CSJ - SL4590-2020

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4590-2020 Radicación n.° 51179 Acta 42 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA RUTH VALENCIA DE GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), en el proceso que instauró al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES María Ruth Valencia de Gómez llamó a juicio al ISS hoy Colpensiones, para que se le condenara a reconocer la

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 51179 pensión de sobreviviente, causada por el fallecimiento de su cónyuge, Justo Pastor Gómez Jiménez y a pagar retroactivamente las mesadas generadas, a partir del 8 de diciembre de 2004, junto con la indexación, los intereses moratorios, lo que resulte probado y las costas. Narró, que el 31 de diciembre de 1973 contrajo matrimonio católico con Justo Pastor Gómez Jiménez; que procrearon seis hijos; que su cónyuge falleció el 8 de diciembre de 2004; que éste era afiliado al sistema de seguridad social integral administrado por la demandada, a través del régimen subsidiado con el Consorcio Prosperar y,

que convivió con aquél, hasta el día de su deceso. Dijo, que el ISS, mediante Resolución n.° 009882 del 30 de abril de 2007, negó la pensión de sobreviviente que reclamó, porque en los tres años anteriores a la muerte de su esposo, solo había cotizado 34 semanas y, en toda su vida laboral, 91; que a pesar de lo último, había cumplido los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, por lo que, en aplicación del artículo 53 de la CP, debía serle reconocida la prestación (f.° 1 a 6, cuaderno del Juzgado). La convocada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante contrajo nupcias con el afiliado Gómez Jiménez; que en su condición de cónyuge supérstite solicitó el reconocimiento de la pensión pretendida y que, lo negó a través de acto del 2007.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 51179 Expuso, que no le constaban los demás, especialmente que la actora hubiera convivido con el causante hasta su deceso. Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, inaplicabilidad de la norma invocada, petición de lo no debido, buena fe del seguro social, mala fe de la demandante, improcedencia de intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y

compensación (f.° 21 a 32, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Medellín, el 25 de junio de 2009, absolvió a la demandada y condenó en costas a la actora (f.° 54 a 61, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, el 24 de enero de 2011, al resolver la apelación de la demandante, confirmó la primera.

Dijo, que debía determinar si la peticionaria, en su condición de cónyuge supérstite de Justo Pastor Gómez Jiménez, podía acceder a la pensión de sobreviviente,

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 51179 advirtiendo que no estaba en discusión su calidad de beneficiaria. Expuso que, en perspectiva de la fecha de fallecimiento del causante, el 8 de diciembre de 2004, eran aplicables los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que exigen 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al deceso. Concluyó que, en ese interregno, el afiliado aportó 39 semanas, por lo que no era posible acceder al reconocimiento pensional, ni siquiera, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en razón a que, conforme lo decantado en la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649, este tenía cabida solo «[…] para aquellas personas que fallecieron en vigencia de la Ley 100 de 1993» (f.° 97 a 103,

ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corporación case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la de primer grado (f.° 6, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 51179

VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa por infracción directa de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8° de la Ley 4ª de 1976 y de «aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de

2003. Artículos 25, 40, 42, 48 y 53 de la CP».

Sostiene, que el Tribunal se equivocó al considerar que no operaba el principio de la condición más beneficiosa para acudir al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, debido a que, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que le modificó, atenta contra el principio de progresividad. Argumenta que, en efecto, la anterior legislación permitía el acceso al derecho pretendido en unas condiciones mucho más flexibles, por lo que las variaciones que introdujo la nueva normativa eran regresivas. Plantea, que para eventos como el presente, resultan adaptables las consideraciones expuestas en la sentencia CC

T-287-2008, según las cuales, la disposición regresiva en materia de seguridad social debe inaplicarse, hasta tanto la Corte Constitucional realice el correspondiente control normativo (f.° 6 a 9, ibidem).

VII. RÉPLICA Señala, que la acusación es inestimable, pues endilgó

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 51179 al Tribunal un sub motivo de infracción en el que no pudo haber incurrido, en razón a que las consideraciones del fallo estuvieron fincadas en la línea jurisprudencial vigente, lo que traía de suyo, la obligación de dirigir la crítica por la senda que eligió, pero a través del sub motivo de interpretación errónea. Refiere que, en todo caso, de considerarse superado lo anterior, no hubo desvío normativo alguno, pues el sentenciador decidió con apego a la doctrina de la Sala, según la cual, el principio de la condición más beneficiosa no aplica para situaciones jurídicas que se causan en vigencia de las Leyes 797 o 860 de 2003 (f.° 27 a 29, ib)

VIII. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que la acusación no presenta la falencia técnica que señala la réplica, porque de acuerdo con lo explicado en la sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, «[…] no siempre que el Tribunal de instancia invoca un criterio plasmado en una sentencia de la Corte […] para justificar su decisión», el cargo debe «[…] proponerse forzosamente por la modalidad de interpretación errónea».

Lo anterior, debido a que, en algunos eventos, ello no trae de suyo, necesariamente, que el Colegiado hubiere realizado «[…] una exégesis de las disposiciones legales que se encuentran en el trasfondo del respectivo pronunciamiento».

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 51179 De otra parte, agrega la Corporación, que conforme lo precisado en las sentencias CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377; CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 33512 y CSJ SL38952019, al sub motivo de aplicación indebida por la vía directa, es posible acudir para denunciar, de la forma en que lo pretende la recurrente, que el sentenciador hizo producir efectos a una normativa que no era la que regulaba el litigio. Por tanto, no erró al cuestionar la aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debido a que, a su juicio, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, la que regulaba su derecho era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original. A lo último se suma, que no hay equívoco alguno en el señalamiento que realizó la censura, sobre la indebida aplicación del artículo 53 de la CP, en lo que tiene que ver con el principio de la condición más beneficiosa, porque de un lado, en la actualidad, no hay discusión alguna sobre la posibilidad de cuestionar el acierto del fallo a partir de la violación de normas constitucionales, en razón a que, por virtud del artículo 4° superior, además de que tienen poder vinculante, algunas de ellas, como la señalada, son de

eficacia normativa directa. Mientras que, de otra parte, aquél sub motivo de infracción, también se estructura en la senda que eligió, según se expuso en la sentencia CSJ SL14091-2016, cuando a pesar de que el sentenciador entiende con acierto el contenido de la norma, le hace producir efectos contrarios o

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 51179 no deduce los legalmente pertinentes, debido a que los extiende o, según se le adjudica en el particular, los cercena. Aclarado lo previo, le corresponde a la Sala establecer, a partir de los supuestos fácticos indiscutidos de la segunda sentencia, esto es, a. que el afiliado falleció el 8 de diciembre de 2004 y, b. que en los tres años anteriores a esa fecha no cotizó 50 semanas, porque contaba con 39 y, c. si era viable extender los efectos de la condición más beneficiosa, para conceder el amparo a la luz del derecho de la normativa inmediatamente anterior a la que regulaba su situación. Al respecto, se impone recordar que si bien esta Corporación sostuvo, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 28876; CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 35120; CSJ SL, 4 feb. 2009, rad. 35306 y CSJ SL, 22 feb, 2011, rad. 46556, como lo concluyó el Colegiado, que para acceder a la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de un afiliado ocurrido en vigencia de la Ley 797 de 2003, no era posible,

en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, acudir al precepto de la Ley 100 de 1993, también lo es, que desde el 2012 modificó tal criterio. En efecto, a partir de las sentencias CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41695; CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319; CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39005 y CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832, citadas en la CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 41671 la Corporación recogió su anterior consideración, para advertir que:

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 51179 […] si bien la Corte en diferentes providencias […] venía sosteniendo la tesis de que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa en tratándose de pensiones que se causaron en vigencia de la Ley 797 de 2003, como acontece en el presente caso en el que el afiliado falleció bajo el régimen de dichas normativas, dicho lineamiento jurisprudencial fue recogido en recientes decisiones para dar paso a su procedencia pero bajo el entendido de que ello no signifique ubicar la norma que más convenga a los intereses del afiliado, sino que debe examinarse la inmediatamente anterior, que corresponde a la Ley 100 de 1993. Ahora, según se esbozó en la decisión CSJ SL17342015, tal conclusión fue producto de una aplicación normativa sistemática, en la que por virtud de: i) la prevalencia de las normas constitucionales (artículo 4° de la CP); ii) la realización del derecho de igualdad material

(artículo 13, ibidem); iii) la materialización de la prohibición de no discriminación y no regresividad (artículos 48 y 58 ib) y, iv) la eficacia normativa del bloque de constitucionalidad (artículos 53 y 93 ibidem), se adoctrinó que, de acuerdo a una «[…] interpretación constitucional conforme al derecho internacional», respaldada en los artículos 19 – 8 de la Constitución de la OIT, 2° de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Convenio 100 de la OIT, no existía justificación para tener por no aplicable, en casos como el presente, el principio de la condición más beneficiosa. En ese contexto, la jurisprudencia de la Sala ha perfilado la aplicación de dicha fuente normativa, para que, en un escenario de tensión, entre las expectativas legítimas a acceder al derecho fundamental e irrenunciable de la seguridad social, concretado en la consecución de la pensión de sobreviviente y la nueva legislación, se pueda definir el

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 51179 derecho acudiendo a una norma diferente a la vigente, bajo la que no se causó la prerrogativa fundamental, pero inmediatamente anterior a ella y, únicamente, dentro de unos extremos temporales definidos. Lo anterior, en aras de no contrariar los principios de seguridad jurídica y prevalencia del interés general sobre el particular; así como también, en pro de impedir la petrificación del ordenamiento jurídico de forma absoluta. En torno a lo último, en la sentencia CSJ SL4650-2017, imperativamente se precisó, que solo pueden ser objeto de

esa especial aplicación normativa, es decir, para el caso, del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin la modificación de la Ley 797 de 2003, a pesar de que el deceso ocurrió en vigencia de la última, unas determinadas «situaciones jurídicas concretas» o, en palabras de las recientes sentencias CSJ SL1938-2020 y CSJ SL1884-2020, determinadas «expectativas legítimas tutelables». Puntualiza la Corte lo antedicho, porque para hacer producir efectos ultra activos al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, como se peticiona, la línea jurisprudencial vigente, exige que se corroboren las siguientes hipótesis, como circunstancias habilitantes: i) que la muerte del afiliado, ocurrió entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006;

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 51179 ii) que el causante, siendo cotizante activo para el momento del cambio legislativo, es decir, para la primera fecha en referencia, tuviera cotizadas 26 semanas en cualquier tiempo o, iii) que, no siéndolo, contara con esa misma densidad en el año inmediatamente anterior a la modificación legal, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003. Al respecto, la Corporación ha explicado, que solo en estas específicas hipótesis, los beneficiarios del afiliado contarían con una expectativa legítima protegible, que permita aplicar el principio de la condición más beneficiosa

para acudir al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original. Así las cosas, el error del Tribunal fue haberse abstenido de analizar, a la luz de una «interpretación constitucional conforme al derecho internacional», según se explicó en precedencia, si la beneficiaria de la prestación se encontraba en una de aquellas hipótesis protegibles, que le permitieran, al amparo de la Ley 100 de 1993 en su versión original, tener consolidado el derecho a acceder a la pensión de sobreviviente. En efecto, al Juzgador le bastó determinar que era improcedente acudir al principio de la condición más beneficiosa, como había sido reclamado en el gestor, para negar el derecho pensional, sin establecer, desde el contenido de las pruebas, si el fallecimiento ocurrió en un límite

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 51179 temporal razonable; si para el deceso, el afiliado era cotizante activo; si, siéndolo, tenía 26 semanas aportadas con anterioridad a la entrada en vigencia la Ley 797 de 2003 o sí, a pesar de no encontrarse cotizando para aquella fecha, reunía esa densidad en el año inmediatamente anterior a la modificación legislativa. Lo antepuesto es suficiente para quebrar el fallo, debido a que, en perspectiva de los artículos 29, 48, 53, 229 y 230 de la CP; 2° de la Ley 270 de 1996 y 2 -4 CPTSS, era tarea del sentenciador, en el marco del conocimiento que sobre el derecho tiene, ofrecer una solución efectiva al conflicto,

consultando las diferentes fuentes normativas que, según las circunstancias particulares del caso, resultaren aplicables, como para el evento, lo era el principio de la condición más beneficiosa. Insiste la Sala, que en el contexto de ese mandato de optimización y del deber de valorar y apreciar libremente la prueba del artículo 61 del CPTSS, era obligación del Colegiado establecer desde lo fáctico, como no lo hizo, si estaban acreditadas las circunstancias necesarias para hallar en la petición de la impugnante aquella expectativa legítimamente protegible. En efecto, de haber procedido conforme lo reclamaba la aplicación del principio en estudio, habría advertido de los documentos de folios 11 a 13, cuaderno del Juzgado, que:

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 51179 i) El afiliado falleció entre el 29 de enero de 2003, cuando entró a regir el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y el 29 de enero de 2006, fecha en la que dejó de producir efectos ultra activos el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, según se explicó en la sentencia CSJ SL4650-2017. ii) Aunque para el 29 de enero de 2003, el causante no se encontraba cotizando, en el año inmediatamente anterior a esa fecha, contaba 34,28 semanas de aportes, esto es, más de 26. iii) Para la época de su fallecimiento era un cotizante activo. iv) Entre enero de 2003 y el momento de su deceso, aportó 39,71 semanas.

Así las cosas, como quiera que, contrario a lo concluido por el segundo Juez, el principio de la condición más beneficiosa sí podía regular el derecho reclamado, pues en el tránsito legislativo, al tenor de lo anotado en precedencia, la reclamante tenía una expectativa legítima tutelable, la Sala, casará el fallo impugnado. Sin costas en sede extraordinaria, dada la prosperidad del recurso.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Sala a dictar la decisión de remplazo,

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 51179 conforme el recurso de apelación que interpuso María Ruth Valencia de Gómez. El Juez, absolvió a la demandada tras considerar: i) que en la Resolución n.° 009882 de 2007, se indicó, sin que así lo controvirtiera la actora, que el causante cotizó en toda su vida laboral 91 semanas, de las cuales 39 lo fueron en los tres años anteriores; ii) que como el derecho pensional, debía resolverse a la luz de la Ley 797 de 2003, pues el causante falleció el 8 de diciembre de 2004, para acceder a la prestación era necesario la aportación de 50 semanas en el último interregno, por lo que el fallecido no dejó causada la pensión pretendida y, iii) que no era posible acudir al principio de la condición más beneficiosa, para establecer la consolidación del derecho a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin su modificación (f.° 54 a 61, cuaderno del Juzgado). La recurrente se opuso a esa absolución, argumentando

que su cónyuge fue afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, aunque falleció cuando se hallaba produciendo efectos la Ley 797 de 2003, era posible advertir, que tenía derecho a acceder a la pensión de sobreviviente, porque en el año inmediatamente anterior a su deceso, había cotizado más de 26 semanas, al tenor de la normativa original, lo que traía de suyo la obligación de inaplicar el requisito que aparejaba la modificación legislativa por ser regresivo (f.° 62 a 84, ibidem).

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 51179 Ahora, previo a desatar la alzada, la Sala encuentra imperativo puntualizar, que conforme lo explicado en las sentencias CSJ SL6071-2014 y CSJ SL13546-2014, es al Juez a quien le corresponde la calificación jurídica del caso, lo que puede traer de suyo, sin desbordar los principios de congruencia y consonancia de los artículos 305 CPC hoy 281 CGP y 66 A CPTSS, resolver el asunto en perspectiva de una posición jurídica disímil de la planteada por el recurrente o de la esgrimida por el sentenciador inicial. En efecto, en las sentencias comentadas, la Corte ha explicado que: […] la calificación jurídica de los hechos aducidos en el juicio no le corresponde a las partes sino al Juez, quien en el desarrollo de dicha labor no se encuentra atado por los soportes normativos que se consignan en la demanda o en su contestación, de forma tal que puede determinar qué normas gobiernan la situación y

cuál es su alcance, siempre y cuando las premisas fácticas sobre las cuales se fijaron los extremos de la litis, como en este caso, permanezcan inalteradas. Destaca la Corporación lo anterior, porque examinada la disputa planteada desde las piezas procesales; así como el conflicto que subsiste en esta instancia, que no es otro, que el de determinar si el afiliado Justo Pastor Gómez Jiménez, dejó causado el derecho para que su beneficiaria acceda a la pensión de sobreviviente, encuentra el error en la decisión apelada, pero por razones jurídicas diferentes a las expuestas por la peticionaria en la alzada y en el gestor y, por ende, a las esbozadas en sede de casación.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 51179 Al respecto, aclara la Sala, que lo antedicho no vulnera los principios de congruencia y consonancia que gobiernan las decisiones de segunda instancia a las que en este momento se somete, porque: i) El primer postulado procesal, al tenor de lo explicado en las sentencias CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13507; CSJ SL14022-2015 y CSJ SL2808-2018, no significa que la decisión deba ser un calco de las excepciones o pretensiones, pues bien puede ocurrir, como en el presente, que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno, sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante. ii) El segundo, según lo reflexionado en las sentencias CSJ SL15036-2014; CSJ SL1750-2017; CSJ SLSL27642017; CSJ SL9512-2017 y CSJ SL378-2018, atañe con la correspondencia entre la decisión de fondo y los temas planteados en la impugnación. Sin embargo, en modo alguno, ata al fallador a determinada solución o aplicación jurídica, porque en cualquier evento es él quien debe realizar el juicio de adecuación normativa pertinente, debido a que lo que se somete a su consideración son los tópicos de la apelación, no los argumentos y ello trae de suyo, que la sola mención de un tema en la alzada, sea suficiente para abordarlo, cuando empece a la brevedad, es coherente y no tiene más propósito que derruir la decisión recurrida.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 51179 iii) El margen de acción del Juez de la apelación en armonía con la declaratoria de exequibilidad del artículo 35 de la Ley 712 de 2002 (CC C-968-2003), siempre comprende la competencia para hacer efectiva los derechos mínimos e irrenunciables, cuando como en el caso, según se verá, los hechos en los que se cimenta esa prerrogativa fueron objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados (CSJ

SL2808-2018 y CSJ SL378-2020).

En efecto, la Corte como Juez extraordinario, en el particular, únicamente podía realizar el control de legalidad de la segunda sentencia desde el contexto jurídico planteado por la censura, es decir, en torno a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues su misión en ese estadio, se circunscribió a analizar si el fallo impugnado se

atuvo al ordenamiento jurídico, en perspectiva de los puntuales reparos que contra él se blandieron, más no a determinar, como profusamente lo ha explicado la jurisprudencia, a cuál de las partes le asistía razón desde el mérito de las pruebas. Mientras que, actuando como segunda instancia, es decir, una vez logrado el quiebre de la decisión, la Corporación está convocada a proferir la sentencia de remplazo, solucionando el conflicto suscitado entre las partes, para lo cual debe evaluar, sin tamiz diferente a los que impone la coherencia general del proceso, garantizados por los principios de congruencia y consonancia, de la manera que se adoctrinó en la sentencia CSJ SL2010-2019, las aristas fácticas y jurídicas del litigio, así como aprehender

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 51179 la prueba, en el marco de la libre apreciación de ella, de conformidad con el artículo 61 del CPTSS. Por tanto, en el último contexto, es que la Sala encuentra causado el derecho pretendido, pero en aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como se le solicitó. Tal la conclusión, pues leído el reporte de semanas cotizados de folios 11 a 13, anexo a la demanda, decretado como prueba en la primera audiencia de trámite (f.° 38 y 39, ibidem), halla la Corporación, que el afiliado, entre el 8 de diciembre de 2001 y el 8 de diciembre de 2004, esto es, en

los tres años anteriores a su fallecimiento, aportó 74 semanas, superiores a las 50 exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que regula la situación pensional de la demandante. En efecto, vista la documental en cita, de acuerdo con los artículos 6° del Decreto 1858 de 1995, modificado por el artículo 9° del Decreto 1156 de 1996 y 20 del Decreto 3771 de 2007, debido a que el afiliado era beneficiario del régimen subsidiado en pensiones y según ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL552-2013; CSJ SL6155-2015; CSJ SL2050-2017 y CSJ SL6031-2017, sus aportaciones deben tenerse como si hubiera sido un trabajador independiente, habilitado para cotizar anticipadamente, se encuentra consolidada la siguiente información:

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 51179 Recaudo Ciclo IBC Días subsidio cotizado 2001-10-16 2001-10 $309.000 30 2001-11-06 2001-11 $309.000 30 2001-12-06 2001-12 $309.000 30 2002-03-08 2002-03 $309.000 30 2002-04-11 2002-04 $309.000 30 2002-05-08 2002-05 $309.000 30 2002-06-19 2002-06 $309.000 30 2002-08-05 2002-08 $309.000 30 2002-09-04 2002-09 $309.000 30

2002-10-09 2002-10 $309.000 30 2002-12-09 2002-12 $309.000 30 2004-03-02 2004-03 $358.000 30 2004-03-05 2004-04 $358.000 30 2004-04-05 2004-05 $358.000 30 2004-05-05 2004-06 $358.000 30 2004-06-05 2004-07 $358.000 30 2004-07-07 2004-08 $358.000 30 2004-08-09 2004-09 $358.000 30 2004-09-04 2004-10 $358.000 30 2004-10-08 2004-11 $358.000 30 2004-11-08 2004-12 $358.000 8

TOTAL SEMANAS 86,85

Ahora, en aras de la claridad, agrega la Sala, que en ese cómputo de semanas, no tienen incidencia las que aparecen en el documento que se analiza como cotizadas en una misma fecha, pero que no cuentan origen en tiquetes de pago disímiles, así como tampoco, las que se observan a folios 85 a 88 del expediente, que equivalen a 94. Lo último, porque, a pesar de que, en principio, la valoración de dicha probanza podría ser realizada en el marco del artículo 84 CPTSS, en razón a que fue arrimada con posterioridad al primer fallo, en respuesta al Oficio n.° 026 del 4 de mayo de 2009, emitido por la secretaria del despacho (f.° 51, ib), ocurre que esta actuación no tiene respaldo en el decreto probatorio realizado, según se colige

del acta de folios 38 a 39, ib.

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 51179 En síntesis, contrario a lo concluido por el primer Juez, las pruebas oportunamente decretadas y allegadas al proceso, demostraban que el afiliado aportó más de 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, sin que para el caso incidiera, según lo consideró el sentenciador unipersonal, que la reclamante hubiere peticionado su prestación con fundamento en la Ley 100 de 1993, aduciendo que tenía más de 26 semanas, en cualquier tiempo. Connota la Sala lo anterior, con especial énfasis en el derecho en disputa, porque dada su naturaleza de fundamental e irrenunciable, exigía al juzgador materializar el efecto buscado a través de la ley, brindando una solución conforme al bien jurídico protegido y a la verdad procesal que develaba el escrutinio objetivo e imparcial de las pruebas, para promover la indisoluble relación entre el derecho al acceso a la administración de justicia y a la justicia social misma. Así se enfatiza, no solo porque la consolidación del derecho aparecía develada en el documento de folios 11 a 13, ibidem, que no fue valorado en la instancia inicial, sino debido a que, tratándose de la consecución del derecho a la seguridad social, garantizado en los artículos 48 de la CP y 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, no podía el juzgador aceptar como cierta la manifestación de Colpensiones, según la cual el causante no cumplió los requisitos de la Ley 797 de 2003, por la presunta

falta de controversia al respecto.

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 51179 Tal conclusión, por tres razones puntuales.

La primera: la consideración en estudio, no desconoce que la presentación de la demanda evidencia que subyacía un conflicto en tal negativa.

La segunda: en escenarios como el presente, por virtud del principio de la carga de la prueba, la demandada tenía la obligación de demostrar los hechos en los que fincaba sus excepciones, entre ellas, la de «inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes»; así como también de desvirtuar los que acreditaban la documental que, como soporte de sus pretensiones, allegó la reclamante.

En ese norte, lo ha explicado la Sala, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL10115-2014 y CSJ SL11325-2016, al referir, en la inicial: El paulatino abandono de la aplicación estricta de la regla de distribución de las cargas probatorias, y el tránsito hacia un esquema flexible, basado en la mejor disposición que tiene una de las partes para allegar un determinado elemento de juicio, se erige como una razón adicional para esperar que quien tiene en su poder la prueba, sea quien soporte la carga de aducirla en juicio, con mayor razón si con ella pretende acreditar un supuesto fáctico que le favorece. Y, en la última: De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o

demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona

SCLAJPT-10 V.00 21

Radicación n.° 51179 aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado» (Sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779). [… ] Ahora bien, por regla general el onus probandi, en la forma referida, permanece inmodificable, pero