CSJ - SL4609-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL4609-2021 Radicación n.° 89165 Acta 38 Bogotá, D. C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NORMAN DARÍO ATEHORTÚA GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de agosto de 2019, en el proceso que instauró el recurrente contra

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y

CESANTÍAS y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

AUTO Se reconoce personería al doctor Sebastián Torres Ramírez, identificado con cédula de ciudadanía n.° 1.110.545.715 y tarjeta profesional n.° 298.708 del CSJ,

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Radicación n.° 89165 como apoderado de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder que le fue conferido.

I. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, Norman Darío Atehortúa Giraldo promovió proceso contra la Administradora Colombiana de Pensiones –

Colpensiones, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que se declarara la ineficacia y nulidad del traslado de su afiliación con Porvenir S.A. y el derecho a

solicitar la pensión de vejez a Colpensiones y, como consecuencia de ello, se condenara a Porvenir S.A. y a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes y sus rendimientos que tengan a favor del demandante; se condenara a Colpensiones aceptar y recibir el traslado de los aportes y a activar su afiliación al régimen de prima media con prestación definida; y se condenara a Porvenir S.A. a lo ultra y extra petita y a pagar las costas procesales. En su oportunidad procesal, la parte actora presentó reforma a la demanda en cuanto a los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho. Con relación a las pretensiones reiteró las relacionadas en la demanda inicial y solicitó se declarara la nulidad del traslado realizado a Old Mutual S.A. y, en cuanto a los hechos, adicionó cuatro – del 26 al 29para reiterar la falta de información de las administradoras al momento del traslado, incluida Old Mutual.

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Radicación n.° 89165 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 26 de julio de 1959; que se trasladó del Seguro Social a Porvenir S.A. en 1997; que antes del traslado cotizó 750 semanas; que el trasladó de régimen obedeció a la gestión comercial que iniciaron los fondos de pensiones conforme al nuevo sistema creado por la Ley 100 de 1993; que en 1994 Porvenir S.A. le informó que el régimen de ahorro individual tenía muchas ventajas; que el asesor de Porvenir S.A. le informó que la pensión sería mucho mejor en el RAIS que en

el régimen de prima media, pudiéndose pensionar a cualquier edad y con el monto que quisiera, pero que no le explicó cómo; y que el asesor de Porvenir S.A. le explicó las ventajas del traslado al RAIS pero no las desventajas. También explicó que el asesor de Porvenir S.A. no le informó cómo operaba la pensión en cada uno de los dos regímenes; que no le informó que la pensión en el RAIS depende del comportamiento del mercado financiero, ni le informó que la pensión sería en todo caso mejor en el régimen de prima media aun sin ser beneficiario del régimen de transición; ni que se podía regresar al régimen de prima media en donde se le reconocería una mejor pensión; que para buscar una mejor rentabilidad de sus aportes se trasladó a Colfondos S.A. sin que le informaran como se liquidaba la pensión en cada régimen; que para la época del traslado en 1997 solo le faltaban cinco años de cotizaciones para consolidar el derecho a la pensión en el régimen de prima media, sin que la AFP se lo informara; y que el 16 de agosto de 2016 agotó la vía gubernativa en Colpensiones.

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Radicación n.° 89165 En su defensa Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, su traslado de régimen en 1997 y el agotamiento de la vía administrativa y, sobre los demás dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia

de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, la innominada o genérica, la inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, caducidad, inexistencia de causal de nulidad y la no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social de orden público, Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el traslado de régimen pensional a Porvenir S.A. el 22 de abril de 1997 y, sobre los demás dijo que unos no eran ciertos y otros no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones labores de tracto sucesivo y la innominada o genérica. Colfondos S.A. en su defensa manifestó que no se oponía a las pretensiones de la demanda en cuanto no impliquen una sanción o perjuicio en su contra como, por ejemplo, condena en costas y, en cuanto a los hechos, aceptó el traslado al régimen de ahorro individual del actor a través de Porvenir S.A. en 1997, el traslado a Colfondos S.A. a partir del 1 de febrero de 2002 e indicó que el actor se trasladó el

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Radicación n.° 89165 26 de octubre a Skandia S.A., hoy Old Mutual S.A., regresando nuevamente a Colfondos S.A. a partir del 1 de septiembre de 2010 y sobre los demás dijo que no le

constaban. Propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorte necesario con Old Mutual S.A. De fondo propuso la inexistencia de la obligación, ausencia de vicios del consentimiento, prescripción, falta de presupuestos legales y jurisprudenciales para el traslado al régimen de prima media con prestación definida, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos, innominada o genérica y petición antes de tiempo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 20 de marzo de 2019 (fls. 282 y 283), resolvió: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción, propuestas por las demandadas en la forma advertida en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que la vinculación del Sr. NORMAN DARÍO ATEHORTÚA GIRALDO identificado con la C.C. 79.103.430, al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS administrado por PORVENIR S.A. y COFONDOS S.A. fue ineficaz y por consiguiente no produjo efectos jurídicos.

TERCERO: DECLARAR que el Sr. ATEHORTÚA GIRALDO, se encuentra válidamente afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida hoy a cargo de COLPENSIONES y que esta

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Radicación n.° 89165 entidad tiene la obligación legal de validar su vinculación sin solución de continuidad, según las consideraciones expuestas.

CUARTO: ORDENAR a las Administradoras de Fondos de Pensiones PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A., a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubieren recibido con motivo de la vinculación del Sr. ATEHORTÚA GIRALDO, tales como cotizaciones, sumas adicionales de aseguradora, si a ello hubiere lugar, bonos pensionales si a ello hubiere lugar, con todos sus frutos e intereses, en la forma expuesta en la parte motiva.

QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES, recibir el traslado de fondos a favor del demandante, que efectúen las Administradoras de Fondos de Pensiones Demandas y a convalidarlos en su historia laboral, para efectos de la suma de semanas a que haya lugar en el régimen pensional.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a COLPENSIONES S.A., PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. En firme esta providencia, por secretaría, practíquese la liquidación de costas, incluyendo como agencias en derecho por valor de $600.000 M/Cte., a cargo de cada una.

SÉPTIMO: SE DISPONE LA CONSULTA a favor de

COLPENSIONES.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta surtido a su favor, mediante fallo de 13 de agosto

de 2019 revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a las demandadas de las pretensiones invocadas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de Casación de la Corte Suprema de Justicia, en materia de

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Radicación n.° 89165 nulidad o ineficacia de trasladado de régimen pensional se ha establecido para algunos casos especiales (sentencias 31089 y 31314 de 2008 y 33083 de 2011) que procede la inversión de la carga de la prueba y corresponde a las administradoras de pensiones «[…] demostrar la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en o al momento de la afiliación al RAIS […]», aclarando que en esos eventos «[…] los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensiona […]», casos en los cuales tiene aplicación el precedente judicial. Aseguró que en los eventos en que no se presenten las anteriores circunstancias fácticas, «[…] deberá entonces el interesado si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación, probar que se incurrió en un vicio del consentimiento o en una causa y objeto ilícito […]», advirtiendo que los hechos enrostrados en la demanda sobre la falta de información por parte de las administradora al momento de los traslados, «[…]no pueden constituir un vicio en el consentimiento que dé lugar a la nulidad o ineficacia, pues justamente la ley 100 de

1993 creó otro sistema pensional, el RAIS, con unas características propias y unas diferencias estructurales de fondo con el régimen de prima media de acuerdo a variables financieras por la vía del monto de las cotizaciones y la modalidad pensional escogida […]» Sostuvo que lo anterior se corrobora con las sentencias

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Radicación n.° 89165 31989 de 2008, CSJ SL236 de 2014, CSJ SL4964 de 2018, CSJ SL 037 de 2019 y en particular la CSJ SL 19447 de 2017 que por tratarse de un afiliado que al momento del traslado ya tenía cumplidos los requisitos para la pensión, «[…] se decreta la ineficacia del traslado, resaltándose en ella que en cuanto a la insuficiencia de la información, la supedita, en que ésta genera lesiones injustificada en el derecho pensional del afiliado impidiéndole su acceso al derecho de mejores condiciones […]». Adujo que la sentencia CSJ SL19447 de 2017 resultaba emblemática en cuanto ratificaba que la carga de la prueba solo en casos especiales se invierte para imponerla a los fondos de pensiones privados, en el evento de encontrarse acreditado que el interesado en la nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional, «[…] era beneficiario del régimen de transición previsto en la ley o como en dicho contexto fáctico, la demandante ya tenía reunido los requisitos para pensionarse con base en el régimen de prima media y no demostró la AFP privada, que le hubiera advertido de las

consecuencias nefastas que en ese contexto fáctico jurídico, les representaba un perjuicio el trasladarse el régimen de prima media al RAIS […]». Arguyó que el demandante nació el 26 de julio de 1959, lo que significaba que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 34 años edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues de acuerdo a la historia laboral solo contaba con 615.86 semanas «[…] por lo que se colige que al momento de traslado al RAIS a través de PORVENIR S.A. el 22

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Radicación n.° 89165 de abril de 1997 folios 47 y 120, el demandante no tenía ni podía llegar a tener, por no acreditar la edad ni el tiempo de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, una expectativa pensional para adquirir su prestación pensional bajo el régimen de transición en los términos de la ley 100 de 1993[…]». Planteó que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, no es posible la inversión de la carga de la prueba en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, «[…] en cuanto y en tanto, sólo a quienes acrediten ser titulares de la transición normativa al momento de iniciar el traslado al RAIS, se les puede catalogar como eventuales titulares del criterio de que su decisión de traslado al RAIS vertida al suscribir el formato preimpreso de afiliación al nuevo régimen pensional, obedece a una manifestación de voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una

información incompleta o sesgada en los términos de la sentencia C-345 de 2017 […]». Expuso que no podía advertir un perjuicio injustificado de acceso al derecho pensional, dado que; «[…] 1.- está válidamente afiliado al sistema de seguridad integral en pensiones; y 2.- el monto de su eventual prestación pensional y su disfrute quedaron supeditados por su libre y espontánea manifestación de voluntad a los requisitos que están previamente señalados en la ley 100 de 1993 de acuerdo a la modalidad que optó en dicho régimen privado […]». Sostuvo que le correspondía al demandante la carga de

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Radicación n.° 89165 probar lo manifestado en la demandada conforme el artículo 167 del Código General del Proceso, finalidad que no se cumplió con las afirmaciones realizadas de forma general en los hechos de la demanda y que los interrogatorios de parte con lo que se pretendía «[…] trasladar la carga probatoria a la entidad accionada, cuando era su deber legal demostrar que le había hecho incurrir en error con base en su narración fática, aunado a que las documentales que obran en el expediente no logra evidenciar la Sala ninguna clase de presión y/o constreñimiento que refleje que fue inducido a firmar el formulario de afiliación al RAIS, sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado […]». Destacó que todas las situaciones de falta de información expuestas en los hechos de la demanda, «[…] no constituyen un vicio del consentimiento, pues este no procede por un eventual error de derecho e incluso, debe tenerse en

cuenta que tanto el régimen de prima media como el individual con solidaridad, se encuentran, desde fecha anterior a su decisión de traslado, regulados en la ley 100 de 1993 y por ende, están edificados sobre determinados parámetros legales […]», además de que cuando el actor decidió trasladarse de régimen, no tenía ni siquiera una expectativa de pensionarse en el régimen de prima media, el cual abandonada por su propia voluntad. Aseveró que la AFP demandada en el formulario de afiliación, dejó constancia de la vinculación del demandante de manera libre, voluntaria y sin presión alguna «[…] hecho

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Radicación n.° 89165 que se reitera además con posteriores traslados dentro de las AFP privadas y en el sistema RAIS a Colfondos del 22 de diciembre de 2001, a SKANDIA hoy OLD MUTUAL el 26 de octubre de 2007 y nuevamente a COLFONDOS el 16julio de 2010, folios 48, 49, 122, 200 y 203, lo cual permite inferir a esta colegiatura que en su momento la AFP cumplió con el deber de información, en los términos y para los fines previstos en el decreto 692 de 1994[…]», presumiéndose el consentimiento informado y previo al traslado, con lo cual se infiere que la AFP cumplió con el deber de información según lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994. Finalmente aseveró que las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, «[…] insisten en la procedencia de la inversión de la carga de la prueba, pero sólo en los eventos en los que los afiliados se

encuentran en régimen de transición que no es el caso de la aquí demandante «[…]».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia del A quo.

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Radicación n.° 89165 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, con réplica, que la Corte resolverá conjuntamente, por estar orientados por la misma vía, ser complementarios y buscar el mismo propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir la Ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 4°, 5°, 14° y 15° del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 32, 72-f del Decreto 663 de 1993; 10° del Decreto 720 de 1994; 13-b, 31, 32, 33, 34, 59, 60, 63, 64, 90, 91-d, de la Ley 100 de 1993; y 1603, 1604, 1502 y 1508 del Código Civil Colombiano, lo que llevó a la violación medio del artículo 167 del Código General del Proceso.

En la demostración del cargo advierte que la vía y la modalidad seleccionada es la que corresponde por haber basado el Tribunal su decisión en criterios jurisprudenciales; así mismo, que no se discuten los aspectos fácticos del fallo.

Asevera que lo que lo que discute es que el Tribunal haya impartido total validez al traslado, sin que se hubiera acreditado que la decisión estuvo provista de «[…] la información necesaria, suficiente, cierta, clara y oportuna, pues el actor desconocía la incidencia que su decisión tendría […]», en cuanto a los aspectos relevantes para acceder a la prestación dentro del régimen de ahorro individual.

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Radicación n.° 89165 Arguye que el error del Tribunal consistió en no haber indagado si la AFP cumplió con el deber de información, como obligación a su cargo para explicar al afiliado las diferencias entre los dos regímenes pensionales, limitándose a señalar algunos aspectos del régimen de ahorro individual en cuanto a los requisitos de semanas para acceder a la pensión de garantía mínima, la cual exige un menor número inferior a las 1300 requeridas en el régimen de oprima media con prestación definida. Sostiene que el ad quem no entendió el deber de información que tenían las administradoras al momento de la afiliación, independientemente de si el afiliado pertenecía o no al régimen de transición, pues, basado en los predicados que cita en su decisión, en ellos se hacía referencia a personas beneficiarias del régimen de transición, a quienes se les ocasionaba un perjuicio o menoscabo económico inmediato, argumento que considera equivocado, al señalar que ni la jurisprudencia, ni la legislación, tienen establecido que se deba contar con una serie de expectativa pensional o derecho causado «[…] para que proceda la ineficacia del traslado a una

AFP por incumplimiento del deber de información […]». Asegura que las argumentaciones expuestas por el Tribunal demuestran que no comprendió: «[…] (i) que la afiliación de régimen pensional debió ser informada; (ii) independiente que el derecho pensional contara o no con una expectativa legítima; (iii) que la inversión de la carga se traslada al fondo, (iv) que las consecuencias de la afiliación

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Radicación n.° 89165 por no distinguir los regímenes pensionales, no es un error de derecho […]». Manifiesta que a pesar de haber estimado el ad quem que se invertía la carga de la prueba y que la diligencia y cumplimiento corría a cargo de la AFP, «[…] en todo caso adujo que esto solo ocurría para los eventos en que el traslado ocasionaba un perjuicio por encontrarse en el régimen de transición o ad-portas de la pensión», sin tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, por lo que era deber de la AFP, «[…] acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional». Destaca que el Tribunal tuvo como cierta la información que suministró la administradora, cuando el fondo demandado no la acreditó, interpretando de manera errada la figura de la carga de la prueba, en gran parte base de la sustentación del fallo, sin entender que la información necesaria exigida por el Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero, sobre las características, ventajas y desventajas de cada régimen, así como a las consecuencias del traslado, «[…] evitando recalcar lo bueno y guardar silencio sobre o malo, como efectivamente no se acreditó al proceso […]». Estima que el Tribunal no podía darle validez a la afiliación con la sola manifestación en el formulario de haberse realizado de manera libre y voluntaria, «[…] cuando

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Radicación n.° 89165 el actor desconocía sobre la incidencia que aquella podía tener frente a sus derechos prestacionales, ni que pudiese estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica». Destaca que al Tribunal no le correspondía analizar los traslados del demandante dentro del régimen de ahorro individual, como quiera que lo que se discute es el traslado de régimen pensional y no el cambio de administradora dentro del régimen de ahorro individual.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de transgredir la Ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de violación directa de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Aduce como razones de la infracción acusada, las siguientes:

1. Es claro que esta disposición -Artículo 271consagró que si se impedía o atentaba de cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación o selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, la consecuencia era la multa, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación.

2. A su vez el Artículo 272 indicó que el Sistema Integral de

Seguridad Social, no tendría en ningún caso aplicación cuando menoscabara la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, por lo que los principios mínimos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendría plena validez y eficacia.

3. Empero como el Tribunal pasó por alto lo dispuesto en estas normativas, frente a la ineficacia de la afiliación, es evidente la infracción directa de esas disposiciones legales.

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Radicación n.° 89165 Asegura que la norma que debió invocar el Tribunal para definir lo atinente a la ineficacia del traslado de régimen, era el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por haber incumplido el fondo de pensiones su deber de información al momento de la afiliación, lo que demuestra que la figura de la ineficacia fue desconocida por el ad quem, quien incumplió su deber de aplicar la consecuencia que trae la citada norma, pese a no haberse acreditado el cumplimiento del deber de información.

VIII. RÉPLICA Expone la oposición de Colpensiones que la demanda de casación adolece de defectos técnicos que hacen inviable el estudio de los cargos; así, señala que en el desarrollo de la acusación se limita a indicar errores que bajo su criterio considera cometió el fallador de segunda instancia, omitiendo «[…] puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de que goza la sentencia. Asemejándose el ataque a un alegato de instancia y no a un recurso extraordinario de casación».

Manifiesta que no podía el juez de instancia declarar una nulidad con la sola aseveración del actor sobre la ausencia de información, si lo que se evidencia es su interés por continuar el RAIS, realizando afiliaciones horizontales a Porvenir, Colfondos y Old Mutual, argumento que utilizó el ad quem, de donde se puede concluir «[…] que el mismo es conocedor de las condiciones generales de cada régimen para

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Radicación n.° 89165 que su deseo sea continuar ahí, desvirtuando su argumento de no haber recibido la adecuada información». Asegura que el actor no logró demostrar vicios en el consentimiento en la afiliación que hicieran viable la nulidad o ineficacia, pues la afiliación como lo estableció el Tribunal se realizó conforme al artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que el demandante tuvo la oportunidad de regresar al régimen de prima media en los términos de la Ley 797 de 2003, ampliamente difundida por los medios de comunicación, sin perjuicio del deber para los afiliados de buscar asesoría, informarse y estar seguros de las decisiones respecto de su pensión, «[…] pues no por actos de ignorancia o negligencia propia, se puede responsabilizar a los fondos, pues estaríamos asignando cargas no estipuladas en la normatividad vigente, y más, cuando los fondos pensionales cumplen su carga de informar a sus afiliados de todas sus ventajas y desventajas de sus regímenes». Advierte que la sentencia atacada estuvo fundamentada en armonía con los elementos materiales probatorios, razón por la cual no era procedente declarar la ineficacia y

retornarle todo a Colpensiones, «[…] pues ello conllevaría a una ruptura financiera entre los fondos de pensiones, sin contar que se vería realmente perjudicada la entidad representada por el suscrito, sin tener injerencia en los hechos objeto de la presente acción».

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IX. CONSIDERACIONES Si bien es cierto que, como lo señala la réplica, la demanda que sustenta el recurso extraordinario no es un modelo a seguir, en especial, por mezclar aspectos jurídicos y fácticos en el desarrollo de los cargos no obstante que los mismos están orientados por la vía directa, también lo es que, sin atención a tales desatinos, del desarrollo de la acusación fácil es entender que el reproche medular que se endilga al Tribunal es haber omitido verificar el cumplimiento del deber de información que correspondía brindar a Porvenir S.A. cuando el actor optó por el cambio de régimen pensional.

Se reitera, el eje central de la argumentación esgrimida por el recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal al haberle impuesto la carga de demostrar algún vicio en el consentimiento en la decisión del traslado y haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, obligadas a dar a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan una expectativa o no hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les

corresponde en virtud de la carga de la prueba demostrar la asesoría brindada al momento del traslado, no solamente cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, como equivocadamente lo entendió el juez de alzada, sino en todos los casos, la cual no es posible deducir del formulario de afiliación.

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Radicación n.° 89165 En consecuencia, corresponde a la Sala establecer si la vinculación del recurrente al régimen privado se realizó con estricto acatamiento a las normas de validez y eficacia de traslado, para lo cual es necesario verificar si la decisión del demandante fue libre en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; de igual manera, si la administradora de pensiones que lo recibió, le entregó la información necesaria e idónea sobre las consecuencias del traslado, dada la relevancia de la decisión para el futuro pensional del afiliado. De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información al demandante, pues de esa forma desconoció que para esclarecerse si la decisión fue libre y voluntaria, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó al afiliado la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera

que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto. Por igual motivo cabe reprochar un desacierto al Tribunal, por haber comprendido que la carga de la prueba

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Radicación n.° 89165 solo se impone a las administradoras de pensiones, para que demuestren que entregaron información al afiliado, únicamente cuando se trata de beneficiarios del régimen de transición, porque esa visión no corresponde ni a lo reglado por el legislador, ni al criterio de esta Sala, que en su jurisprudencia tiene establecido que el deber de información se encuentra contenido en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como una de las características del sistema general de pensiones, vinculante para los dos regímenes, es decir, para todos los filiados sin ninguna otra consideración. Así, se observa que no le asistió razón al Tribunal, como quiera que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia, no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 14522019 - CSJ SL4360-2019); de ahí que, es este el tratamiento que corresponde darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Al respecto, ha de recordarse que existe toda una

batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la c