CSJ - SL4597-2019

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4597-2019 Radicación n.° 64988 Acta 37 Bogotá DC, veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA SA, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario que le sigue HÉCTOR PELÁEZ HERNÁNDEZ , al que se vinculó como litisconsorte necesario al INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES El señor Héctor Peláez Hernández demandó a Bancolombia SA, para que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 28 de diciembre de 1972 hasta el 12 de octubre de 1995; que desde el inicio de su relación laboral se afilió al ISS; que el Banco demandado sólo cotizó a dicho instituto, entre el 1 de noviembre de 1982 y el 12 de octubre de 1995; que la SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 64988 pasiva no estaba exonerada de realizar aportes para pensión por el período reclamado y; que la terminación del nexo contractual se dio por mutuo acuerdo a través de un plan de retiro voluntario propuesto por la accionada.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a la demandada a constituir un título pensional ante el ISS para habilitar el tiempo servido y no cotizado,

plan de retiro voluntario propuesto por la accionada. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a la demandada a constituir un título pensional ante el ISS para habilitar el tiempo servido y no cotizado, para que, a su vez, el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez y el retroactivo pensional, debidamente indexado. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que nació el 4 de agosto de 1950; que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que trabajó para la demandada a partir del 28 de diciembre de 1972 hasta el 12 de octubre de 1995, en el Municipio Líbano (Tolima); que la demandada lo afilió al ISS en pensiones el 1 de noviembre de 1982; que conforme a la Historia Laboral expedida el instituto demandado, acumula 661.29 semanas de cotización aportadas por la pasiva Bancolombia. Expuso que le solicitó a Bancolombia la pensión de jubilación, por laborar a su servicio y no consignarle los aportes respectivos y este le negó lo pretendido el 11 de enero de 2007 porque no cumplía con los supuestos legales para ello y; que, si no lo afilió desde el inicio al ISS, ello obedeció a que en el Municipio del Líbano sólo hubo cobertura a partir del año 1982. Bancolombia, al contestar la demanda, admitió la pretensión relacionada con la declaración de la existencia

inicio al ISS, ello obedeció a que en el Municipio del Líbano sólo hubo cobertura a partir del año 1982. Bancolombia, al contestar la demanda, admitió la pretensión relacionada con la declaración de la existencia SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 64988 del contrato de trabajo, sus extremos temporales y, que el actor laboró por más de 22 años. Se opuso a las restantes. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, que tenía 44 años a la data de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales; la prestación del servicio en el Municipio de Líbano (Tolima); la reclamación de la pensión y la respuesta que dio para negarle la petición; que no ha constituido título pensional porque no está en la obligación de hacerlo, de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación reclamadas, buena fe, prescripción y cosa juzgada. El Instituto de Seguros Sociales, llamado a integrar la litis, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió la edad del demandante y que contaba con 44 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; la no constitución de título pensional por parte de Bancolombia SA. Dijo, que no era cierto lo atinente al número de

semanas indicadas como cotizadas. En cuanto a lo demás, manifestó, que no le constaban. Presentó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 64988

El Juzgado Treinta y Uno Adjunto Laboral de Bogotá, mediante fallo de fecha 24 de julio de 2012, absolvió a la demandada Bancolombia SA y al ISS de las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, decidió mediante sentencia del 10 de diciembre de 2012: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 24 de julio de 2012, por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar CONDENAR a BANCOLOMBIA S.A. a trasladar a través de un título pensional la suma equivalente a los aportes correspondientes al periodo de servicios prestado por el señor HÉCTOR PELÁEZ HERNÁNDEZ desde el 28 de diciembre de 1972 hasta el 30 de octubre de 1982, con base en el cálculo actuarial realizado por el Instituto de Seguros Sociales, según lo normado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COSTAS. Sin costas en la alzada. Las de primera instancia estarían a cargo de la demandada BANCOLOMBIA S.A.

Para arribar a su decisión, manifestó: De acuerdo con la sentencia de primera instancia y los términos

SEGUNDO: COSTAS. Sin costas en la alzada. Las de primera instancia estarían a cargo de la demandada BANCOLOMBIA S.A.

Para arribar a su decisión, manifestó: De acuerdo con la sentencia de primera instancia y los términos de la impugnación, entra la Sala a resolver el recurso interpuesto, circunscribiéndose a sus precisos pedimentos, bajo el imperativo del principio de consonancia, tal y como lo prescribe el artículo 66 A del C.P.T.S.S., sin que sea procedente entrar a estudiar otros aspectos, puesto que en esta instancia, el ámbito de competencia del Tribunal se circunscribe a los puntos que fueron objeto de apelación, siendo deber de las partes que interponen el recurso cuestionar de forma concreta los aspectos que le merecen reparo, así como sustentar debidamente el recurso, manifestando expresamente las razones que lo conducen a cuestionar la decisión, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 13 de marzo de 2012, radicación 39674. Aduce la demandada que el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura en el Municipio en el cual el trabajador prestó sus servicios, razón por la cual no tiene la obligación de efectuar el pago de los aportes; al respecto estima la Sala que no le asiste razón a la accionada por cuanto a partir del nuevo sistema SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 64988 general de seguridad social en pensiones, resulta válido incluir todos los tiempos se servicio y semanas cotizadas con anterioridad y durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, en

general de seguridad social en pensiones, resulta válido incluir todos los tiempos se servicio y semanas cotizadas con anterioridad y durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, en aras de hacer efectivo el derecho a la seguridad social. Seguidamente, expresó, que para determinar si era procedente ordenar a la accionada Bancolombia SA que a través de un título pensional efectuara el pago de los aportes por el periodo en el cual el demandante no estuvo afiliado al ISS por los riesgos de I.V.M, por no existir cobertura en la zona donde prestó sus servicios, era necesario señalar que se encontraba acreditado lo siguiente:

1. El señor Héctor Peláez Hernández nació el 04 de agosto de 1950, como se establece con el Registro Civil de Nacimiento que se encuentra a folio 16.

2. El actor estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con el Banco de Colombia (hoy BANCOLOMBIA) desde el 28 de diciembre de 1972 hasta el 12 de octubre de 1995, hecho que se verifica con la documental obrante a folios 27 a 33.

3. Durante la vigencia del contrato de trabajo, el actor laboró en el Municipio del Líbano (Tolima).

4. Por el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 1972 y el 30 de octubre de 1982, la demandada no efectuó el pago de

aportes pensionales por cuanto no existía cobertura del ISS en el Municipio del Líbano.

5. El Instituto de Seguros Sociales hizo el llamado a la inscripción en el Municipio del Líbano (Tolima) a partir del 31 de julio de 1987, como se acredita con la certificación expedida por el ISS, visible a folios 238 a 244, prueba decretada por el juez de instancia. (FI. 216) A continuación, señaló, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, contempla como una de las características del sistema general de pensiones la obligación de tener en cuenta la totalidad de los tiempos de servicios y semanas cotizadas. Reprodujo parte de la mencionada preceptiva, específicamente el literal f), explicando, que se encontraba SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 64988 en armonía con el art. 33 ibídem, del que también realizó transcripción.

Añadió, que en desarrollo de lo anterior se tenía lo establecido en el Decreto 1887 de 1994, del que transcribió literalmente el artículo 1°. Indicó, además, que el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, al regular el régimen de transición de las pensiones que se encontraban a cargo de los empleadores del sector privado, «[…] disponía que el tiempo de servicios prestados al empleador será tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez otorgada por el ISS, para lo cual el empleador debe cancelar el valor del cálculo actuarial según lo dispuesto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993». Después de copiar la mencionada preceptiva, señaló:

ISS, para lo cual el empleador debe cancelar el valor del cálculo actuarial según lo dispuesto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993». Después de copiar la mencionada preceptiva, señaló: Conforme a las disposiciones legales citadas, para que sea procedente el cómputo de los tiempos prestados con empleadores del sector privado, a través del título pensional, son necesarios los siguientes requisitos:

1. Que el empleador tuviese a su cargo el reconocimiento de pensiones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

2. Que el trabajador estuviere vinculado con el empleador mediante contrato de trabajo al 23 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 o con posterioridad a ella.

Los anteriores presupuestos son los únicos que pueden exigirse para que proceda la convalidación de los tiempos de servicios prestados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, a través del título pensional con base en el cálculo actuarial que realice la administradora de pensiones; debe resaltarse que el parágrafo primero del artículo 33 no condiciona el pago del título pensional al hecho de que el Instituto de Seguros Sociales tuviese o no tuviese cubrimiento en la zona en la que el trabajador desarrolló sus labores, lo contrario equivaldría a adicionar requisitos que en manera alguna prevé la norma, haciendo más gravosa la situación del trabajador, y contrariando los principios del sistema general de pensiones. Al respecto, cabe traer a colación la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 2009,

sistema general de pensiones. Al respecto, cabe traer a colación la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 2009, radicación 35722, en la cual se expresó que no puede entenderse SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 64988 que las pensiones contempladas en la Ley 100 de 1993 solo pueden causarse con las cotizaciones realizadas con posterioridad a su vigencia, pues precisamente a través de la creación de la figura del bono pensional y del cálculo actuarial la Ley 100 busca que se tengan en cuenta los tiempos anteriores a su entrada en vigor que permiten tanto el acceso de los afiliados a las prestaciones, así como su financiación. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en casos como el aquí discutido, ha sentado su jurisprudencia frente a la procedencia de que el empleador convalide los tiempos de servicio prestados por los trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sobre los cuales no se hicieron aportes por la no afiliación al ISS a través del título pensional, tal como lo señaló en la sentencia de radicación 32922 del 22 de julio de 2009, radicación 36268 del 03 de marzo de 2010, y 37183 del 05 de octubre de 2010. Citó y reprodujo pasajes de la sentencia CSJ SL 32922, 22 jul. 2009, en la que señaló que «[…] en desarrollo de los principios de universalidad e integralidad de la Ley 100 de 1993, los empleadores que tenían a cargo el

32922, 22 jul. 2009, en la que señaló que «[…] en desarrollo de los principios de universalidad e integralidad de la Ley 100 de 1993, los empleadores que tenían a cargo el reconocimiento de las pensiones, tienen la obligación de contribuir al financiamiento de la pensión de vejez a través del título pensional, obligación que se predica tanto de los que estaban afiliados al ISS, como de aquellos que trabajaron en zonas donde aún no existía la cobertura» Finalmente, concluyó: En el caso bajo estudio, se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios al Banco de Colombia, desde el 28 de diciembre de 1972 hasta el 12 de octubre de 1995, por un tiempo superior a los 20 años de servicio, que el empleador asumía el pago de las pensiones conforme a lo normado en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 había acreditado más de 20 años de servicio, pero no había cumplido la edad para pensionarse, y que al 23 de diciembre de 1993 su contrato de trabajo estaba vigente, razón por la cual con fundamento en las disposiciones legales y en la jurisprudencia anteriormente citada, le asiste el derecho a que el empleador habilite el tiempo de servicios durante el cual no efectuó aportes por no estar afiliado SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 64988 al Instituto de Seguros Sociales al no existir cobertura en la zona en la cual se desarrolló el contrato de trabajo. Conforme a lo expuesto se revocará la decisión de primera

SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 64988 al Instituto de Seguros Sociales al no existir cobertura en la zona en la cual se desarrolló el contrato de trabajo. Conforme a lo expuesto se revocará la decisión de primera instancia, para en su lugar condenar a la demandada BANCOLOMBIA S.A. a trasladar a través de un título pensional la suma equivalente a los aportes correspondientes al periodo de servicios prestado por el actor desde el 28 de diciembre de 1972 hasta el 30 de octubre de 1982 conforme a lo peticionado en la demanda, con base en el cálculo actuarial realizado por el Instituto de Seguros Sociales, según lo normado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada Bancolombia SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretendió «[…] la casación total de la sentencia de segunda instancia antes identificada y del auto proferido el 22 de mayo de 2013 por el Tribunal, para que en su lugar y en sede de instancia se confirme la del a quo, y se provea en costas como corresponda».

Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados. Y se resolverán conjuntamente el primero y el segundo

VI. CARGO PRIMERO Lo planteó, así: La sentencia recurrida incurrió en violación medio de los artículos 344 del Código de Procedimiento Civil; 69 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 304 y 305 del

Lo planteó, así: La sentencia recurrida incurrió en violación medio de los artículos 344 del Código de Procedimiento Civil; 69 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 304 y 305 del CPC; y 29 de la Constitución Política, lo que condujo al quebrantamiento, por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 260 del Código Sustantivo SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 64988 del Trabajo; 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 5 del Decreto 813 de 1994 en relación con los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 16, 66, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el 1° Decreto 3041 del mismo año. Como errores de hecho manifiestos enrostrados al Tribunal, señaló:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el apoderado del demandante mediante memorial del 24 de julio de 2012 desistió del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá.

2. No dar por demostrado, estándolo, que en el mismo memorial radicado el 24 de julio de 2012 el demandante solicitó que se

por el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá.

2. No dar por demostrado, estándolo, que en el mismo memorial radicado el 24 de julio de 2012 el demandante solicitó que se ordenara el desglose del expediente, a efectos de que se le hiciera entrega de los anexos para recurrir ante la Justicia Ordinaria Laboral para solicitar la Pensión de Jubilación.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá aceptó el desistimiento del recurso de apelación.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la sentencia de segunda instancia no decidió en grado jurisdiccional de consulta, sino que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el cual había sido objeto de desistimiento por esa parte y aceptado por el juzgado.

Como piezas procesales no valoradas, relacionó:

1. Memorial de desistimiento del recurso de apelación 24 de julio de 2012 (folio 296)

2. Auto proferido por el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de agosto de 2012 (folio 297) Para demostrar el cargo, sostuvo, que el ad quem para revocar el fallo de primer grado y condenar a Bancolombia SA a trasladar a través de un título pensional la suma equivalente a los aportes correspondiente a los aportes al periodo de servicios prestados por el actor del 28 de diciembre de 1972 al 30 de octubre de 1982, con base en el SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 64988

periodo de servicios prestados por el actor del 28 de diciembre de 1972 al 30 de octubre de 1982, con base en el SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 64988 cálculo actuarial realizado por el ISS, estudió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien al sustentarlo adujo razones de inconformidad con la decisión del a quo, pero no tuvo en cuenta el fallador de alzada que el apelante había desistido del recurso, y que además, el juez de primera instancia había aceptado el desistimiento, lo que conllevó a que el colegiado transgrediera las normas procesales señaladas en la proposición jurídica, y ello condujo a la violación de las normas sustanciales con base en las cuales condenó a la pasiva. Agregó, que si bien en la audiencia del 24 de julio de 2012, se interpuso el referido recurso (f.° 294), y así lo apreció el fallador de alzada, no valoró el memorial radicado el mismo día (f.° 206), en el que se renunció del mismo, como tampoco valoró el auto proferido por el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de agosto de 2012 en el que aceptó el desistimiento (f.° 297). Expuso, que de haber valorado el Tribunal las anteriores piezas procesales, habría advertido que no era competente para estudiar la apelación interpuesta por el accionante, porque del memorial radicado emergía sin hesitación alguna su voluntad incontrovertible de desistir del recurso, e incluso de terminar el proceso, con el fin de acudir nuevamente a la justicia ordinaria laboral, pero esta

accionante, porque del memorial radicado emergía sin hesitación alguna su voluntad incontrovertible de desistir del recurso, e incluso de terminar el proceso, con el fin de acudir nuevamente a la justicia ordinaria laboral, pero esta vez a solicitar pensión de jubilación, lo que había sido admitido por el juez de primer grado, por lo que no le era permitido al fallador de alzada revivir una causa jurídica fenecida. SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 64988 Adujo, que los gravísimos errores fácticos denunciados condujeron al Tribunal a inaplicar el artículo 344 del CPC, utilizado por remisión expresa del 145 del CPTSS, que dispone que las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y que tal conducta deja en firme la providencia materia del mismo; por consiguiente si el ad quem hubiese valorado las anteriores piezas procesales, no habría estudiado el recurso de apelación, y en consecuencia, no habría revocado la atinada decisión del a quo, y al hacerlo vulneró el principio de confianza legítima que tenía la demandada. Señaló, además, que la violación de los citados preceptos, sirvió de medio para aplicar indebidamente las demás disposiciones acusadas.

VII. RÉPLICA El demandante, señaló, que el recurrente en el cargo,

hace uso de manera conjunta de la violación indirecta y la aplicación indebida, conceptos que son incompatibles, ya que cada uno tiene una motivación distinta, y por tanto la violación de la ley no puede darse por desconocimiento de su mandato o por rebeldía contra él, por mala o indebida apreciación y por indebida aplicación, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, ya que la regla normativa no puede aplicarse y dejarse de aplicar al mismo hecho, ni haber sido al mismo tiempo bien y mal interpretada, por lo que salta a la vista la improcedencia del planteamiento que acumula en el mismo cargo los tres conceptos. Indicó, además, que el recurrente olvida que el grado jurisdiccional de consulta se tramitó atendiendo lo SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 64988 dispuesto en el artículo 69 del CPTSS, en virtud a que las pretensiones de la parte actora fueron denegadas en su totalidad por el juez de primer grado, y si en gracia de discusión algún vicio procesal existía, debió alegarse por la parte demandada en su oportunidad y al momento en que el Tribunal le corrió traslado, lo que no hizo, con lo cual era claro que hubo consentimiento de la parte que ahora alega nulidad, por lo que puede inferirse que quedó saneada. Sostuvo, que de otra parte, no se configuraba la nulidad pretendida por la censura, en razón a que si bien es cierto que ante el desistimiento del recurso de apelación por parte del demandante determinó no darle curso a la alzada pretendida, en ningún caso suponía que dicho desistimiento eximía del deber de surtirse el grado

cierto que ante el desistimiento del recurso de apelación por parte del demandante determinó no darle curso a la alzada pretendida, en ningún caso suponía que dicho desistimiento eximía del deber de surtirse el grado jurisdiccional de consulta previsto en la norma, y que el hecho de que el colegiado se haya referido en su sentencia, previo a la parte considerativa, que se trataba de un recurso de apelación y no del grado de jurisdicción de consulta que se surtía, no significaba que esa corporación no tuviese competencia para conocer de la actuación como erradamente lo alegó el recurrente, por cuanto, es evidente, que el fallo de primera instancia fue adverso a las pretensiones del actor, motivo más que suficiente para que el Tribunal la adquiriera, por ser el art. 69 del CPTSS de orden público, cuya esencia es la de un medio de defensa orientado a la protección de los derechos de los trabajadores, cuya decisión termina siéndole desfavorable. SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 64988

VIII. CARGO SEGUNDO Lo planteó, así: La sentencia recurrida incurrió en violación medio de los artículos 69 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 140 numeral 2° del Código de Procedimiento Civil; 304 y 305 del CPC y 29 de la Constitución Política, lo que condujo al quebrantamiento, por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 260 del Código

Civil; 304 y 305 del CPC y 29 de la Constitución Política, lo que condujo al quebrantamiento, por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 13 y 33 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 5 del Decreto 813 de 1994 en relación con los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 16, 66, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el 1° Decreto 3041 del mismo año. Para demostrar el cargo, transcribió apartes del auto mediante el cual el Tribunal resolvió la nulidad planteada, para luego, expresar: Después de proferir el fallo de segunda instancia, en el que había resuelto la apelación interpuesta por la parte demandante, al pronunciarse sobre la nulidad interpuesta, transgredió el ad quem los artículos 69 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 140 numeral 2° del Código de Procedimiento Civil y 29 de la Constitución Política y ello lo condujo a violar las normas sustanciales enlistadas separadamente en la proposición jurídica porque luego de fallar la litis en segunda instancia mediante la sentencia respectiva, no era competente el Tribunal para reestudiar la sentencia de primera instancia, porque al resolver la apelación ya había perdido competencia

proposición jurídica porque luego de fallar la litis en segunda instancia mediante la sentencia respectiva, no era competente el Tribunal para reestudiar la sentencia de primera instancia, porque al resolver la apelación ya había perdido competencia para conocer en grado de consulta mediante un auto, con mayor razón si el propio tribunal admitió que la parte demandante había desistido del recurso de apelación y que había desistido del mismo. El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que "Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal del trabajo si no fueren apeladas. SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 64988 Como se observa, el citado artículo 69 solo admite el grado de jurisdicción de consulta cuando no se haya dado el presupuesto de la apelación, porque conforme a la norma transcrita, ese es requisito inexorable de procedencia de aquél; de manera que dicho grado sólo procede cuando existe un silencio del demandante afectado totalmente con la sentencia de primer grado, lo cual no ocurrió en el sub examine porque conforme a las propias conclusiones fácticas del Tribunal, el apoderado del promotor del juicio interpuso recurso de apelación y posteriormente desistió expresamente de él, y el juzgado admitió el desistimiento de la impugnación.

A continuación, transcribió apartes de la sentencia C068 de 2003, de la Corte Constitucional, para indicar, que la consulta no es un medio de control automático de la sentencia de primer grado, ya que para su precedencia era menester que el fallo de primera instancia no fuere apelado. Agregó, además, que: […] apelada una sentencia se enerva la posibilidad de la consulta; la finalidad del instituto de consulta no es permitir a ultranza que el superior se pronuncie sobre el proveído de primer grado sino evitar que por el comportamiento desidioso o negligente de quien funge como apoderado del demandante, al no apelar, afecte en los derechos del titular de ellos […]». En el presente caso, al interponer la parte demandante recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, no hizo uso de la posibilidad de la consulta como herramienta procesal, sino que optó por los efectos de la apelación y al desistir de ésta obviamente quedaron ocluidas ambas figuras, por lo que no podía el Tribunal considerar que tenía competencia para conocer del proceso en el grado jurisdiccional de consulta, a fortiori cuando ya había resuelto la apelación. Afirmó, que el comportamiento del juez plural «[…] configura una grave afectación del debido proceso para la parte demandada y entraña una transgresión de los

preceptos procesales citados en la proposición jurídica, lo que sirvió de instrumento medio para aplicar indebidamente las demás disposiciones enlistadas en ella con tal defecto», que lo condujeron a imponer las condenas cuya infirmación se pedía. SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 64988

IX. RÉPLICA El demandante puso de presente, que en el cargo la censura hace uso de manera conjunta de la violación directa bajo la modalidad de aplicación indebida, conceptos que son incompatibles por tener una motivación distinta.

Agregó, que muchos de los argumentos esbozados en el primer cargo son retomados como sustento del segundo, para significar que la actuación surtida en segunda instancia estaba viciada de nulidad procesal, por cuanto el Tribunal carecía de competencia para tramitar el grado de consulta. Explicó, que en ningún momento el término utilizado en segunda instancia y que obra en la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 cuando se titula «RECURSO DE APELACIÓN», desnaturaliza el hecho de que en realidad se trataba de un grado de consulta, toda vez que es evidente que realmente se estaba en presencia de esta última figura, lo que legitima el pronunciamiento de segunda instancia, y por tanto, confinaba cualquier posibilidad de que la actuación estuviese afectada de nulidad procesal, como bien lo precisó el fallador de alzada al resolver el incidente de nulidad propuesto por Bancolombia SA el 13 de enero de 2013, y resuelto por la colegiatura mediante pronunciamiento adiado 22 de mayo de 2013. Aunado a lo anterior, manifestó, que:

de nulidad propuesto por Bancolombia SA el 13 de enero de 2013, y resuelto por la colegiatura mediante pronunciamiento adiado 22 de mayo de 2013. Aunado a lo anterior, manifestó, que: No le asiste razón a la parte recurrente: cuando infiere que el Honorable Tribunal al pr