familiar de éste», pero como ello no sucedió, pues su afán de ganancia le impidió respetar este régimen de prima media con prestación definida que cubría al trabajador con el Acuerdo 049 de 1990; de manera que al recibir el traslado del afiliado al RAIS, lo debía hacer con todo su pasado jurídico, es decir, con su carga de derechos, obligaciones, privilegios y beneficios, situaciones favorables y asunción de riesgos, como era el de la muerte para hacerse cargo de la pensión de sobrevivientes. Por todo lo anterior, concluyó que era dable que la AFP convocada a juicio asumiera el pago de la prestación pensional bajo la condición más beneficiosa. Indicó que se tenían como razones implícitas la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casación Laboral, donde se ha dejado sentado que las entidades administradoras del RAIS también deben asumir prestaciones bajo directrices legales y constitucionales de la condición más beneficiosa y al amparo de las reglas del Acuerdo 049 de 1990; entre ellas lo

expresado en las sentencias CSJ SL, 19 nov. 2008, rad.

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Radicación n.° 79417 34891 y la CSJ SL, 25 jun. 2012, rad. 38674, que cita la CC T580-2007. Adicionalmente aseveró que la línea jurisprudencial de la Corte tiene adoctrinado que es dable aplicar, por condición más beneficiosa, el Acuerdo 049 de 1990 cuando se trata de una pensión de sobrevivientes a cargo del RAIS administrada por un fondo privado, cuando el afiliado ha cotizado más de 300 semanas antes del 1 de abril de 1994, pues no se trata en ningún caso de transición, «sino de un claro principio constitucional» De otro lado, en lo relativo a la sostenibilidad financiera del sistema, expuso que en el presente asunto, en ningún momento podría considerarse afectada la sostenibilidad económica del sistema, puesto que como quedó visto, la prestación pensional se reconoció con 1331,29 semanas de las cuales 1076,68 se aportaron antes de abril de 1994; densidad que equivale al capital ahorrado por el fallecido y que junto con los rendimientos y el bono pensional proveniente del ISS y la suma adicional que debe aportar la compañía aseguradora de vida, claramente, resultan siendo recursos suficientes para atender el pago de la prestación económica implorada. Por último, en lo que tiene que ver con los intereses moratorios, adujo que se confirmaría la decisión adoptada por el a quo al condenar a su pago, ya que su imposición se genera por el retardo en la cancelación de la prestación; que

además las AFP están obligadas a aplicar la línea

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Radicación n.° 79417 jurisprudencial del precedente judicial, la cual no sólo es de sujeción para los jueces, sino también para las administradoras para reconocer la prestación, «pues aquellos proceden cualquiera que sea la época, normatividad, fundamentación doctrinal y jurisprudencial así como la prueba que conduzca a la condena». Al respecto citó pasajes de la decisión CSJ SL, 22 sep. 2002, rad. 18512. Precisó que se debía adicionar el resolutivo quinto de la sentencia apelada, para autorizar a Porvenir S.A., a deducir el valor cancelado a la actora por concepto de devolución de saldos, debidamente indexado con la fórmula del Consejo de Estado. Así mismo, consideró que era de ley facultar a la AFP, para que al cancelar el retroactivo pensional a favor de la promotora del proceso, efectuara los descuentos con destino al sistema de salud, los cuales debían ser destinados al Fosyga o a la entidad a la que estuviera afiliada la accionante, y así lo dispuso en la parte resolutiva.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy AFP Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Esta formulado así: Aspira mi mandante con el primer cargo formulado en este recurso que la sentencia impugnada sea CASADA TOTALMENTE.

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Radicación n.° 79417 Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá confirmar la decisión del A-quo, que absolvió a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo planteado en la contestación de la misma, proveyendo en costas en lo que corresponda. Con el segundo cargo se persigue que la sentencia impugnada sea CASADA PARCIALMENTE en cuanto condenó a mi representada al pago de los intereses moratorios. Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá confirmar la decisión del A-quo, que absolvió a mi representada del pago de los intereses moratorios, de acuerdo con lo planteado en la contestación de la misma, proveyendo en costas en lo que corresponda. Con tal propósito, propone dos cargos que obtienen réplica únicamente de Seguros de Vida Colpatria S.A., los cuales se pasan a estudiar en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 48 y 53 de la CP, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original; 78 ibídem, 27 del Código Civil y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En la demostración de la acusación la censura asegura que, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa ha sido objeto de pronunciamiento en varias

ocasiones por parte de la Sala de Casación Laboral, por ejemplo, en la decisión CSJ SL, 15 jul. 2011, rad. 40662, en la cual se estableció que no existía «limite en el tiempo a la aplicación de este principio, por lo que era de suponer podía

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Radicación n.° 79417 ser objeto de reclamo muchos años después de iniciar la vigencia de la Ley 100 de 1993» lo que denotaba un elemento de inseguridad jurídica. Expresa que posteriormente esta corporación, a través de la sentencia CSJ SL4650-2007, definió unos límites razonables para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, a saber: i) que su aplicación constituye una excepción al principio de la retrospectividad; ii) que opera en la sucesión o tránsito legislativo; iii) que procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del deceso; iv) que entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición; v) que protege las expectativas legítimas de las personas que poseen una situación jurídica y fáctica concreta; y vi) que respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma. Dice que, conforme a lo anterior, los jueces al examinar la procedencia de este principio, no pueden hacer un ejercicio histórico y remontarse muchos años atrás sobre las regulaciones anteriores a la vigencia del sistema de pensiones y tampoco considerar que este postulado tiene una permanencia vitalicia, ya que ello haría inane el desarrollo legislativo. Indica que se debe tener en cuenta que si en el tránsito

legislativo entre los anteriores regímenes pensionales al de Ley 100 de 1993, «quienes tenían una expectativa legítima y, por tanto, derecho a que se les aplique el aludido principio, para quienes habían cotizado al menos 26 semanas bajo el

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Radicación n.° 79417 nuevo sistema aplicable al momento del deceso, sería del caso aplicarles tal principio». Arguye que es un hecho indiscutido que el afiliado falleció el 19 de agosto de 2002, data para la cual se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, que exigía para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes que hubiera cotizado al menos 26 semanas «en los seis meses anteriores o un año a tal fecha»; que en este caso no sería dable acudir al régimen de los seguros sociales, Acuerdo 049 de 1990, ya que se desconocería el límite temporal impuesto para este principio, toda vez que la reclamación pensional «solo vino a hacerse en septiembre 30 de 2011», esto es, después de que transcurrieron más de nueve años de fallecimiento del causante. Argumenta que si bien conforme al historial de cotizaciones de toda la vida laboral del afiliado, se probó que cotizó más de las 26 semanas, a pesar de no haber aportado desde el año 2000, el ad quem se equivocó al confirmar la decisión del a quo, sin tener en cuenta la regla establecida en la sentencia CSJ SL4650-2017, la cual dispuso un término prudencial para invocar la aplicación de tal principio, como el indicado de tres años anteriores para el caso del tránsito

legislativo sucedido entre la versión original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y su modificación contenida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que lo fijó aplicable siempre y cuando la muerte hubiese ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006.

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Radicación n.° 79417 Aduce que esta regla de interpretación debe aplicarse para el caso del tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, «en el sentido de que, si el causante falleció el 19 de agosto de 2002, la aplicación de la disposición derogada en este caso en particular no pueda darse más allá del 19 de agosto de 2005».

Puntualiza la censura que: En las diferentes hipótesis que plantea la Sala en la sentencia reciente, de una parte, lo que se encuentra probado en este proceso y que no se discute por ésta vía tal como antes lo mencionamos como extremos temporales de reclamación, el principio en cuestión no puede ser aplicado en cualquier momento, sin tener en cuenta que el tránsito legislativo surtió efectos varios años antes, es decir, se cumplió el límite temporal que consideramos prudencial de tres años, pues lo contrario sería darle una vocación de permanencia a futuro al viejo régimen pensional del ISS y en general a cualquier otro anterior a la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta como está probado, que entre la fecha del fallecimiento (19 de agosto de 2002) y los dos años anteriores (19 de agosto de 2000), el causante no cotizó en ese

período, siendo el requisito establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, haber cotizado un mínimo de 26 semanas en el último año inmediatamente anterior a la muerte. Expone que el ad quem debía resolver el litigio con las exigencias contempladas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, que define los requisitos de acceso de la pensión de sobrevivientes y no aplicar el principio de la condición más beneficiosa para acudir al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, ya que conforme a la jurisprudencia reciente, esa normativa solo podía ser acogida «siempre y cuando la muerte se haya producido dentro de los tres años siguientes a la vigencia de la nueva leu, esto es, la Ley 100 de 1993 […] lo que significa que esas 26 semanas han debido ser cotizadas bajo el nuevo régimen, que sería

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Radicación n.° 79417 suficiente para darle paso a la aplicación de la anterior norma»; pero como la muerte tuvo lugar el 19 de agosto de 2002, «dicho siniestro ocurrió por fuera del límite temporal» definido en la CSJ SL2358-2017. De otro lado, especifica que el ad quem interpretó equivocadamente el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ya que si bien esta norma establece que para el reconocimiento de las prestaciones pensionales se debe tener en cuenta la sumatoria de semanas cotizadas en ambos regímenes, lo cierto es que, las decisiones de los falladores deben estar soportadas en la certeza probatoria, es decir que

«el derecho a la pensión de sobrevivientes se conceda siempre y cuando el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimas para obtener la pensión de sobrevivientes en el RAIS, que fue estricto en exigir determinado número de semanas originalmente en el último año anterior a la muerte». De manera que, si el ad quem hubiera interpretado con acierto esta norma habría arribado a una conclusión diferente. Finalmente, enuncia que la decisión de segundo grado desconoció la regla de financiación del Sistema General de Pensiones, según lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993; principio que se quiebra cuando se otorga una «prestación que debe ser cubierta con fondos que no provienen de ese régimen». Explica que lo anterior quiere decir que, si en gracia de discusión se admitiera la conclusión del Tribunal, el principio de la condición más beneficiosa, no puede tener

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Radicación n.° 79417 aplicación en pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, como que la forma de financiamiento de las pensiones que otorga no permite el reconocimiento de tales derechos respecto de afiliados que no tengan en su cuenta individual el capital suficiente para generar una pensión, en la medida que la suma necesaria para «fondear» la pensión no puede provenir del patrimonio de la entidad administradora.

VII. LA RÉPLICA Seguros de Vida Colpatria S.A. dice que como llamada en garantía acude a coadyuvar el recurso interpuesto por la AFP recurrente contra la sentencia impugnada. En tal sentido respalda las afirmaciones de la censura que tienen

que ver con que el Tribunal le dio una aplicación equivocada al principio de la condición más beneficiosa, en la medida que si bien el causante cotizó más de 26 semanas en toda su vida laboral, dentro del último año inmediatamente anterior a la muerte no aportó ese número de semanas que es el exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes; que no hay lugar a dar a aplicación al Acuerdo 049 de 1990, ni siquiera bajo el principio de la condición más beneficiosa,