CSJ - SL4582-2018

7 / República de Colombia cone de SupremJau sticia SaldaeC asacLiaóbno ral SaldaeD escongNe.1s" t ión ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4582-2018 Radicación n. º 6211 O Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE ALONSO ESCOBAR GALLO contra la sociedad recurrente. l. ANTECEDENTES Jorge Alonso Escobar Gallo llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañero permanente por el fallecimiento de la SCLAJPTV-.1D0O Radicación n. º 6211O señora N ancy María Arenas Malina, a partir del 11 de mayo de 2093, las mesadas adicionales, los intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación, más las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que sostuvo desde mediados del año 1994 con la señora N ancy María Arenas Malina una relación sentimental, conviviendo de manera' permanente e ininterrumpida, compartiendo

techo, lecho y mesa en calidad de compañeros permanentes hasta el 11 de mayo de 2003, fecha en que ella falleció y que de dicha unión no se procrearon hijos. Señaló que solicitó ante Porvenir S.A., la pens1on de sobrevivientes, pero que mediante comunicado de fecha 28 de abril de 2004 fue negada la prefihación económica, argumentando que la afiliada no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, por tanto, lo que procedía era la devolución de saldos de la cuenta de ahorro I individual; que se encuentra fuera de toda controversia que la causante sí cumplió con el requisito de la densidad de semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, y su calidad de beneficiario, pues la AFP demandada le reconoció la devolución de saldos. Indicó que la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema y que la entidad accionada incurrió en una tardanza injustificada en el pago de las prestaciones econom1cas reclamadas y deben

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2 Radicación n. º 6211 O concederse los intereses moratorias. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la reclamación presentada por el demandant e, que negó las prestaciones y los argumentos de su decisión; dijo no constarle lo referente a la convivencia por cuanto eran circunstancia de la vida íntima del actor y la causante; y frente a los demás, consideró que eran aprec1ac1ones

personales de la parte activa. En su defensa argumentó que la señora Nancy María Arenas Molina se afilió a esa entidad el 24 de mayo del 2000, y que, dado que nació el 20 de noviembre de 1967, entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y el día de su muerte el 11 de mayo de 2003, habían transcurrido 795,85 semanas, que multiplicado por 20% arrojaba 159, 17 semanas que correspondían al requisito de fidelidad al sistema, pero que como la afiliada soló aporto 94 ,28 semanas, no alcanzó a cumplir dicho requisito. Propuso como excepciones las de: falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción y compensación. 11S.E NTENCDIEAP RIMERIAN STANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 30 de enero de 2013 (f.º 127-128), resolvió: 3

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Radicación n. º 6211 O PRIMERCOO:N DENaA lRa A DMINISTRADDOERF AO NDODSE PENSIONYE CSE SANTÍAPSO RVENSI.RA [.. ],.a . r econyo cer pagaalrs eñJoOrR GAEL ONSEOS COBAGRA LLf.O. ],.e nc alidad dec ónyusguep érsdteli atc ea usaNnAtNeC MAYR ÍA ARENAS

MOLINAl,a sumad e CINCUENYT AS EISM ILLONES

NOVECIENCTIONSC MOI LN OVECIENSTEOSSE NTYA S IETE

PESO(S$ 59065.. 9 67p)o,cr o ncedpelt aoms e sadpaesn sionales causadeanst reel 1 2-MAY-20y1 e3 l3 1-ENE-2d0e1 3, conformciodlnao ed x preseanld aop arctoen sidedreae tsitvea sentencia. Asmíi smdoe,s deelm esd eF EBRERDOE2 013l,ad emandada deberreác onoyc pearglaera llde e mandaunntape e nsidóen sobreviveinec nutaensti ígau aa lQ UINIENOTCOHSE NTYA NUEVMEI LQ UINIENPTEOSSO (S$ 589.p5a0r0ca)a ,du an ad e susm esadatsa,no trod inacroimaaosd iciopnraels;t aqcuieó n debesreárr e ajusatnaudaal mceonntef oarlms ea lamríinoi mo mensulaelgv ailg ente.

SEGUNDCOO: N DENaAl Ra d emandaadr ae conyop caegraa rl DEMANDANTlEoI sN TEREMSOERSA TORdIeOalSr tí1c4u1dl eo laL ey1 00d e1 993q,u ed ebesne lri quidpaodlro aes n tidad demandaad paa rtdierl6 DEA GOSTDOE 2004s obrlea s mesadcaasu sadya lsa,qs u es ec auseenne lfu turhoa stlaa fecehnaq usee e fecetlpu aég doel od ebido.

TERCERDOE: C LARAlRap rosperdiedl aade xcepcdieó n

COMPENSACeInÓr Ne laccioónln a s umad eU N MILLÓN DOSCIENTSOESI SM ILO CHOCIENTTORSE INTYA C INCO PESO(S$ 1.206q.u8fue3e 5 p)a gapdoocr o ncedpedt eov olución des aldaolsd emandaLnate en.t iddaedm andaidmap utará dicahboo naolc apisteaglúl,na f ecdheas up agsoo,b erlse aldo ques es eñaelneó l n umerparli meproa,rq au ed ee stmaa nera tenegfae cstoob lroeis n termeosreast oqruifueae sr oonb jedteo condena.

CUARTLOa: sd emáesx cepcpiroonpeuse psotlraa ds e mandada sed eclanropa rno badas.

QUINTCOo: s taac sa rdgeol ap ardteem andaPdoaar.g enceina s derecshefo i,lj aas umdae s eimsi llocnueast rocoicehnetyno tsa cuatmriqolu iniepnetsoo(ss$ 6.484e.q5u0i0v)a laeo nntc(ee1s 1 ) salamríinoism loesg amleenss uavliegse ntes.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 11 de marzo de

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Radicación n. º 6211 O 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, decidió: PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de

prescripción.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia de fecha y origen conocidos respecto a la fecha a partir de la cual se reconoció el retroactivo pensional, para en su lugar CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar por concepto de retroactivo pensiona[ la suma de VEINTISÉIS MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL CIEN PESOS $26.179.100, desde el 30 de mayo de 2009 hasta el 28 de febrero de 2013, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: FACULTAR a la entidad accionada, para que al momento de realizar la compensación ordena en primera instancia, indexe el valor reconocido al actor en el año 2004 por concepto de devolución de saldos, al momento de realizar el pago efectivo del retroactivo pensional, liquidado conforme al IPC mensual determinado por el DANE, de conformidad con lo señalado en la presente providencia.

CUARTO: REVOCAR la condena impuesta por concepto de intereses moratorias, y en su lugar CONDENAR a la entidad accionada, a reconocer y pagar la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($1.231. 798) por concepto de indexación, liquidado conforme al IPC mensual determinado por el DANE, hasta el mes de febrero de 2013. La anterior suma deberá ser actualizada al momento del pago total de la obligación.

QUINTO: MODIFICAR la condena en costas en nueve (9) salarios mínimos legales vigentes, por lo dicho en la parte considerativa

de la providencia.

SEXTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida por el juzgado diecisiete laboral de este circuito.

SÉPTIMO: Sin costas en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problemas jurídicos: i)de terminar s1 había lugar a la inaplicabilidad del artículo 12 de la ley 797 de 2003, por la excepción de inconstitucionalidad de

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Radicación n. º 6211O conformidad con la sentencia CC C-556 de 2009 y analizar si el principio de progresividad debe ser tomado desde la cobertura del sistema o de otorgar las prestaciones sin el cumplimiento de los requisitos legales; iisi )la prescripción de las mesadas pensionales opera desde el 6 de abril 2010; iii) si hay lugar a los intereses moratorias; vi) si conforme a la excepción de compensación al resultar probada, se debe indexar la suma de dinero recibida por el demandante; y u) finalmente si hay lugar a modificar la condena en costas. Consideró como fundamento de su decisión, frente al primer tema, que la pensión de sobrevivientes debía ser dirimida a la luz de la normatividad vigente para el momento del fallecimiento de la afiliada, el cual ocurrió el 11 de mayo de 2003, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, con la respectiva modificación realizada por la sentencia CC C-556 de 2009 que declaró inexequibles los literales a) y b) de la norma en comento, los cuales hacían referencia al requisito de fidelidad de cotización al sistema,

para la pensión de sobrevivientes. Indicó que al dársele aplicación a los pnnc1p1os de progresividad y prohibición de regresividad establecidos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, se estaba frente a la protección prevista en las normas anteriores, debido a que, la Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 de 1993, aumentó las semanas de cotización del afiliado para adquirir la prestación por sobrevivencia y además estableció un requisito adicional, esto es, la fidelidad de cotización al sistema en determinado tiempo, pues el control

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Radicación n. º 6211 O constitnuocs iero enaallci ozmólo o p resetlaa p eladnet e caraal ac oberdteuslri as tesmiana,os alvaguacridearrt os derecshoocsi aqlueeas c ogae ng rupdoesp ersonas especialpmreontteeg riedsousl,t laann duoe vnao rma inconstiptoucrcu iaonnltaiolm ,li atg óa randtedí ear echos ala umenstuasrt ancilaolrsme eqnutiees xiitgoispd aorsa acceadlme irs mo. Señaqluóee la rtíc1u2dl eol aL ey7 97d e2 003 configuurnaabm ae dirdeag reesnit vaanq tuoei ntrodujo unae xigenacdiiac iodnea fild elidfraedn,ta e los presupuqeusett roaslí aaL ey1 00d e1l9 93s,i hna ber

previusnrt éog imdeetn r ansiccoineó lfin n,d eq uen o resultaafescetnla adpsae sr soqnuahesa biecnodtoi ezna do vigednecl iaLa e 1y0 0y,s el ecsa mbialroposrn e supuestos legaploersq,au p ee sdaern ot endeerr ecahdoqsu irsiíd os teníuannae xpectlaetgiívtyabi amjaeo,s acsi rcunstancias, conclquuyeeó r ian aplilcaea xbilgee dnecl iafia d elidad requereinld aan ormvai gepnartaee lm omendteol fallecdieml iaae finltioa da. Respedcestleo g untdeome ax,p uqsuole a d emandada expldiecsód lea c ontestdaecl iadó enm anqduae l a prescrioppceiróancb oan r espeac tloa sm esadas pensiocnaaulseascd oansa nterioarl6i ddeaa db rdiel 20O1, r azópno rl ac uaels eT ribucnoanls iqdueere ól reconocidmeli aep netnos dieós no breviavlai cetnsotere debgieón edreasred l3e 0 d em ay2o0 0y9n od esldafe e cha defla llecidmeli aea nftiol inaidd eas,de el6 dea brdiel 2010t,e nieenndc ou enqtuae d,e c onformciodnla ods

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Radicación n. º 6211 O artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, las acciones laborales prescriben en tres años, contados desde el

momento en que se hizo exigible la obligación, y dado que el deceso de la afiliada ocurrió el 11 de mayo de 2003 y que el señor Jorge Alonso Escobar Gallo inicialmente solicitó a la AFP el reconocimiento · de la prestación el 7 de abril de 2004, y posteriormente acudió a la jurisdicción ordinaria el 30 de mayo 2012, sin que haya existido una actuación entre esas dos datas, por lo que es a partir de esta última, que deben contarse regresivamente los tres años para aplicar la prescripción de las mesadas pensionales. En cuanto al tercer asunto, esto es, los intereses moratorias, el adq uemma nifestó que, si bien la pensión de sobrevivientes se reconoció de conformidad con la Ley 797 de 2003, no puede aplicarse el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la entidad de seguridad social actuó de conformidad con la ley al negar la prestación reclamada, y en el presente litigio se accedió a ella porque de conformidad con la sentencia CC C-556 de 2009 se declaró inexequible el requisito de la fidelidad establecido en el artículo 12 de la normatividad en comento, en aras de aplicar principios y normas de carácter constitucional como lo ordena el artículo 4º de la Carta Magna, siendo imposible para la AFP Porvenir S.A., prever esa situación, razón por la que resultaría inequitativo imponer esos intereses. Acerca de la indexación de las condenas, punto cuarto, el Tribunal arguyó que debía concederse la indexación sobre el total del capital adeudado por mesadas pensiones,

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J -' Radicación n. º 62110 toda vez que el mismo había sido afectado por la devaluación de la moneda de manera notoria, lo anterior de conformidad con el artículo 161 del CPC. Así mismo advirtió que la suma de dinero reconocida al actor por devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual de la afiliada, recibida en el año 2004 (f.º 16), debe ser compensada con su correspondiente indexación pues el fondo de pensiones no tiene por qué soportar la responsabilidad de asumir la pérdida del valor adquisitivo de esa suma de dinero. Y finalmente frente a las costas impuestas en la primera instancia, dado que no hubo lugar a los intereses moratorias y en su lugar se reconoció la indexación, fueron modificadas quedando en 9 SMMLV, y en la alzada no se causaron. IV.R ECURSO DEC ASACÓIN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V.A LCANCED EL A IMPUGNACÓIN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la del y finalmente se absuelva a esa entidad de todo lo a quo pretendido.

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Radicación n. º 6211O Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado. VIC.A RGOÚ NICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 4º, 48 y

53 de la Constitución Política; artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; y por infracción directa el artículo 45 de la Ley 270 de 1996; artículo 16 del CST; artículo 20 de la Ley 393 de 1997; º artículos 1 , 29, 230, 241 y 243 de la CN; artículo 1 º del º Acto Legislativo y numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En la demostración del cargo manifiesta que no discute las conclusiones fácticas obtenidas por el Tribunal, y en particular que N ancy María Arenas Malina, para el día de su muerte no alcanzaba a cumplir el requisito de fidelidad de aportes al sistema de seguridad, aunque sí el de las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su defunción. Indica que esta corporación en la sentencia CSJ SL, 22 Jun. 2010, rad. 39792 al resolver un caso de similares contornos, en el sentido de que el afiliado falleció el 27 de agosto de 2004 en vigencia de la Ley 797 de 2003, que contabcao n1 45 semanacso tizaedna lso st reasñ os anteriores al deceso, pero no acreditó el requisito de fidelidad, por lo que decidió no acoger los argumentos

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__, 1 Radicnaº.c6 i2ó1On1 planteados en la sentencia CC C-556 del 20 de agosto de 2009 donde se declaró inexequible el requisito de fidelidad,

porque sus efectos eran hacia futuro y en su parte resolutiva no previó que los mismos fuesen retroactivos, razón por la cual se debían acreditar ambas exigencias requeridas en la ley. Igualmente cita la sentencia CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625, para advertir sobre la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad cuando el causante fallece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto esta propende «aa seguruanr equilifbirniaon cideerm oa,n erqau el onsi veldeeps r otección queh oys eo frezcsaepn u,e damna ntenae lra rgpol azo». Expone que el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estableció que las sentencias proferidas por la «Corte Constitucsioobnralelo sa ctossu jetao ssu c ontreonll os términdoesla rtíc2u4l1od el aC onstituPcoilóínt tiicean,e n efecthoasc ieal f uturao m enosq uel aC ortree suellvoa del cual resultaba sencillo colegir que para que la contrario», sentencia CC C-556 de 2009, produjera efectos retroactivos así se tenía que haber determinado expresamente en su texto, pues de otra forma solo los tendría a futuro. Agrega que si la autoridad competente para fijar los efectos de la sentencia no quiso que esta fuera retroactiva, mal puede hacerlo otro ente judicial que no cuenta con esas atribuciones, que solo le corresponden al Juez constitucional por mandato del artículo 241 de la CN, tal y

como lo contempla el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, «eli ncumplniod poo draál egalrae xcepcdieó n inconstitucisoonbarnleoi rdmaadqs u eh ayasni doob jedteo

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Radicancº.6i 2ó1On1 o análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado la Corte Constitucional, según sea el caso». Arguye que s1 la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, mediante la providencia CC C-556 de 2009, sin darle efectos retroactivos, resultaba palmario que el juez colegiado debía acatar dicho pronunciamiento, y aplicar la misma solo hacia futuro, sin desconocer su validez entre la expedición de la Ley 797 de 2003 y la fecha en que quedó en firme la sentencia CC C-556 de 2009, por lo cual si la afiliada falleció el 11 de mayo de 2003 era forzoso concluir que la pensión de sobrevivientes estaba regulada por el º literal a) numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en su redacción original. Sostiene que tampoco se puede admitir el argumento de dejar de lado el requisito de fidelidad de cotizaciones en la medida en que éste es contrario al principio de progresividad desde un inicio, ya que, quedaría sin piso lo reglado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 en lo concerniente a la potestad de la Corte Constitucional para otorgar o no efectos hacia el pasado a sus providencias,

pues es lógico que todo lo que ella califica como inexequible lo es desde el comienzo. Estima que en observancia al artículo 230 Constitucional y al Acto Legislativo O 1 de 2005, el sentenciador de segundo grado al conocer que la causante no satisfacía la fidelidad de cotizaciones, ha «debido SCLAJPT-10 V.00 12 ..... .., Radicación n. º 6211O pues debía reuhsasrea concedlearp ensióinmp ertada» cumplir cone l lleno del os requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003, con el fin de no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensiona!. Manifiesta que en la sentencia CC C-250 de 2012 se deja claro que con el propósito de no afectar la estructura patrimonial del sistema de seguridad social en pensiones, el juez colegiado estaba en el deber de respetar que «als relanceisoj uriidcasse rgienp orl asn ormavsi gentaels momentod e cofngiurarsdei chrael acióqnu,,e en buena medidsae,r ecogeen e lp ricnpiioi rertoractividdela adl ey,» por ello «d uranetelt érmienxoit sentpea ar adpotaru na decsiinó,l ap esronati endeee rchao ques eanap licadlaass Agrega que el normavsi gentdeusr andtiec htoé rmoi».n ad vulneró el principio constitucional de la seguridad quem jurídica, «aln or econocqeurel an ormvai genat leac alenda de lam uetred e las eñoraA renase xiígae ll lendoe la

fideliddaeda portese ne ls isteym as ienpdaoa r Porvenir S.Au.n deerchod e rangcoo ntsictiuonqaule l as ituación pensiodnead [i chsae ñao rsee studai aa lral uzd ela rtílcou º 797 12n umer2all itearjda ell aL ey de2 030 ens uv esrión primivta.i» VIRIÉ.P LICA El opositor señala quel a modalidad de violación denunciada por el censor no pudo haber ocurrido, porque esa fuel a norma quee l Tribunal aplicó al entender quel a inconstitucionalidad gravitaba desde el nacimiento de la ley,

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13 Radicación n. º 6211 O y en esa medida lo que hizo fue interpretar la ley estatutaria en cuanto al alcance de los fallos de constitucionalidad. Arguye que en efecto el colegiado lo que planteó fue la inaplicabilidad del requisito de fidelidad al sistema dando mayor valor al principio de progresividad, pues esta Sala había recogido el criterio jurisprudencia! que de antaño tenía sobre el tema, para sustituirlo por una nueva tesis que se funda en la no exigibilidad del ese requisito, tal como quedó plasmado en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423. VIICIO.N SIRADCEIONES En lo que interesa al recurso planteado, el Tribunal fundamentó su decisión en que la prestación reclamada debía ser resuelta a la luz de la norma vigente para el 11 de mayo de 2003, fecha en que falleció la afiliada, es decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, con la respectiva

modificación realizada por la sentencia CC C-556 de 2009 que declaró inexequibles sus literales a) y b), los cuales hacían referencia al requisito de fidelidad de cotización al sistema, dado que esa exigencia resultaba contraria a los principios de progresividad y prohibición de regresividad, pues aumentó las semanas de cotización requeridas para acceder a esa prestación y además estableció ese obligación adicional, limitando el acceso a la pensión pretendida, vulnerando expectativas legítimas lo que hacía inaplicable la fidelidad solicitada en la norma vigente para el momento del deceso de la causante.

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Radicación n. º 6211O La censura radica su inconformidad en que, para la fecha del fallecimiento de la afiliada, esto es, el 1 1 de mayo de 2003, el requisito del porcentaje de «fidelidad al sistema» se encontraba vigente, ya que la sentencia de la Corte Constitucional CC-556 de 2009 que declaró inexequible tal exigencia fue dictada el 20 de agosto de ese año con efectos hacia el futuro, y por ello, en este caso no podía aplicarse, porque de lo contrario estaría generando efectos retroactivos. Manifestó que el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 señala que las sentencias de la Corte Constitucional sobre actos sujetos a control, tienen efectos hacia el futuro a menos que se resuelva lo contrario, y el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, prevé que el incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al no exigir el requisito de fidelidad al sistema para acceder a la pensión de sobrevivientes. Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: i) que N ancy María Arenas Malina falleció el 11 de mayo de 2003; ii) que se hallaba afiliada a la AFP Porvenir S.A.; que era compañera permanente del señor i)i i Jorge Alonso Escobar Gallo y, que para el momento de i)v su deceso contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento y, que no con la

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Radicacni.ó6ºn2 1 01 fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años de edad y la de su deceso, exigida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En el presente caso no se discute que es la fecha del fallecimiento del afiliado la que determina la normatividad aplicable al reconocimiento de la prestación de sobrevivencia (CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36707), siendo ello así en el sub lite, el deceso de Na ncy María Arenas Malina ocurrió el 11 de mayo de 2003, razón por la cual el precepto que lo rige es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que en su texto original señalaba:

Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. miembros del grupo familiar del pensionado por vejez Los o invalidez por común que fallezca y, riesgo 2. miembros del grupo familiar del afiliado al que Los sistema fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y acrediten las siguientes se condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si mayor de 20 años de es edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. .. [. } Ahora bien, es evidente, como lo anota la censura, que 16 SCLAJ1P0TV -.DO Radicación n. º 62110 el sentenciador de segundo grado inaplicó el requisito de fidelidad que contemplaba la normatividad en cita, dada su inconstitucionalidad, posición que como lo advirtió el opositor, es la que actualmente viene acogiendo esta Corporación que varió su criterio en lo referente al cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es, entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100

de 1993, • y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, CC C-556 de 2009, en sentencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, para ahora señalar que tal exigencia incorporada en la reforma (Ley 797 de 2003) al Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Este criterio jurisprudencia! no implica darle retroactividad a la sentencia CC-556 de 2009 como lo argumenta la censura, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.0 de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

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Radicación n.º 621 10 Sobre el particular y al referirse al aludido requisito de fidelidad y el pnnc1p10 de progresividad, la Sala en sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, señaló respecto de la pensión de sobrevivientes: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el

"Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)", ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales. El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) <<del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento". Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5, 33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte. Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que,

al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional. Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

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18 Radicnaº.c6 i21óO1n Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la .fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del a.filiado José Femando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de .fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad. La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un a.filiado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de

estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de .fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que .finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensiona[, puntualizó: "( .....) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensiona[ y su apli