CSJ - SL4590-2018

\UG RepúbdleCi oclao mbia cunSeu prdeeJm uast icia SadleCa a salcaibóonr al SadlaDa e sconNg:4e stión OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4590-2018 Radicación n. º 58583 Acta 036 Bogotá D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ VELÁSQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y la

SOCIEDAD RESTREPO Y ORIBE LTDA.

I. ANTECEDENTES José Alberto Martínez Velásquez, pretendió que la Sociedad Restrepo y Uribe lo afiliara junto con su

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Radicación n. º 58583 beneficiaria, y cotizara para los riesgos de IVM, por el período comprendido entre el 11 de marzo de 1970 y el 17 de junio de 1979, tiempo que trabajó en el cargo de topógrafo; que se condenara a pagarle los intereses moratorias por el no pago oportuno de los aportes obligatorios al ISS; que se condenara al Instituto a reconocerle la pensión de vejez, a partir del 15

de noviembre de 1994, fecha de cumplimiento de la edad de 60 años; junto con la indexación y los intereses moratorias. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que laboró para la Sociedad Restrepo y Uribe, desde el 11 de marzo de 1970 hasta el 17 de juldei 1o97 9; que el Ministerio de Obras Públicas, hoy Ministerio de Transporte, contrató la interventoría o administración delegada para realizar obras sobre las vías Pasto - Ipiales, Pasto - Tumaco y PastoPopayán, con la Sociedad Restrepo y Uribe. Durante el tiempo que prestó los servicios a la sociedad, nunca fue afiliado a seguridad social; pues el ISS expidió una historia laboral donde consta que tiene 462,42 semanas de cotización sin incluir las de la sociedad Restrepo y Uribe, por lo que se le negó la pensión de vejez, por no reunir el número de semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, frente a lo cual interpuso los recursos de reposición y apelación que confirmaron la negativa y que, mediante la Resolución n.º 000091 de 2004 se le concedió indemnización sustitutiva; quedando agotada la vía gubernativa. Afirmó que cumplió la edad de 60 años, el día 15 de

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\01 Radicacni.º5ó 8n5 83 noviembre de 1994, toda vez, que nació en la misma fecha de 1934. El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones porque carecía de

fundamento jurídico y fáctico; en cuanto a la mayoría de los hechos, dijo que son narraciones del actor y era a él a quien le correspondía prob ar. En su defensa, propuso las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos y prescripción. La Sociedad Restrepo y Uribe, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones por considerarlas imposibles jurídicos. En cuanto a los hechos, dijo que para la época que el demandante trabajó para ella, el ISS no cubría todas las regiones, siendo posible que no existiera la obligación de afiliar a los trabajadores para los riesgos de IVM, o que pudiera continuar cotizando hasta completar las fiemanas requeridas para obtener la pensión de vejez. Agregó que por haber solicitado la indemnización sustitutiva se presenta la incompatibilidad con la prestación que se está solicitando en la presente demanda. En su defensa, propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia del derecho reclamado y buena fe. La Nación - Ministerio de Transporte, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones por carecer de

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Radicación n. º 58583 fundamento jurídico y fáctico. En cuanto a los hechos, frente a todos dijo que los debe probar el demandante. En su defensa, propuso las excepciones que denominó ineptitud sustantiva de la demanda por cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva y falta del agotamiento de la reclamación administrativa de

conformidad con el art. 6 del régimen laboral colombiano reformado por el art. 4 de la Ley 712 de 2001.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciséis Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 16 de noviembre de 2010, absolvió de la totalidad de las pretensiones.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de mayo de 2012, atendiendo el grado jurisdiccional de consulta, confirmó la absolución. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concluyó que, al no existir la obligación de cotizar por parte de la empresa no era posible el reconocimiento y pago de las dejadas de efectuar; frente a la pensión, negó lo pretendido porque no acreditó el actor el número mínimo de semanas requerido para acceder al derecho, con base en la norma que se le aplica.

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Radicanc.ºi5 ó8n5 83 IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANDCELE A I MPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte: CASE totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de mayo de 2012, en cuanto resolvió en el artículo "... PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida el 16 de noviembre de 21 O1 O (sic) por

el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, pero por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído ... ", para que actuando como Tribunal en sede de instancia revoque la decisión de primera instancia y en su lugar disponga acceder a las pretensiones de la demanda y en consecuencia: 1) Condene a la Empresa RESTREPO Y URIBE LTDA. A (sic) efectuar la a.filiación del señor JOSE (sic) ALBERTO MARTINEZ (sic) VELASQUEZ y a su beneficiaria para los riesgos de IVM durante el lapso comprendido entre el 11 de marzo de 1970 y el 1 7 de junio de 1979 al ISS hoy asumido por COLPENSIONES. 2) Condene a la Empresa RESTREPO Y URIBE LTDA. a cotizar a favor del señor JOSE (sic) ALBERTO MARTINEZ (sic) VELASQUEZ (sic) para los riesgos de IVM actualmente asumidos por COLPENSIONES durante el lapso comprendido entre el 11 de marzo de 1970 al 17 de junio de 1979 tiempo en el cual laboró en el cargo de Topógrafo 3) Condene a la Empresa RESTREPO Y URIBE LTDA. A (sic) pagar los intereses moratorias por el no pago oportuno de los aportes obligatorios al ISS hoy a favor de COLPENSIONES, hasta la fecha del pago efectivo de los aportes 4) Condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - hoy a cargo de COLPENSIONES a reconocer y pagar a mi mandante la PENSION (sic) DE VEJEZ efectiva a partir del 15 de noviembre de 1994 fecha de cumplimiento de la edad legal de los 60 años. 5) Condene al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - hoy a cargo de COLPENSIONESal pago de la indexación de las sumas adeudadas hasta la fecha de pago. 6) Condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - hoy a cargo de COLPENSIONESal pago de los intereses mortatorios (sic) conforme lo establece el art.141 de la ley 100 de 1993 [. ..]

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Radicación n. º 58583 Con tal propósito formuló dos cargos, los cuales fueron replicados por la Nación - Ministerio de Transporte y por la Sociedad Restrepo y Uribe y serán resueltos conjuntamente.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la v1a indirecta, en la modalidad de indebida aplicación los artículos «60 y 61 del C de PL (sic) 177 del C de PC que conllevó a la violación del Acuerdo 049 de .1990 art. 12

(Decreto 758 de 1990), arts. 20 y numeral 2° del art. 33 y art. 37, de la ley 100 de 1993, y 23 del CST art. 9 De (sic) la ley 797 de 2003, como violación de medio, que conllevó a infringir los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional.>> Sostuvo que el Tribunal 1ncurno en los si ientes gu errores de hecho:

1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante fue afiliado al régimen de pensiones del ISS inicialmente desde el 14 de Agosto de 1967 hasta el 11 de Julio de 1970 donde figura

su afiliación con Número Patronal 09015100002 razón social CEDENAR S.A. cotizando hasta el 31 de Diciembre de 1994 un total de 61 O Semanas.

2. Dar por no demostrado, estándola qué el lugar donde el actor se suscribió ejecutó y liquidó el contrato de trabajo a término indefinido con la demandada Restrepo y Uribe Ltda. entre el 11 de Marzo de 1970 y el 17 de Julio de 1979, desempeñando el cargo de Topógrafo fue la ciudad de Pasto-Nariño.

3. No dar por probado estándola, que el ISS tenía cubrimiento de los riesgos de IVM en el régimen pensional para los Municipios de PASTO, TUMACO E IPIALES desde l (sic) 24 de julio de 1967.

Afirmó que los anteriores yerros se produjeron como consecuencia de « la falta de apreciación y/ o errónea

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Radicna.5c 8i5ó8n3 º de las siguientes pruebas: apreciación», 1.F oli1o4sy 15d eCl P[ . }.d .o cumenctoorsr espoenlpd reinm ero au nap rimelriaq uidadceci eósna ntpíaarsc iaploeersl c ontrato det rabaaj toe rmi(nsoi icn)d efineinde olq, u es es eñala claramecnotmeol ugayrf echdae clo ntrdaetc oi uddaedP asto def echoac tub6r dee 1973p arae lc argdoe la ctocro mo Topógreanfl oa i ntervendteol raeí map respaa raml(assi c)

obradse c onstrudcecli aóc na rretPearsat o-Popya eylfá onl io 15q uec orrespao nldale i quidadceilcó onn trdaett or abajao termi(nsoii cn)d efinqiudfueoe ,r as uscreinlt aoc iuddaedP asto potre rminadceil óaon b rdao,c umenqtuoeds e jadnu daa lguna respedcetlol ugadro ndsee d ió( siccu)m plimideend tioc ho contrsautsoc rciotneo la ctor. 2.F oli3o5 delc uadernpor inci[.p }.a .ld ocumenctoon tiene certificaenc ilóacn u aclo nstqau ep arae le l( si1c5)d e noviemdber1 e9 94y,a e nv igendceil aal ey1 00d e1 993a l cumplimideenl toos6 0 añosd ee dade,la ctocro ntacboan 603.5s7e manadsec otizaaclIi SóSe,:i f,e ctuaddeanstd reol os veinatñeo sa nteriaolrc eusm plimideenlrt eoq uisdieet doa d previsetna se lD ecret7o5 8d e 1990p arao bteneelr reconocimdiele anp teon sidóenp recada. 3.F oli1o0s7y 122d eClP q uec ontieelpn rei meerlAo u,t doi ctado ena udiendceit ar ámietnee lc uaell r epresendteal nat e socieddaedm andaRdeas treyp Uor ibLet dae.sq uiesno licita ques eo ficailIe S Sp arqau es ec ertifisqipu aer laa é pocdae l a

vinculadceilaó cnt osret enícau brimipeonret loI SSp arlao s riesgdoesW M paral osm unicipdieoP sA STOT,U MACO e IPIALEyS l ar espuecsotnat eneindl aac ertifiocbarcainóatn e fol1i2o2 e ne lq uec laramesnetd ee muestqruaee lI SSS I CUBRÍAl omse ncionardioess geonds i chMousn icidpeisodsee l 24d ej uldieo1 967. Para la demostración del cargo, indicó que la conducta del empleador al omitir el pago de los aportes al régimen de seguridad social del actor, se encuentra acreditada a través de las pruebas aportadas al plenario, pues está demostrado que dejó de pagar los aportes obligatorios por más de 9 años y cuatro meses con los que se podía acreditar, para la fecha de cumplimiento de la edad para obtener la pensión de vejez, un acumulado de 1143 semanas de cotización al ISS, y que actualmente cuenta con 77 años de edad, sin poder obtener

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Radicación n. º 58583 su pensión por falta de apreciación de las pruebas. VIIS.E GUNDOC ARGO Acusa la sentencia atacada por la v1a directa en lo modalidad de infracción directa del «numer2aº lD el(s ic) 797 artícu3l3od el al ye 100d e1 99A3r t. 9d el al ye de2 00, 3 delD ecre1t8o8 7d e1 99; 4y decre3t0o4 1d e1 996q ue

conllae lvavó i oladceil óonas r tíc5u3ld oesl aC onstityu ción 23d eClS T.» Para la sustentación del cargo, el censor expuso que el Tribunal acogió jurisprudencia de la Corte para negar las prestaciones de la demanda, omitiendo aplicar las normas aplicables al caso concreto, que serían las contenidas en el Decreto 1887 de 1994, pues al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 estando afiliado al régimen de prima media, el empleador debió trasladar al ISS la reserva actuarial o el cálculo actuarial para que el tiempo de servicios fuera computado para la causación del derecho a la pensión de veJez. VIIRÉIP.LI CA La Sociedad Restrepo y Uribe, precisó frente al primer cargo, que los errores de hecho son defectuosos ya que no atacaron las esenciales conclusiones fácticas del fallo; que de las pruebas acusadas no enuncia el defecto valorativo del adq uemy que los errores no son protuberantes; que por el contrario, el juzgador colegiado realizó una apreciación sana

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8 \\\J Radicación n. 58583 º y lógica de las pruebas; que la demostración del cargo era más un alegato de instancia, en el que se adujeron las razones por las que no estaba de acuerdo con las inferencias fácticas de la decisión atacada. Que en el segundo cargo, no se precisó el concepto de violación, sólo se mencionó la infracción directa, pero en la demostración se hizo referencia

a la interpretación errónea, incurriendo en una acumulación de modalidades no permitidas; que no es dable modificar lo solicitado inicialmente, que era el pago de las cotizaciones, previa afiliación retroactiva, y no las consecuencias que el recurrente en la demanda de casación pretende, violando así pnnc1p1os y derechos, pasando por alto la vía adjetiva o procesal, al solicitar la aplicación de un precedente jurisprudencia!, que contiene un criterio diferente al utilizado por el Tribunal y basarse en la similitud de situaciones. La Nación - Ministerio de Transporte precisó frente al pnmer cargo, que no está demostrado un error de hecho trascendente, que se limitó a decir que los documentos fueron erróneamente apreciados sin que eso sea una censura suficiente para el quiebre de la sentencia. En cuanto al segundo, expresó que carece de técnica por cuanto no se identificó el concepto de la violación, limitándose a decir que era una infracción directa. Dijo que, no está legitimado en la causa por pasiva, toda vez que los extremos no son con el Ministerio y desde que se creó el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías, no construye, ni conserva, ni mantiene vías; que frente

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Radicación n. º 58583 a esto ninguno de los operadores jurídicos se pronunció al respecto. IX.C ONSIDERACIONES En relación con las deficiencias técnicas que los opositores le atribuyen al cargo formulado, se advierte que no les asiste razón, toda vez que del mismo se desprende el querer e intención del recurrente; el censor acusó los yerros

en que incurrió el Tribunal, razón por la cual considera la Corporación que se pueden estudiar de fondo. La censura radicó su inconformidad en que, corresponde al empleador incumplido trasladar al ISS la reserva actuaria! o el cálculo actuaria! para que el tiempo de servicios sea computado dentro de las semanas exigidas para la causaoión del derecho a obtener la pensión de vejez, y así completar los requisitos. Precisa la Sala inicialmente que, se debe dilucidar, si la sociedad demandada tiene la obligación de asumir el costo del cálculo actuaria! por el tiempo que laboró el recurrente sin afiliación al ISS, y como consecuencia de ello, si a la administradora le corresponde computar ese tiempo a efectos de reconocer la pensión solicitada. Para resolver la acusación planteada por el recurrente en la demanda que sustentó el recurso de casación, se consideran por fuera de toda controversia en el presente asunto las siguientes premisas fácticas: (iqu)e el actor nació

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Radicación n. 58583 º el 15 de noviembre de 1934, cumpliendo así 60 años de edad, el mismo día y mes de 1994; (iquie) s e vinculó laboralmente con la Sociedad Restrepo y Uribe, en el cargo de topógrafo, desde el 11 de marzo de 1970 hasta el 1 7 de julio de 1979, período en que no fue afiliado al ISS; (iqiuei es) b eneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Frente al tema, la Sala de manera reiterada, ha

estimado que es viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones y/ o por omisión del empleador, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos ·pensionales a cargo suyo, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley, bajo el entendido de que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable. La Corte en la sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las decisiones CSJ SL 1300-2014, CSJ SL 10122-2017 y CSJ SL068-2018, expresó que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, y que en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, debían estar a cargo suyo, por mantener en su cabeza el riesgo pensiona!; siendo la manera de concretar esa responsabilidad, el traslado del cálculo actuaria! a la entidad de seguridad social para de esa forma, garantizarle al 11 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 58583 trabajador o beneficiario la posibilidad de acceder al derecho pensiona!. En primer lugar, es necesario aclarar que la omisión en la afiliación por cualquier causa se resuelve con base en las normas vigentes al momento en que se causa el derecho pensiona! reclamado y no con las que regulaban la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurrió en

dicha omisión, por cualquier causa e independientemente de que las diferentes situaciones se hubieran presentado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Así lo manifestó la Sala en sentencia CSJ SL14215-2017: [. .. ] Al respecto, es suficiente recordar que a la luz de la jurisprudencia actual de esta Sala, «las normas que pueden contribuir a resolver [las] hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afi. liación al Instituto de Seguros Sociales en el pago de aportes, con arreglo o a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que afecte su sostenibilidad .financiera [. .. ] Esta posición ha sido reiterada en las providencias CSJ

SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ

SL14215-2017. En segundo lugar, en relación con el tema de que los empleadores no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, para la época en que no había cobertura, la Corte ha dicho que se debe tener en cuenta el tiempo

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12 Radicna.c5 i8ó5n8 3 º servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez; así lo ha dejado expresado en sentencias CSJ SL5790-2014, CSJ SL9856-2014, CSJ

SLl 7300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, SL14215-2017, CSJ SLlSSl l-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras. En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, expuso: ... [ ] No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensiona[ de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social. Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos. Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSLl 7300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas

eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «. .en. lo s que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, {es] facilitar. .. que consolide su 13

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Radicación n. º 58583 deerchom,e dianetlte r alsaddoe lc álcualcot uarpiaaarl d ee sa fonnag arainztarqluee l ap restaceisótnáa ar cagrod ele ntdee segruiadds ocial. [..]. El empleador conserva responsabilidades pensionales por los tiempos en que no se efectuaron cotizaciones, que permiten encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala: «Etli pemod e serviccioom ota rbjaadoersv iunlcadocso ne mpleaedsoq rue tienean s u cargeo lr econocimieyn tpoa god e la pensisóinme,p req uel av inculalcaibóaonlrs ee ncureen t o vigentsee i niccioenp osterioar liadv aidg endcei laa preseLnety»e .

Ahora bien, si el contrato de trabajo no hubiera estado activo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tampoco impedía la aplicación de esta normatividad, ni desdibuja la legalidad de la sentencia cuestionada. En torno a este punto, la Corte ha considerado que la vigencia del contrato de trabajo es un presupuesto intrascendente, a la hora de definir la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial. Ha dicho la Sala en ese sentido en sentencia CSJ SL2138-2016: Esc ierctoom,ol or easltealc ens,oq ruee ll itecr)da ella r tíc3u3l o del aL ey1 00d e1 993,m odfiicapdoore l9 d el aL ey7 97 de2 003, dipsoneq uel ai ntegradceiltó inep mos evridao e mpleadeosqr ue antedse l av igendceil aa L ey1 00 de1 993t eníaa snu c agroe l recnoocimiednet loa p ensiósne,d a «.. s.i epmrey cuandol a vinculalcaibóonrs aeel n coanrtarv igeno tsee h ayai nicicaodno posterioar liadv aidg endceil aaL ey1 00 de1 993.11 Noo bstea,np taar laS alraes ulptrae cisroe coarrqd uen ofu e solo esad ipsosicliaóq nu el ed ifou ndamenat load ecisdieóTlnr biun,a l

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Radicación n.º 58583 sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la .filosofía

y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura. Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994. En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9d e la Ley 797de 2003. En dichas decisiones se recalcó que « ...l a Ley 797d e 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la a.filiación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de a.filiar al trabajador al ISS. Con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797d e 2003

lo que se quiso fue adecuar al régimen pensiona[ establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de a.filiación al régimen de pensiones, en cualquier época ...» También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de a.filiación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 334 76), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar .financieramente las omisiones en la a.filiación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los a.filiados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1 993, los empleadores mantenían la carga de la a.filiación y, en subsidio 15

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Radicación n. º 58583 dee lldoe,a provisionamdieel notsroe c ursonse cesapnaoasr

cotnriibrau laf inancidaecl iaópsne nsiones. eco, Cabed ecitra mbiqéune l aC orteC onstituchiaocniaeln,d o ente rotars,d el aj urpirsudendceie as tSaa lah,as ostenqiudeo «. e.l.j u ezd el ac auscao ncredteab ea pliclaare xcpeciódne inconstitucsioobenre alla piadratndeo rmat"isvioper mey cuando o lav inculalcaibaóolsnr e e ncotrnavriag ensteeh ayian icicaodno posetrioriad laavd i gendceil aaL ey1 00 de1 993"c onteneined al "c" literpalaá rgrfao1 d ealr tílcou3 3d el aL ey1 00 de1 993y en 9 797 lae xpresisóinm icloanrt eneinde ala rtílcou del aL ey de 2030;y odrenaern s ul ugaerlt rasldaedlov alodre lc álculo actuarcioar[rp eosndieanltt ei epmod es ervipcrieos tapdoore l trajbaad.o11Sr entenTc4i1a0d e2 041. Comoc onclu,se ilTó rninbault apmocoin ucrrieón e rrjourr ídico alguanloc onsidqeurean roe rar elevan«. t.le.ac irncsutandcei a o quee lc onattrod etl rajbaadoers tuvei enrov igenatlme o mento del ae xpedicdieól naL ey1 00d e1 993. .. [. } El hecho de que la convocada a juicio no tuviera a su

cargo la pensión de jubilación, no lo exime de otras obligaciones, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensiona! por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador y omitido por el empleador, siendo aplicable a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición, como acontece en el sujbud ice. El derecho a la pensión tiene el carácter de fundamental, que debe ser garantizado sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con los de las entidades de seguridad social, con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones.

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Radicna.c5 i8ó5n8 3 º Por tanto, considera la Sala que el se equivocó adq uem al eximir al empleador de trasladar al el cálculo actuaria!, ISS pues aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un título pensiona!. En tales condiciones, prospera la acusación en este sentido, y ese tiempo del título pensiona!, del 11 de marzo de 1970 al 17 de julio de 1979, o sea, 481 semanas, son las que se deben tener en cuenta para el cómputo de las cotizaciones exigidas para la causación del derecho a la pensión de vejez. Como anteriormente se mencionó, está fuera de discusión que el recurrente es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto le es aplicable para el reconocimiento de su

pensión el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que en su artículo 12 literal b) señala: «U n mínimdoe q uinien(t50a0)ss emanadsec otizapcaigóand as duarntel oúsl timvoesi n(t20e)a ñoasn etrieosar lc umplimiento o del aesd ademsí nimash,a bearc redituannd úom eord eu n mil( 1.0 0)0s emnaasd ec otizacsiufóranga,d ase nc ualquier tiepmo». De las pruebas denunciadas como erróneamente apreciadas por el Tribunal, se tiene que a folio 35 del expediente, se encuentran los períodos de afiliación al régimen de pensiones del ISS, donde se relacionan las cotizaciones del señor Martínez Velásquez, donde se vislumbran los períodos desde el 14 de agosto de 1967 hasta

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Radicación n. º 58583 el 31 de diciembre de 1994, dando como resultado 610 semanas cotizadas. Así las cosas, si tomáramos el supuesto de la norma del cumplimiento de las 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensiona! del recurrente, que corresponde al lapso comprendido entre el 15 de noviembre de 1974 y los mismos día y mes de 1994; el actor tiene en ese lapso según la historia laboral denunciada 456 semanas, mas las correspondientes al título pensiona! que debe trasladar la sociedad, 238 semanas; dan un total de 694 semanas de

cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensiona!, suficientes para el recurrente acceder al derecho pensiona!. Bajo tal derrotero, encuentra la Corte que el Tribunal incurrió en los errores que le enrostra el censor y, por lo tanto, se debe casar la sentencia.