CSJ - SL460-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado Ponente SL 460-2013 Radicación. N° 44573 Acta No. 21 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de AIDA NADER MORA, contra la sentencia de 16 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso acumulado de MARÍA PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ y la recurrente contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES.

Casación Rad. N° 44573 I-. ANTECEDENTES.- 1.- En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, basta señalar que AIDA NADER MORA, solicitó pensión de sobrevivientes como esposa del pensionado fallecido FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO, quien murió el 19 de febrero de 2000. En apoyo de su pedimento señaló, que el 3 de marzo de 1979 contrajo matrimonio con el señor FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO, de cuya unión nacieron sus hijos, FRANCISCO JOSÉ y JUAN FERNANDO RONCALLO NADER, los cuales actualmente son estudiantes; el causante estuvo afiliado al ISS de mayo de 1987 hasta junio 2 de 1998, tiempo en que cotizó 1238 semanas - lapso en el que la cónyuge supérstite permaneció con el causante-;

el 24 de febrero del año 2000 el ISS le reconoció al señor RONCALLLO CEBOLLINO, una pensión de invalidez -de origen no profesionala partir del 2 de junio de 1998; el señor RONCALLO CEBOLLINO falleció el 19 de febrero de 2000; el ISS mediante Resolución 15289, expedida el 22 de noviembre de 2000, confirmó el acto por medio del cual reconoció la pensión de invalidez al asegurado, y dispuso conceder a la señora, MARIA PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ -quien aparecía inscrita como beneficiaria de la pensión de invalidezy a los hijos del causante, la sustitución pensional, decisión contra la cual la señora NADER MORA interpuso los recursos de ley; El ISS mediante Resolución proferida el 22 de noviembre de 2001, resolvió dejar en suspenso el pago de la pensión de 2 Casación Rad. N° 44573 sobrevivientes de la señora MARÍA PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ, hasta tanto la jurisdicción ordinaria defina a quien le corresponde el derecho reclamado. Agregó que a través de una declaración extrajuicio la señora NADER MORA admitió haber convivido con el causante desde el 3 de marzo de 1979 hasta febrero de 1999, fecha a partir de la cual por motivos de índole laboral tuvo que desplazarse sola a la ciudad de Bogotá, al estar su esposo padeciendo de una dolencia cardiaca que le impedía acompañarla; que en vida, el señor FERNANDO

RONCALLO CEBOLLINO no se separó legalmente de su esposa, ni mucho menos hizo la liquidación de la sociedad conyugal; que la convivencia de la pareja NADERRONCALLO siempre fue afectiva; que desde febrero de 1999 el causante, pudo haber tenido relaciones extramatrimoniales con la señora OCHOA GUTIÉRREZ, sin que esa conducta pudiera interpretarse como el deseo de constituir un segundo hogar. 2.- El Instituto al dar respuesta a la demanda, negó unos hechos y frente a otros manifestó no constarle su existencia; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el reconocimiento de la pensión a la señora OCHOA GUTIÉRREZ se hizo, toda vez que aquella reunía todos los requisitos de Ley; formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la innominada. 3 Casación Rad. N° 44573 Por su parte la señora MARÍA PATRICIA OCHOA GURIÉRREZ frente a la demanda, negó unos hechos, aceptó otros, y en su defensa expuso que el causante convivió con ella desde octubre de 1997; formuló como excepciones carencia del derecho y definición del derecho por parte de la entidad de Seguridad Social demandada. 3.- Mediante fallo de 28 de marzo de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, en descongestión, declaró que la señora MARÍA PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ, tiene derecho a la sustitución pensional por la muerte del señor FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO y en consecuencia, ordenó al ISS pagar a la señora OCHOA

GUTIÉRREZ la pensión de sobrevivientes a partir del 19 de febrero de 2000, en un monto igual al 50 % que corresponde a la cónyuge o compañera, así como el retroactivo pensional, monto que acrecerá una vez los hijos el causante pierdan el derecho a la misma pensión; ordenó al ISS prestar los servicios de salud inherentes a los pensionados a la señora OCHOA GUTIÉRREZ, y descontar la respectiva cotización del valor de la pensión; autorizó al ISS a descontar de la condena las sumas que ya pagó a la señora MARÍA PATRICIA OCHOA por concepto de pensión de sobrevivientes y retroactivo de la pensión de invalidez del señor FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO; condenó al pago de intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 19 de febrero de 2000, hasta la fecha en que se pague efectivamente la pensión; 4 Casación Rad. N° 44573 absolvió al ISS de las demás pretensiones de la demanda; y condenó en costas al ISS y a la señora AIDA NADER MORA. El 23 de abril de 2008, el juzgado de conocimiento profirió sentencia complementaria a fin de adicionar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida, en el sentido de indicar que la orden de pago pensional a favor de la señora MARÍA PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ, comprende también el 50% del retroactivo de la pensión de invalidez reconocida por el ISS al señor

FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal en sentencia de 16 de octubre de 2009, revocó la condena al pago de intereses moratorios impuesta por el a quo, para en su lugar absolver por dicho concepto y, revocó parcialmente la condena en costas, para en su lugar, absolver al ISS de las mismas. A los efectos del presente recurso basta señalar, que el ad quem indicó los requisitos contenidos en el artículo 47, original, de la Ley 100 de 1993, para que la cónyuge o la compañera permanente puedan obtener el derecho a la sustitución pensional, a saber, acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte; demostrar que hizo vida marital con el pensionado desde el momento en que cumplió los requisitos para obtener el derecho a la pensión y hasta su muerte, y el último, que haya convivido con el 5 Casación Rad. N° 44573 difunto no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, a menos que haya procreados uno o más hijos, caso en el cual queda exonerada de acreditar el tiempo de convivencia, para concluir que la señora NADER MORA no tenía derecho a la pensión deprecada, toda vez que ella coincidió con la totalidad de los testigos en que el causante convivió con la señora OCHOA desde marzo de 1999. Centró su estudio en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, que hacen referencia al porcentaje de pérdida de capacidad laboral para determinar cuando una persona se encuentra en estado de discapacidad y los requisitos que debe cumplir un afiliado a fin de que se le reconozca una

pensión de invalidez –haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento de que se produzca la invalidez-, respectivamente, pues fueron cuestionados por la cónyuge en el recurso de apelación los requisitos necesarios para ser beneficiario de la pensión de invalidez. El ad quem dio por probado que al haber padecido el causante una pérdida de capacidad laboral del 68% y haber cotizado al sistema de seguridad social las 26 semanas requeridas por ley en el último año contado a partir de la fecha de la estructuración de la invalidez, el ISS le reconoció una pensión de invalidez de origen no profesional mediante Resolución n° 001160 de 24 de febrero de 2000, a partir del 2 de junio de 1998. De las declaraciones rendidas en el trámite procesal, el Tribunal concluyó que para junio de 1998, fecha de estructuración de la invalidez del causante, éste ya convivía 6 Casación Rad. N° 44573 con la señora OCHOA GUTIÉRREZ desde el mes de octubre de 1997; que el lapso transcurrido entre dicha fecha y la estructuración de la invalidez -junio de 19988 meses, equivalen a más de las 26 semanas de cotización necesarias para adquirir el derecho a la pensión de invalidez, los cuales fueron aportados durante el tiempo en que convivió el fallecido con la señora OCHOA GUTIÉRREZ, y en consecuencia dio por probado que la compañera permanente es quien cumple con los requisitos exigidos por el artículo 47 -originalde la Ley 100 de 1993, vigente para

la época del fallecimiento del señor RONCALLO CEBOLLINO, pues se demostró que para el momento en que el causante obtuvo el derecho pensional la pareja RONCALLO-OCHOA ya venía haciendo vida marital desde octubre de 1997 hasta febrero de 2000, término que sobrepasa los dos años de convivencia que estipula la norma en cita; indicó además, que no se cuestionó en el trámite procesal la convivencia de la compañera permanente con el causante para el momento de su deceso. Finalmente revocó la condena al pago de los intereses moratorios, al considerar que el ISS no ha incumplido con su obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes a ninguna de las beneficiarias, sino que debió suspender el pago por causa de la disputa en la concurrencia del derecho, que por ley, estiman tener la cónyuge y la compañera permanente, y revocó también, la condena impuesta al pago de costas procesales impuestas al ISS a favor de la litisconsorte MARÍA PATRICIA OCHOA. 7 Casación Rad. N° 44573 III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por el apoderado de la demandante, AIDA NADER MORA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y las réplicas del Instituto demandado y de la señora MARÍA PATRICIA OCHOA

GUTIÉRREZ.

Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que en sede de instancia esta Corporación “revoque íntegramente el fallo de primer grado y

en su lugar, disponga condenar a la demandada en la forma solicitada en la demanda introductoria.” Con tal fin formula dos cargos, los cuales fueron replicados, así: PRIMER CARGO “Acuso la sentencia recurrida con base en la Causal Primera de Casación, establecida en el artículo 69 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7 de la ley 16 de 1969, por ser violatoria de la ley sustancial, a través de la vía directa, a causa de la Aplicación Indebida de los artículos 35, 36, 37, 38, 47, 74 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4° y 7° del Decreto Reglamentario 1889 de 8 de agosto de 1994, y el artículo 2° de la Ley 12 de 1975, lo que condujo a la vulneración, también por 8 Casación Rad. N° 44573 aplicación indebida de los artículos 1, 4, 6, 13, 42, 48 de la Constitución Política ”. En el desarrollo del cargo indica que el ad quem al exponer los fundamentos de derecho con los que pretendió apoyar su decisión les hizo producir efectos no queridos a las normas que integran la proposición jurídica, entre ellas, los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1889 de 1994, 39 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994. Enumera, en su sentir, las consecuencias jurídicas del contenido esencial de dichas normas así: a) Que la muerte constituye una contingencia del Sistema de Seguridad Social

Colombiano, en cuanto que la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo, entre ellas a la señora NADER MORA; b) que los beneficiarios de la pensión son las personas que se encontraban en situación de dependencia general y especialmente económica del que fallece, que en el sub lite la cónyuge supérstite se encontraba en situación de dependencia social, familiar y económica del causante; c) que antes del fallecimiento del señor RONCALLO CEBOLLINO había cotizado un número de semanas superior a las requeridas para acceder a la pensión de vejez, razón por la cual, su pensión no tendría más requisitos y su cuantía sería del 80% del monto que le hubiera correspondido de una pensión de vejez, según lo dispuesto en los artículos 38 a 45 de la Ley 100 de 1993, por 9 Casación Rad. N° 44573 tanto que de haberse tenido en cuenta dicha realidad procesal no habría concluido la necesidad, para el caso del reconocimiento de la pensión de invalidez del señor RONCALLO CEBOLLINO, de darle satisfacción al requisito contenido en el literal b) del artículo 29 de la Ley 100 de 1993. Afirma que, si el Tribunal hubiese aplicado correctamente la proposición jurídica completa habría concluido que la señora NADER MORA, según el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de su esposo el señor RONCALLO CEBOLLINO, en las siguientes condiciones: “son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) en forma vitalicia, el

cónyuge o la compañera permanente supérstite. En caso de que la pensión de cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” Plantea que la señora NADER MORA, tiene derecho a la pensión deprecada, por cuanto: el Decreto 1889 de 1994, por el cual reglamenta la Ley 100 de 1993, dispone en su artículo 7° “cónyuge o compañero (a) permanente como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes” para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, esto es, que tendrá en 10 Casación Rad. N° 44573 primer término derecho a la pensión de sobrevivientes el cónyuge, y a falta de éste el compañero (a) permanente, por tanto, este último solo tiene derecho a la pensión deprecada, cuando éste no se encuentre en cabeza del cónyuge supérstite, bien porque no exista o haya fallecido, o bien, porque lo hubiese perdido por no haber estado haciendo vida en común con él, salvo en el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por abandono del hogar sin que medie una justa causa; y por que debió el ad quem, haber

tenido la condición de la actora como miembro del grupo familiar del pensionado fallecido, al que le habría dado dos hijos. Alega que, el juez de segunda instancia debió haber dado por demostrado que el señor RONCALLO CEBOLLINO, al fallecer tenía derecho al reconocimiento de una pensión de vejez por haber cotizado más del número de semanas requeridas por ley para ello. Adiciona la censura que, si el Tribunal le hubiese dado eficacia a los artículos 1, 4, 6, 13, 42 y 48 de la Carta Política y 47, 35 a 38, 39 de la Ley 100 de 1993, 4 y 7 del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, 2° de la Ley 12 de 1975, le hubiera otorgado a la señora NADER MORA el derecho a la sustitución de la pensión de invalidez de su esposo el señor RONCALLO CEBOLLINO, pues la falta de convivencia del causante con su cónyuge supérstite no lleva a la pérdida del derecho de sustitución pensional que se reclama, toda vez que dicha situación fue causada precisamente por el abandono que hizo el causante de su familia, pues fue 11 Casación Rad. N° 44573 decisión exclusiva del causante unirse a la señora MARÍA

PATRICIA OCHOA.

El I.S.S. como opositor indica que se atendrá a lo que se decida la justicia en el caso en controversia. Por su parte la replicante, María Patricia Ochoa, en primer lugar, hace unos reproches de orden técnico a la demanda de casación; indica que, el casacionista no precisa

en el alcance de la impugnación como debe resolver la Corte en sede de instancia; respecto al primer cargo señala que se citaron en forma incorrecta los artículo 69 del Decreto 528 de 1964 - que hace relación a las vacaciones remuneradas de los juecesy el 7° de la Ley 16 de 1969 –refiere el error de hecho como motivo de casación-, por cuanto la primera disposición no tiene relación con el sub lite y la segunda no hace referencia a la vía escogida cual es la directa, en la modalidad de aplicación indebida; agrega que no pudo haber incurrido en la submodalidad elegida, toda vez que el Tribunal no hizo referencia en su decisión a los artículos 35, 36, y 74 de la Ley 100 de 1993, 1, 4, 6, 13, 42 y 48 de la Carta Política y 2° de la Ley 12 de 1975; no puede la censura acusar en la proposición jurídica Decretos Reglamentarios, por cuanto no son normas con carácter sustancial. Adiciona que no se equivocó el Tribunal al reconocerle la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente, OCHOA GUTIÉRREZ, toda vez que la señora NADER MORA no convivió, ni hizo vida marital con el señor RONCALLO CEBOLLINO los dos últimos años antes de su fallecimiento y, 12 Casación Rad. N° 44573 que frente al planteamiento encaminado a afirmar que el causante tenia el derecho adquirido a una pensión de vejez, considera que aquel no acompasa la realidad, dado que el causante no cumplía con el requisito de la edad a la luz de la

legislación vigente para que se le reconociera dicha prestación, y lo que el ISS reconoció fue una pensión de invalidez por haber cumplido con el requisito exigido de 26 semanas cotizadas, durante la unión marital con la señora

MARÍA PATRICIA OCHOA.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acusa la censura la sentencia cuestionada de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida los artículos 35, 36, 37, 38, 47, 74 de la Ley 100 de 1993; …4° y 7° del Decreto Reglamentario 1889 de 8 de agosto de 1994, y …2° de la Ley 12 de 1975, lo que condujo a la vulneración, también por aplicación indebida de los artículos 1, 4, 6, 13, 42, 48 de la Constitución Política ”. No pudo incurrir el tribunal en la aplicación indebida de los artículos 35, 36, 37 y 74 de la Ley 100 de 1993, 4° y 7° del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, 2 de la Ley 12 de 1975, 49 del Decreto 1295 de 1994 y 1°, 4°, 6°, 13, 42, 48 de la Constitución Política, por cuanto dichas disposiciones no fueron tenidas en cuenta por el juzgador al momento de proferir la decisión de segunda instancia. Tampoco puede alegar la falta de aplicación del literal b) del artículo 29 de la 13 Casación Rad. N° 44573 Ley 100 de 1993, dado que dicha disposición hace referencia a los subsidios del fondo de solidaridad, materia que no viene

al caso bajo estudio. Ahora bien, dada la vía escogida por la recurrente se dan por probados los siguientes supuestos: que para el momento en que murió el causante 19 de febrero de 2000, la señora PATRICIA OCHOA GUTIÉRREZ convivía con el señor RONCALLO CEBOLLINO; que la pareja RONCALLOOCHOA venia haciendo vida marital desde octubre de 1997 hasta el deceso de éste último; que la conyugue supérstite AIDA NADER MORA, no estaba haciendo vida marital con el pensionado al momento de su fallecimiento. A los efectos del presente recurso, se ha de indicar que los pilares fundamentales de la sentencia cuestionada son: el primero, haber determinado la convivencia del causante con la compañera permanente para las fechas de la estructuración de la invalidez del causante, su fallecimiento, y dar por probado que hizo vida marital con el señor RONCALLO CEBOLLINO por un lapso mínimo de dos años antes de la fecha del deceso de este último; y el segundo, establecer que la pensión a sustituir era una de invalidez, al haber dado por probado los presupuestos legales para su reconocimiento, y no una de vejez como lo pretendía la cónyuge supérstite. Se duele la censura de la decisión cuestionada en dos aspectos: a) que el derecho a la sustitución pensional, no lo pierde la cónyuge supérstite, por falta de convivencia con el 14 Casación Rad. N° 44573 causante, toda vez que no hubo liquidación ni disolución de

la sociedad conyugal, de forma tal, que la compañera permanente solo puede adquirir el derecho a la sustitución pensional cuando éste no se encuentre en cabeza del cónyuge supérstite; y b) en cuanto considera que el ad quem hizo producir efectos no queridos a los artículos 39 y 47 de la Ley 100 de 1993, pues en su sentir, la pensión reconocida debió haber sido una de vejez, por cuanto el causante cotizó un número de semanas superior a las requeridas por ley para dicha prestación. Entra la Corte a resolver los puntos formulados:

1. La falta de convivencia con el causante, puede afectar el derecho a la sustitución pensional de la cónyuge que alega la falta de disolución y liquidación de la sociedad conyugal?

Esta Corporación, ha enseñado que en virtud de la aplicación de la Ley y del efecto retrospectivo de la misma, la fecha de la muerte del afiliado o pensionado es la que determina la normatividad a aplicar frente a la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes; por tanto, es claro que al momento del deceso del pensionado, 19 de febrero de 2000, el artículo vigente, era el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, disposición que consagra los requisitos que debe cumplir la cónyuge o compañera permanente para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, a saber “acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en 15 Casación Rad. N° 44573 que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya

convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” (El texto en negrilla fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1176 de 2001), supuestos que no acreditó la cónyuge, y los cuales no puede suplir indicando que es a ella a quien corresponde el derecho a la sustitución pensional al no haberse realizado la liquidación ni la disolución de la sociedad conyugal, pues el elemento indispensable para adquirir el derecho a la sustitución pensional es demostrar la convivencia efectiva en los términos de Ley. Solo hasta la expedición del artículo 13 de la Ley 793 de 2003, tuvo relevancia para la cónyuge supérstite el hecho de que no haya sido liquidada ni disuelta la sociedad conyugal, al disponer “Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. Por lo anterior, no incurrió el ad quem en el desacierto endilgado, al concluir que la cónyuge AIDA NADER MORA, no tiene derecho a la sustitución pensional, por cuanto no encontró probados los requisitos exigidos por la Ley para entender que se está ante el concepto de familia, el cual ampara la seguridad social, y cuales son el haber hecho vida marital con el causante hasta el momento de su muerte y 16 Casación Rad. N° 44573

demostrar que su convivencia fue por un término no inferior a dos años continuos anteriores al momento del deceso del

señor RONCALLO CEBOLLINO.

Al punto, esta Corporación en sentencia radicado 37368 proferida el 17 de agosto de 2011, ratificó la actual tesis de esta Corporación, así: “En sentencia de 28 de septiembre de 2010, rad. N° 38213 dijo la Corte textualmente: ‘Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social. “La exigencia de la convivencia se reclama entonces, tanto para el cónyuge como para el compañero (a) permanente, e indistintamente de si se trata de la muerte de un afiliado o pensionado. En la redacción original del artículo 47 en comento, el término de vida en común reclamado era de no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, habiendo sido ampliado en la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, a 5 años, y en ambos casos hasta el fallecimiento. “La Corporación en sentencia de 10 de mayo de 2005, rad. N° 24445 dejó las siguientes enseñanzas: ‘No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a

del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado. De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la 17 Casación Rad. N° 44573 convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. ‘Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuoelemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las

circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales. ‘El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua. ‘La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad

cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y 18 Casación Rad. N° 44573 una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’. ‘En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla’”. Así las cosas, resulta irrelevante entrar a estudiar el segundo aspecto planteado por la censura dado que la cónyuge supérstite no demostró la convivencia ininterrumpida con el causante por un lapso no inferior a dos años anteriores al momento del fallecimiento del pensionado. En consecuencia de lo anterior, no prospera el cargo. SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia recurrida con fundamento en la Causal Primera de Casación, establecida en el artículo 60 del Decreto 528

de 1964, modificado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, por ser violatoria de la ley sustancial, a través de la vía indirecta, a causa de la aplicación indebida de los artículos 1, 4, 6, 13, 42, 48 de la C.Po.; y de los artículos 35 a 38, 39,47, 74, Artículos 4 y 7 del Decreto 1889 de 1994; el artículo 2 de la ley 12 de 1975, como consecuencia de los errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de apreciación algunas pruebas y defectuosa apreciación de otras. ERRORES DE HECHO. 1.- Uno de los yerros protuberantes y graves en que incurre la sentencia impugnada, consiste en no dar por demostrado, estándolo, que la cónyuge supérstite del Señor FERNANDO RONCALLO CEBOLLINO, señora Aida Nader Mora, tiene pleno derecho a la sustitución de la pensión de invalidez adquirida por el de cujus, antes de su fallecimiento. 19 Casación Rad. N° 44573 2.- D