CSJ - SL4593-2020

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4593-2020 Radicación n.° 72473 Acta 42 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MENA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A. y a la

sociedad EXPOBAN S. A.

I. ANTECEDENTES

María Isabel Sánchez Mena demandó a Porvenir S. A.,

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Radicación n.° 72473 a la Exportadora de Banano S. A. Expoban S. A. y a Colpensiones, para que se declarara «inválida, inexistente o nula» la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y se ordenara: i) su regreso automático a Colpensiones; ii) la devolución a esta entidad de todos los valores recibidos por parte de Porvenir S. A., como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses y, iii) la asunción por parte de Porvenir S. A., de todos los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las

mermas ocasionadas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiera incurrido, los cuales serían asumidos por la administradora a cargo de su propio patrimonio, de conformidad con el artículo 963 CC, respondiendo por el valor que hubiera producido en el RPMPD, como si las cotizaciones se hubieran hecho en este. Solicitó, que se condenara a: i) que Expoban S. A., gestionara y pagara el bono pensional a Colpensiones por el tiempo laborado entre el 24 de febrero de 1975 y el 5 de mayo de 1987; ii) que tal entidad recibiera el mismo; iii) que ésta reconociera su pensión de vejez, desde el 26 de septiembre de 2008, cuando cumplió 55 años, con intereses moratorios o indexación y, iv) que Porvenir S. A. le reconociera y pagara

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Radicación n.° 72473 los perjuicios ocasionados con el traslado efectuado por este fondo hasta por 1000 SMLMV al momento del pago. Reclamó, como pretensiones subsidiarias, que se condenara a Expoban S. A., a que gestionara la liquidación y el pago del bono pensional a Porvenir S. A., por el tiempo laborado entre el 24 de febrero de 1975 y el 5 de mayo de 1987; que el último cobrara y recibiera de la primera, el bono pensional por dicho periodo; que se le pagara la pensión de vejez desde el 26 de septiembre de «2010»; los intereses

moratorios, la indexación de aquellas mesadas a la cuales no apliquen éstos y el pago de los perjuicios ocasionados con el traslado efectuado por este fondo, hasta por 1000 SMLMV al momento del pago y las costas procesales. Narró, que nació el 26 de septiembre de 1953, por lo que cumplió los 55 años el mismo día y mes del 2008; que tenía más de 35 al 1° de abril de 1994; que laboró para la Exportadora de Banano S. A. Expoban S. A., Finca Monterrey Uno, del 24 de febrero de 1975 al 12 de abril de 2012, tiempo equivalente a 1908 semanas; que fue afiliada al ISS por dicha sociedad desde el 5 de mayo de 1987. Dijo, que pidió a la empresa su pensión de vejez cuando cumplió los 50 años, pero al no obtener respuesta acudió al ISS; que esta entidad le comunicó que el sistema mostraba que estaba afiliada desde el 2002 a Porvenir S. A.; que nunca firmó afiliación a dicho fondo; que para esa época se enteró que existía un traslado de varios de sus compañeros de trabajo, sin su consentimiento, a Porvenir S. A.,

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Radicación n.° 72473 desconociendo porque estaban en el mismo. Recordó, que un compañero de trabajo suyo formuló denuncia ante la Fiscalía por el traslado y se enteraron de un fraude al respecto; que SINTRAEXPOBAN elevó solicitudes a Expoban S. A., para que dejara de hacer cotizaciones a Porvenir S. A. con relación a los trabajadores

que eran del régimen de transición, pero estas continuaron; que empezó a presentar problemas de lumbalgia y para la calificación de pérdida de capacidad laboral, tuvo que presentarse a Porvenir S. A.; que fue calificada con una PCL de 27,13 % por Seguros de Vida Alfa S. A., entidad a la cual fue remitida por el fondo privado. Indicó, que nunca tuvo asesoría de Porvenir S. A.; que nadie le informó cuánto dinero necesitaba en su cuenta de ahorro individual para pensionarse; que no le comunicaron que su permanencia en el RPMPD era más favorable a sus intereses al ser beneficiaria del régimen de transición; que no se le dijo nada respecto al derecho que le asistía al retracto y menos acerca de la posibilidad de obtener una mesada pensional con el ISS, superior al mínimo legal. Informó, que era afiliada a la Nueva EPS; que hizo solicitud a su empresa para que le solucionaran la incongruencia respecto a su pensión, pero no obtuvo respuesta; que vio desmejorada su salud, tanto emocional como físicamente, con las actividades que tuvo desplegar en busca de ésta, después de que tenía su derecho pensional al cumplimiento de los 55 años; que se vio obligada a continuar

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Radicación n.° 72473 vinculada a la empresa, deteriorando su salud. Relató, que por las incapacidades a que se vio avocada, se le rebajó el promedio que traía a su favor para obtener una pensión mayor; que el fondo privado le dijo que podía tener derecho a la garantía de pensión mínima, tramitándole la

misma de manera temporal; que hizo reclamación administrativa ante Colpensiones y ésta respondió que no era viable por no pasar validaciones en SABASS ni en Asofondos (f.° 3 a 25, cuaderno de primera instancia). Porvenir S. A., se opuso a las pretensiones principales; de las subsidiarias, sostuvo respecto a la primera, que no haría ningún pronunciamiento por lo que no estaba dirigida en su contra; de la segunda, indicó que de los periodos de tiempo que reclama la accionante, ya se había efectuado pago de bono pensional por parte de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que sería dicha entidad la llamada a responder en caso de existir pago pendiente por realizar; de la tercera, manifestó que, mediante Comunicación del 8 de marzo de 2012, enviada a la actora, se le transmitió la decisión de pagarle la garantía de pensión mínima temporal, por lo que la misma ha venido siendo pagada mes a mes, con cargo a su cuenta de ahorro individual a través de la modalidad de retiro programado, mientras la OBP autoriza el pago definitivo. Manifestó, en cuanto a los hechos, que era cierto la fecha de nacimiento de la accionante; que al 1° de abril tenía 40 años; que fue afiliada al ISS por Expoban S. A., desde el

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Radicación n.° 72473 5 de mayo de 1987; que empezó a presentar problemas de lumbalgia y se presentó ante ellos para la PCL; que fue calificada con una PCL del 27,13 % por Seguros de Vida Alfa

S. A.; que ha estado afiliada a la Nueva EPS; que el ISS administró el RPMPD hasta el 30 de septiembre de 2012; que a partir del 1° de octubre de 2012 lo hace Colpensiones y que se le tramitó una garantía de pensión mínima temporal.

Alegó, que no era cierto: i) que la reclamante nunca firmó afiliación al fondo de pensiones; ii) que no tuvo asesoría del fondo y que nadie le informó cuánto dinero necesitaba en su cuenta de ahorro individual para pensionarse, ni le comunicaron que su permanencia en el RPMPD era más favorable al ser beneficiaria del régimen de transición y, iii) que nunca se le dijo sobre el derecho al retracto y menos de la posibilidad que tenía de obtener una mesada pensional con el ISS, superior al mínimo legal. De los restantes dijo que no le constaban. Propuso como previas las excepciones de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación y falta de integración de la litis por pasiva y, de fondo, las de improcedencia de la nulidad por existencia de pensión reconocida a la demandante, falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, pago, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, ausencia de prueba efectiva de daño e inexistencia del daño alegado (f.° 205 a 261, ibidem).

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Radicación n.° 72473 Expoban S. A. adujo, respecto a las pretensiones, que:

1. con relación a los literales a), b) y c) de la primera, se atenía a lo que resultara probado; ii) con relación a la segunda, tercera y octava, presentó oposición, pues argumentó que antes del 1° de agosto de 1986, no había cobertura en la zona de Urabá en materia de seguridad social, para ningún riesgo por lo que no existía obligación de afiliar ni de cotizar al sistema y, iii) de la cuarta, quinta, sexta y séptima argumentó que se atenía a lo que resultara probado, pues no la comprometían directamente.

Plantea, en cuanto a los hechos, que era cierto que fue afiliada al ISS desde el 5 de mayo de 1987 y a la Nueva EPS.

No aceptó: i) el número de semanas que dijo la actora sirvió para dicha empresa, pues aseguró que fue 37 años y un mes y que las semanas dependían del número que se tomara para cada ciclo y, ii) la solicitud para la solución de la incongruencia de su caso respecto a su pensión, sin respuesta alguna. De los restantes sostuvo que no le constaban.

Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación de pagar bono pensional, falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad de las acciones y prescripción de los derechos, pago, buena fe de la demandada y compensación (f.° 331 a 340, ib). Colpensiones no dio contestación a la demanda (f.° 375, ibídem).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de

Apartadó, el 27 de febrero de 2015, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la inexistencia del traslado de la demandante […], al régimen de ahorro individual RAIS, efectuado el 15 de junio de 2002.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S. A.”, trasladar el monto del capital ahorrado por la demandante, con sus respectivos rendimientos financieros a la codemandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, así como todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la señora […], como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieran causado, sin que pueda exigir en ningún momento a la demandante, la restitución de lo pagado por concepto de devolución de saldos o de pago de pensión, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, a tramitar ante la

codemandada EXPORTADORA DE BANANO S. A. “EXPOBAN S.

A. EN ORGANIZACIÓN” el título pensional, en término no superior a cuatro (4) meses después de la ejecutoria de esta providencia, por los tiempos de servicios corridos entre el 24 de febrero de 1975 y el 31 de julio de 1986, y tenerlo en cuenta a efectos del cálculo del valor del IBL.

CUARTO: CONDENAR a la codemandada EXPORTADORA DE BANANO S. A. “EXPOBAN S. A. EN ORGANIZACIÓN”, a tramitar y pagar ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” el título pensional, en término no superior a cuatro (4) meses después de la ejecutoria de esta providencia, por los tiempos de servicios corridos entre el 24 de febrero de 1975 y 31 de julio de 1986, tenerlo en cuenta a efectos del cálculo del valor del IBL.

QUINTO: CONDENAR a la codemandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, a reconocer como semanas cotizadas a la demandante […], el tiempo comprendido entre el 1° de agosto de 1986 y el 4 de mayo de

1987.

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SEXTO: CONDENAR a la codemandada ADMINSTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la demandante […], a partir del 26 de septiembre de 2008, teniendo en cuenta para ello el valor de la reserva actuarial pagada por EXPORTADORA DE BANANO S. A. “EXPOBAN S. A. EN ORGANIZACIÓN”, desde el 24 de febrero de 1975 y 31 de julio de 1986 y el tiempo transcurrido entre el 1° de agosto de 1986 y el 4 de mayo de 1987, y sobre dicho valor se reconocerán intereses de mora también desde la mencionada fecha y hasta que se

realice el pago efectivo de la pensión y del retroactivo.

SÉPTIMO: CONDENAR a la demanda SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S. A.”, a pagar a la demandante […] la suma de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL PESOS M/CTE ($12.887.000.oo), por haberse resuelto en su contra la tacha de falsedad propuesta.

OCTAVO: ABSOLVER a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S. A.”, de la pretensión del pago de perjuicios.

NOVENO: CONDENAR en costas […] (mayúsculas del texto, CD de f.° 578, en relación con el acta de f.° 530 a 531, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 18 de junio de 2015, previa apelación de Porvenir S. A., y de Expoban S. A. y, en grado jurisdicción de consulta a favor del Colpensiones, resolvió: 1.1. SE MODIFICA el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo en el sentido de que la condena a cargo de la sociedad EXPOBAN S. A., de pagar el título pensional, será del tiempo comprendido del 1° de agosto de 1986 y el 4 de mayo de 1987, en lugar del periodo allí indicado. 1.2. SE REVOCA el numeral quinto de la parte resolutiva en cuanto impuso a COLPENSIONES la obligación de tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de la demandante

las semanas transcurridas sin afiliación entre el 1° de agosto de 1986 y el 4 de mayo de 1987 para en su lugar ABSOLVER de este cargo.

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Radicación n.° 72473 1.3. SE MODIFICA el numeral sexto de la parte resolutiva del fallo en el sentido de que la condena a cargo de COLPENSIONES de pagar la pensión de vejez, será efectiva a partir del 13 de abril de 2012 por lo que procederá a reconocer una diferencia sobre la mesada pensional en cuantía de $8.194.638 por las causadas del 13 de abril de 2012 al mes de mayo de 2015. Se adiciona este numeral en cuanto a que COLPENSIONES deberá reconocer la indexación sobre dicho reajuste, el cual opera desde el 13 de abril de 2012 y hasta que se verifique su pago. En adelante COLPENSIONES pagará una mesada pensional equivalente a $840.267 a partir del mes de junio de 2015 incluida solo la mesada pensional 13 más los incrementos legales anuales que decrete el Gobierno Nacional para este tipo de pensiones y procederá la afiliación de la demandante a la EPS de su elección, haciéndole lo descuentos de ley para el efecto. Y se REVOCA este numeral en cuanto impuso a COLPENSIONES la obligación de reconocer los intereses moratorios para en su lugar ABSOLVERLA de esta pretensión. 1.4. SE MODIFICA PARCIALMENTE el numeral noveno de la parte resolutiva en el sentido de que las costas de primera instancia quedarán así: EXPOBAN asumirá costas en un 50 %,

como agencias en derecho se fija la suma de $2.500.000. PORVENIR S. A. asumirá el total de las costas causadas con su intervención y como agencias en derecho se fijará la suma de $2.500.000, y COLPENSIONES asumirá el total de las costas causadas por su intervención y como agencias en derecho se fijan a su cargo la suma de $2.500.000 1.3. (sic) En los demás aspectos se CONFIRMA el fallo impugnado. […] (mayúsculas del texto). Sostuvo, que los temas del recurso de apelación eran: i) si la afiliación de la actora a Porvenir S. A., fue inexistente, en caso afirmativo, examinaría si procedía la sanción por haber prosperado la tacha de falsedad y, si el fondo privado debía devolver los aportes incluido el bono pensional;

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Radicación n.° 72473 ii) si la sociedad Expoban S. A., estaba exonerada de pagar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo en que no se realizaron las cotizaciones al fondo pensional porque la afiliación no era obligatoria o, siéndolo, «dicho tiempo no es útil para el cumplimiento de los requisitos mínimos de la pensión de vejez» y, en caso de confirmarse la condena, si en lugar del título pensional era procedente el reconocimiento de semanas de aportes indexadas y, iii) si había lugar a condenar en costas a las accionadas Porvenir S. A. y Expoban S. A. Adujo, que en grado jurisdicción de consulta se

examinaría si las condenas dejadas a cargo de Colpensiones estaban ajustadas a derecho. Afirmó, en punto a la validez de la afiliación de la demandante al fondo privado, que la Ley 100 de 1993 había adoptado por regla general dos sistemas excluyentes; que esa normativa conservó el régimen de prima media con prestación definida administrado por el entonces ISS y creó el régimen de ahorro individual con solidaridad. Recordó, que mientras el RPMPD garantizaba el pago de la pensión al cumplimiento de la densidad de cotizaciones y la edad con el aporte a un fondo común de naturaleza pública, en el RAIS se concebía la contribución de cada afiliado y su rendimiento financiero acumulado en cuentas individuales, con los cuales se pagaría la pensión, siempre

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Radicación n.° 72473 que su monto permitiera sufragar una mesada superior al 110 % del SMMLV, sin importar la edad. Planteó, que de conformidad con los literales b y c del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados podían escoger el régimen y que su elección debía de ser libre y voluntaria; que el desconocimiento de este derecho por parte del empleador, amén de la sanción pecuniaria a la que se exponía, hacía ineficaz la afiliación (artículo 271, ibidem); que el elemento volitivo, como requisito de validez de la elección del sistema y sobre todo del traslado, lo reiteraba el inciso 4° del artículo 33 de dicho estatuto, cuando anunciaba que el régimen de transición allí contemplado no se aplicaría a sus

beneficiarios, si estas personas voluntariamente se acogieran al RAIS, evento en el cual se sujetaban a todas las previsiones de dicho régimen. Mencionó, que de conformidad con el artículo 48 CP, la consensualidad que recaía sobre el acto o negocio jurídico no se podía examinar con las normas del derecho civil o comercial, que contenían los requisitos de existencia y validez de éstos; que en tratándose de un traslado de régimen pensional, no aplicaba la presunción de que estuvo ajustado a derecho, produciendo efectos jurídicos, aún sin la firma de la accionante, o de que se había dado una aceptación tácita, máxime cuando este implicaba la pérdida del derecho a la transición. Aludió, que se requería que el acto hubiere sido consentido; que estuviere precedido de la voluntad libre de

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Radicación n.° 72473 ejecutarlo, libertad que no se satisfacía con la sola presencia del ánimo, sino que debía de estar precedida de una amplia, detallada y completa información acerca de los beneficios y desventajas del traslado, de las cargas que asumía el afiliado, de la proyección económica y temporal que le permitiría acceder a su prestación. Manifestó, que en el caso de la actora, había aducido que nunca suscribió afiliación a Porvenir S. A. y que desconocía que existía un fondo con tal nombre (hechos 7° y 8° de la demanda); que el fondo privado, en la contestación, había explicado que fue diligenciado formulario de afiliación

de ésta, en el que se consignaron sus datos personales y su intención de pensionarse en el RAIS; que actualizó información en noviembre de 2011 y tramitó reclamaciones de invalidez y vejez (f.° 216 cuaderno de primera instancia). Indicó, que como prueba se ordenó la grafológica, con el fin de determinar si la firma consignada en el formulario de afiliación fue suscrita por la demandante; que el perito allegó dictamen (f. ° 506 y ss. ibidem), en el cual concluyó que la firma que aparecía en el formulario de afiliación no presentaba uniprocedencia con los documentos cotejados, suscritos por ella. Razonó, que no era posible, como lo pretendía Porvenir

S. A., que por el hecho de que la actora se encontrara pensionada por esa AFP, existiera una aceptación tácita de su afiliación, pues era claro que para que el acto jurídico fuera válido, debía ser suscrito por quien aceptara

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Radicación n.° 72473 implícitamente el contenido del mismo y existir prueba de la diligencia con la que debió proceder el fondo, explicando a la demandante las ventajas y desventajas que el traslado le ocasionaría a su derecho pensional, teniendo en cuenta que tal acto implicaba la pérdida del derecho al régimen de transición. Expresó, que el artículo 1740 del CC preveía que era nulo todo acto o contrato en que falte algunos de los requisitos que la ley prescribía para la validez del mismo; que según su especie, calidad o estado de las partes, la nulidad

podía ser absoluta o relativa; que tal norma guardaba consonancia con el 1502 del CC; que la falta de consentimiento producía nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 1682 del CC, por la naturaleza misma del acto y no en atención a la calidad o estado de las personas que lo ejecutaban o acordaban. Apuntó, que era claro que en el acto de afiliación faltó la voluntad y el consentimiento de la demandante, por lo que no se podía pregonar que producía efectos jurídicos, así careciera de firmas, pues era diáfano que uno de los requisitos exigidos para su validez, era que la persona consintiera en el mismo y que no adoleciera de vicio alguno; que por lo anterior, el traslado era ineficaz, por no haber concurrido el requisito de consentimiento como elemento de eficacia. Argumentó, que en relación a la sanción por haber prosperado la tacha de falsedad, el artículo 274 del CGP

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Radicación n.° 72473 estipulaba, que cuando ésta se decidía en contra de la parte que aportó el documento, se le condenaría a pagar a favor de quien la había probado, el valor del 20 % del monto de las obligaciones contenidas en el mismo, o de 10 a 20 SMMLV cuando no representara un valor económico; que tal sanción se regía por criterios objetivos, la cual se imponía a la parte que resultaba vencida en el incidente, como consecuencia de la temeridad que implicaba una tacha infundada o haber pretendido hacer valer un documento afectado de falsedad,

por lo que acertó al respecto el Juzgado. Arguyó, en cuanto a la obligación del fondo de pensiones de devolver los aportes, incluido el bono pensional, que la consecuencia subsidiaria de la improcedencia de la afiliación era que éste restituyera a la demandante todos los valores recibidos en razón de su afiliación, como: cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de las aseguradoras, con todos los frutos e intereses, como lo preceptuaba el artículo 1746 del CC; que la carga impuesta a Porvenir S. A. era devolver todo lo recibido, sin descuento de ninguna suma; que, sin embargo, en dicha devolución no se incluyó expresamente el bono pensional, pues era claro que si a la fecha, este no se encontraba redimido a favor del fondo, por sustracción de materia no había obligación de traslado a Colpensiones. Anotó, en cuanto al tema de si Expoban S. A. estaba exonerada de pagar el cálculo correspondiente al tiempo en el que no se realizaron cotizaciones al fondo de pensiones, en razón a que la afiliación no era obligatoria o, siéndolo, dicho

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Radicación n.° 72473 tiempo no se requería para el cumplimiento de los requisitos mínimos de la pensión de vejez, que estaba acreditado: i) que la accionante se había vinculado a esta empresa a partir del 24 de febrero de 1975 (f. ° 35, ib); ii) que para dicha calenda el empleador tenía a su cargo el reconocimiento pensional, al tenor del CST; iii) que, a partir del 1° de agosto de 1986, fecha en la

que el ISS llamó a inscripción obligatoria a los empleadores de la zona de Urabá, la sociedad demandada tenía el deber de afiliar y pagar los aportes causados por dicho lapso, por lo que ante su omisión, en principio, siguió a cargo de la obligación pensional, pues no se había subrogado en el ISS con el acto de afiliación. Decantó, que analizaría el tema bajo dos supuestos: i) por el tiempo laborado entre el 24 de febrero de 1975 y el 31 de julio de 1986, momento para el cual no era obligatoria la afiliación; que consideraba que procedía el reconocimiento del título pensional, no bono pensional, a favor del fondo de pensiones al cual se encontraba afiliada la actora, pues la finalidad del mismo era que contribuyera a la construcción del capital que finalmente proveía por las contingencias de invalidez, vejez y muerte del afiliado que por ley debía atender y, para cuyo cobro por vía judicial, en caso de omisión por parte del empleador, el trabajador se encontraba legitimado.

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Radicación n.° 72473 Aseguró, que la obligación se había impuesto en términos de utilidad, es decir, que el titulo se necesite para que el afiliado acceda en las mejores condiciones posibles a su derecho pensional; que, sin embargo, en el caso, no estaban presentes los criterios de necesidad y de utilidad enunciados, pues el tiempo que laboró la demandante antes de que la afiliación fuera obligatoria, no era necesario para que ella accediera a una pensión que ya venía recibiendo, ni

era útil para mejorar su monto en términos del IBL, tiempos de servicios, semanas cotizadas o tasa de reemplazo, que significara una mesada pensional superior. Aseveró, que por lo anterior, en atención a las particularidades que ofrecía el caso, se tornaba improcedente imponer a Expoban S. A., el reconocimiento del título pensional por el periodo entre el 24 de febrero de 1975 y el 31 de julio de 1986, para cuando la afiliación no era obligatoria, por lo que revocó la condena impuesta. ii) por el tiempo corrido entre el 1° de agosto de 1986 y el 4 de mayo de 1987, momento en el que ya existía la obligación del empleador de afiliar a la demandante, con lo cual había sido subrogado por el ISS en los riegos de IVM, explicó que, como no lo había hecho, no quedó relevado de asumir sus obligaciones con el sistema, pues de lo contrario se le estaría vulnerando a la accionante el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones.

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Radicación n.° 72473 Sostuvo que, no obstante lo anterior, la Juez de primera instancia impuso a Colpensiones la obligación de contabilizar, para efectos del reconocimiento de la pensión, dicho tiempo laborado, por lo que ejerciendo el grado jurisdiccional de consulta, como en otros casos lo había hecho, distinguiría entre la afiliación y la cotización, en vista que la primera era una obligación del empleador y no del fondo pensional, al tenor de la sentencia CSJ SL, 22 de en.

2009, rad. 32179. Puntualizó que, por tanto, Expoban S. A., debía reconocer el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo corrido desde que la afiliación al ISS era obligatoria, hasta que acreditó efectivamente esta, es decir, entre el 1° de agosto de 1986 y el 4 de mayo de 1987; que si bien este aspecto del fallo no había sido controvertido, se estudiaba en virtud del grado jurisdiccional de consulta que amparaba a Colpensiones. Alegó, que no prosperaba la pretensión de que en lugar del título se pagaran las semanas de aportes, indexadas, pues todos los empleadores del sector privado, que con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de estas, asumían la obligación de reconocer el cálculo actuarial que sería trasladado al ISS para aquellos trabajadores vinculados al RPMPD (Decreto 1884 de 1994). Destacó, que teniendo en cuenta el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el nuevo sistema general de pensiones

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Radicación n.° 72473 había empezado a regir el 1° de abril de 1994; que, sin embargo, según el artículo 36 ibidem, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, de las personas que al momento de entrar a regir este, tuvieran 35 o más años si era mujer o 40 o más años si era hombre, o 15 años o más de servicios cotizados, sería la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban

afiliados y se les respetarían los derechos adquiridos a aquellas personas que ya habían cumplido los requisitos para pensionarse, pero que no se les había reconocido la prestación. Estimó, que para el caso de la demandante, como había nacido el 26 de septiembre de 1953, esto es, que para el 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, resultaba beneficiara del régimen de transición; que, sin embargo, el Acto Legislativo 01 de 2005, limitó dicho beneficio en el tiempo, por lo que teniendo en cuenta las semanas cotizadas al ISS y el título pensional reconocido, sin duda se cumplía el requisito de las 750 semana cotizadas a la entrada en vigencia del mencionado acto; que por esto, la normatividad aplicable era la del Acuerdo 049 de 1990, que exigía a la demandante, para pensionarse, 55 años y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas en los últimos 20 años con anterioridad a la edad mínima o haber acumulado 1000 semanas en cualquier tiempo. Señaló, que revisadas las historias laborales expedidas por Colpensiones y Porvenir S. A., se tenía que la demandante había cotizado del 5 de mayo de 1987 al 12 de

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Radicación n.° 72473 abril de 2012, 1282,57 semanas, cantidad a la cual se suman las 39,18 semanas por el título pensional dejado a cargo de la empleadora, lo que totaliza 1321,75 semanas, superior a las que le exigía la norma aplicable por lo que había lugar al reconocimiento prestacional, conforme el Acuerdo 049 de

1990. Expuso, que Colpensiones tenía la obligación de pagar la pensión de vejez a la accionante, la